Έλεγχος κατά την Ίδρυση της ΑΕ και επί Εταιρικών Μεταβολών

(άρθρο 9 ν.4548/2018)

 

Σε προηγούμενη αρθρογραφία ασχοληθήκαμε με την ίδρυση της ΑΕ. Η διαδικασία σύστασης της ΑΕ, όπως έχει ήδη αναλυθεί, ολοκληρώνεται με την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας. Πριν την ολοκλήρωση της σύστασής της, ωστόσο, αναγκαίος να λάβει χώρα είναι ο έλεγχος, στον οποίο υπόκειται κατά τον νόμο. Σε αντίστοιχο έλεγχο υπόκεινται και οι λοιπές εταιρικές μεταβολές, αν και παρουσιάζουν ορισμένες διαφοροποιήσεις ως προς το εύρος και τη διαδικασία. Περί αυτών το παρόν.

Εισαγωγικά

Μια από τις διαφοροποιήσεις του ν. 4548/2018 σε σχέση με τον προϊσχύσαντα κ.ν.2190/1920 είναι η κατάργηση της κρατικής εποπτείας κατά τη σύσταση της ΑΕ και επί των λοιπών εταιρικών μεταβολών της. Βέβαια, η εξασθένιση της έντονης κρατικής εποπτείας κατά το βίο της ΑΕ είχε ήδη εκκινήσει με τον τροποποιητικό του κ.ν.2190/1920 νόμο 3604/2007. Παρά την κατάργηση της κρατικής εποπτείας, όπως είχε αυτή διαμορφωθεί κατά το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς,  προβλέπεται μέχρι και σήμερα η διενέργεια διοικητικού ελέγχου: άλλοτε μόνον τυπικότητας (άλλως πληρότητας) και άλλοτε πληρότητας και νομιμότητας.

Έλεγχος Νομιμότητας

Ο έλεγχος νομιμότητας είναι προληπτικός, ουσιαστικός και  περιορισμένος σε έκταση. Δηλαδή, οι αρμόδιες υπηρεσίες του ΓΕΜΗ δεν διενεργούν έλεγχο των εγγράφων που προσκομίζονται εξετάζοντας την τήρηση του συνόλου της νομοθεσίας. Προβλέπεται στο άρθρο 9 του ν.4548/2018 ενώ κρίσιμη είναι και η σχετική διευκρινιστική εγκύκλιος 44559/2019. Το εύρος του ελέγχου εκτείνεται μέχρι την εξέταση της συμφωνίας των υποβαλλόμενων εγγράφων με τις διατάξεις του ν.4548/2018, του καταστατικού και των διατάξεων του ν. 4635/2019 (σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 116 του ν. 4635/2019, όπου γίνεται αναφορά στην κείμενη νομοθεσία στον ν. 3419/2005, νοείται ο νόμος 4635/2019). Σκοπός του ελέγχου νομιμότητας είναι η αποφυγή καταχώρισης πράξεων, οι οποίες θα πάσχουν από ακυρότητα (αλλά όχι από ακυρωσία).  Ελεγκτέες, βέβαια-σε κάθε περίπτωση, οι πράξεις, οι οποίες έρχονται σε ευθεία αντίθεση, ενδεχομένως, με τη δημόσια τάξη (και τούτο παρά το, γραμματικά τουλάχιστον, περιορισμένο εύρος του ελέγχου νομιμότητας).

Η διενέργεια του ελέγχου νομιμότητας λαμβάνει χώρα για όσες πράξεις η τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας διαδραματίζει συστατικό ρόλο (συστατική δημοσιότητα). Οι πράξεις αυτές πέραν της σύστασης της ΑΕ είναι η τροποποίηση του καταστατικού, οι εταιρικοί μετασχηματισμοί (με επιφύλαξη ειδικότερων ρυθμίσεων του ν.4607/2019 ή ειδικότερου νόμου), η λύση μετά από απόφαση των μετόχων ή διοικητική πράξη, η αναβίωση και εκκαθάριση της εταιρείας, η απώλεια νομικής προσωπικότητας με καταχώριση της διαγραφής του υπόχρεου.

Μετά τον έλεγχο νομιμότητας για ορισμένες πράξεις (τροποποίηση καταστατικού, λύση, αναβίωση) λαμβάνει χώρα έγκριση από το ΓΕΜΗ. Τυχόν αναγκαία έγκριση από άλλους φορείς δεν αποκλείεται. Ενδεικτικά, επί εταιρικών μετασχηματισμών του ν.4601/2019 απαιτείται έγκριση από τη Διοίκηση.

Έλεγχος Τυπικότητας (άλλως Πληρότητας)

Ο έλεγχος τυπικότητας (άλλως πληρότητας)  περιορίζεται στη διαπίστωση ότι το σύνολο των απαραίτητων κατά τον νόμο δικαιολογητικών έχουν υποβληθεί. Πρόκειται για τυπικό έλεγχο. Ο έλεγχος αυτός δεν περιλαμβάνει εξέταση του περιεχομένου των εγγράφων ούτε η νομιμότητα λήψης αποφάσεων της ΓΣ ή του ΔΣ. Στην περίπτωση που κατά την υποβολή δικαιολογητικών διαπιστωθεί ορισμένη έλλειψη ή η μη πληρότητα/ορθότητά τους, καλείται να τα συμπληρώσει εκείνος που τα υπέβαλε.  Ο έλεγχος αυτός λαμβάνει χώρα για μεταβολές καταχωρίσεων, όπως της εκπροσώπησης, δηλώσεων προσαρμογής καταστατικού.

 

Έλεγχος Κατά Την Σύσταση

(α) Έλεγχος Κοινών ΑΕ

Η ίδρυση της ΑΕ περιλαμβάνει τη σύναψη της εταιρικής σύμβασης (άρ.4 §2 ν. 4548/2018) και την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας (άρθρ. 12, 13 ν. 4548/2018 και άρθρ. 17, 18 ν. 4919/2022). Ανάμεσα στα δύο αυτά στάδια μεσολαβεί ο έλεγχος νομιμότητας και τυπικότητας (πληρότητας). Η διαδικασία σύστασης των κοινών ΑΕ πραγματοποιείται από Υπηρεσία Μιας Στάσης («ΥΜΣ»): είτε από το ΓΕΜΗ των επιμελητηρίων είτε από πιστοποιημένους συμβολαιογράφους, με κριτήριο την υποβολή ή όχι του καταστατικού σε συμβολαιογραφικό τύπο ή όχι.

Η ΥΜΣ ελέγχει την νομιμοποίηση εκείνου που υποβάλει την αίτηση καταχώρισης, την πληρότητα και νομιμότητα του καταστατικού και των εγγράφων που έχουν υποβληθεί. Ο έλεγχος περιορίζεται αποκλειστικά σε στοιχεία που ενδέχεται να συνεπάγονται ακυρότητα της σύστασης της ΑΕ, όπως θα αναλυθεί σε επόμενη αρθρογραφία μας. Ακόμη, διενεργείται προέλεγχος και έγκριση επωνυμίας και διακριτικού τίτλο.

Εφόσον η διαδικασία ολοκληρωθεί ομαλά και δεν διαπιστωθούν προβλήματα κατά τον έλεγχο, η ΥΜΣ προχωρά στην καταχώριση και δημοσίευση της ΑΕ ολοκληρώνοντας τις προβλεπόμενες διατυπώσεις δημοσιότητας. Σημειώνεται ότι δεν απαιτείται προηγούμενη έκδοση εγκριτικής απόφασης.

Σε περίπτωση άρνησης ή παράλειψης εγγραφής εκ μέρους της ΥΜΣ, αν και ο έλεγχος έχει ολοκληρωθεί επιτυχώς, είναι δυνατή η άσκηση αίτησης ακύρωσης ενώπιον του ΣτΕ. Αυτό που, βέβαια, πρακτικά συμβαίνει είναι να επιχειρούμε να ευθυγραμμιστούμε με τις αξιώσεις της ΥΜΣ. Εκ περισσού να σημειωθεί πως οι εν λόγω αξιώσεις ούτε πάντα εύλογες είναι ούτε και ενιαίες μεταξύ των επιμέρους υπηρεσιών ΓΕΜΗ.

(β) Έλεγχος Ειδικών ΑΕ

Για ορισμένες κατηγορίες ΑΕ που έχουν ιδιαίτερη σημασία για την οικονομία, διενεργείται ειδικότερος και αυστηρότερος έλεγχος. Τέτοιες είναι οι εταιρείες δημοσίου συμφέροντος, οι εταιρείες που συστήνονται με νόμο και οι εταιρείες που λαμβάνουν άδεια λειτουργίας από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς.

Για τη ίδρυση των προαναφερόμενων εταιρειών διενεργείται έλεγχος νομιμότητας από τον Υπουργό Ανάπτυξης και Επενδύσεων (ακριβέστερα: από εκείνους που είναι εντεταλμένοι από τον ίδιο). Ο εν λόγω έλεγχος είναι τυπικός και ουσιαστικός. Ο τυπικός έλεγχος νομιμότητας αφορά το παραδεκτό της αίτησης καταχώρισης (καθ’ ύλην αρμοδιότητα, νομιμοποίηση προσώπου που υποβάλλει την αίτηση, απαραίτητα δικαιολογητικά, διαθεσιμότητα και δέσμευση επωνυμίας και διακριτικού τίτλου, έκδοση τυχόν απαιτούμενης άδειας λειτουργίας, σύνταξη του καταστατικού με συμβολαιογραφικό έγγραφο κ.α.). Ο ουσιαστικός έλεγχος νομιμότητας, από την άλλη, επικεντρώνεται στο καταστατικό της υπό ίδρυση ΑΕ και συγκεκριμένα στην διαπίστωση ύπαρξης των απαραίτητων οργανωτικών και λειτουργικών στοιχείων του καταστατικού.

Μετά την ολοκλήρωση του ελέγχου, ο Υπουργός διαθέτει δέσμια αρμοδιότητα: υποχρεούται, δηλ., να εκδώσει εγκριτική απόφαση, εφόσον ο έλεγχος έχει θετική έκβαση ή απορριπτική, σε περίπτωση που διαπιστώνονται πλημμέλειες. Η άρνηση ή παράλειψη του Υπουργού να εκδώσει εγκριτική πράξη, παρότι πληρούνται οι απαραίτητες προϋποθέσεις, υπόκεινται στον ακυρωτικό έλεγχο του ΣτΕ. Την  σχετική αίτηση ακύρωσης μπορούν να ασκήσουν οι ιδρυτές, οι συμμετέχοντες στην κάλυψη του μετοχικού κεφαλαίου, καθώς και τρίτα πρόσωπα που αποδεδειγμένα έχουν έννομο συμφέρον από τη σύσταση της εταιρείας. Σύμφωνα με τη νομολογία, και η έκδοση απόφασης που εγκρίνει την καταχώριση της τροποποίησης του καταστατικού υπόκειται στον ακυρωτικό έλεγχο του ΣτΕ, ως εκτελεστή διοικητική πράξη.

Σε αντίστοιχο έλεγχο και έγκριση από τον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης υπόκεινται και οι διασυνοριακές συγχωνεύσεις (άρθρο 9 § 4 ν. 4548/2018).

 

Έλεγχος Επί Εταιρικών Μεταβολών

(α) Έλεγχος κατά την τροποποίηση του καταστατικού

Η τροποποίηση του καταστατικού, η λύση με απόφαση ΓΣ και η αναβίωση των κοινών ΑΕ υπόκειται σε έλεγχο νομιμότητας από την αρμόδια υπηρεσία του ΓΕΜΗ. Ολοκληρώνεται με την έκδοση απόφασης του Προϊσταμένου της. Περιλαμβάνει έλεγχο τήρησης των διατάξεων των ν. 4548/2018 και ν. 4919/2022, καθώς και του ίδιου του καταστατικού. Η έκδοση σχετικής εγκριτικής απόφασης αποτελεί σημαντική ιδιομορφία της συγκεκριμένης ρύθμισης. Αν και για την σύσταση των κοινών ΑΕ διενεργείται περιορισμένος έλεγχος νομιμότητας από την ΥΜΣ χωρίς να απαιτείται η έκδοση εγκριτικής απόφασης, για την τροποποίηση του καταστατικού της ΑΕ ο έλεγχος νομιμότητας είναι εκτενέστερος και αναγκαία η έκδοση σχετικής εγκριτικής απόφασης.

Αναφορικά με την τροποποίηση του καταστατικού των ειδικών εταιρειών που απαριθμήσαμε και ανωτέρω, απαιτείται διενέργεια ελέγχου νομιμότητας και έγκριση του Υπουργού Ανάπτυξης και Επενδύσεων.  Στην ίδια διαδικασία υποβάλλονται και οι διασυνοριακές συγχωνεύσεις.

Η άρνηση ή η παράλειψη της Διοίκησης να προβεί στην έκδοση εγκριτικής πράξης, ενώ συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, υπόκειται στον αναιρετικό έλεγχο του ΣτΕ.

(β) Έλεγχος κατά την καταχώριση στο Γ.Ε.ΜΗ. μεταβολών, που δεν αποτελούν τροποποίηση του καταστατικού.

Η καταχώριση στο ΓΕΜΗ μεταβολών που δεν αποτελούν τροποποίηση του καταστατικού (μεταβολές στην εκπροσώπηση, προσαρμογές καταστατικού)  υπόκεινται σε τυπικό έλεγχο των υποβληθέντων εγγράφων. Η ρύθμιση αυτή ισχύει τόσο για τις κοινές όσο και για τις ειδικές ΑΕ.

Έλεγχος Επί Καταχώρισης Αποφάσεων Εταιρικών Οργάνων

Ο έλεγχος που διενεργείται κατά τη διαδικασία καταχώρισης στη ΓΕΜΗ αποφάσεων εταιρικών οργάνων, ορίζεται ρητά ότι δεν επεκτείνεται σε λόγους που επιφέρουν την ακυρωσία των αποφάσεων των οργάνων αυτών (άρθρ.9 §2 ν.4548/2018).  Επομένως, δεν ελέγχεται η απαρτία, η πλειοψηφία, ζητήματα που θεμελιώνουν ακυρωσία της απόφασης κ.α. Συνάγεται, εξ αντιδιαστολής, ότι επιτρέπεται έλεγχος της ακυρότητας και του ανυπόστατου των αποφάσεων αυτών.

 

Οι έλεγχοι που διενεργούνται κατά το στάδιο της ίδρυσης της ΑΕ ή των εταιρικών μεταβολών που την αφορούν είναι, ήδη, περισσότερο «χαλαρός» σε σχέση με αντίστοιχους του παρελθόντος. Ευθυγραμμιζόμαστε, σταδιακά, στη λογική της απομείωσης του κρατικού παρεμβατισμού. Παραμένουν, εντούτοις, παρόντες σημαντικοί και αναγκαίοι έλεγχοι, διαφοροποιούμενοι ανάλογα με τις επιμέρους περιπτώσεις (ιδίως κοινές/ειδικές ΑΕ) και τη σοβαρότητα των επμέρους εταιρικών τους πράξεων. Τι συμβαίνει όμως με την ευθύνη εκείνων που ιδρύουν μια ΑΕ; Περί αυτής σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

 

 

Η Διάρκεια της ΑΕ

(άρθρο 8 ν.4548/2018)

 

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με το καταστατικό της ΑΕ και επιμέρους διατάξεις του.  Στο ελάχιστο υποχρεωτικό περιεχόμενο αυτού εντάσσεται, μεταξύ άλλων, και η διάρκεια της ΑΕ. Το συγκεκριμένο ζήτημα δεν είναι μεν περίπλοκο δεν είναι όμως και λιγότερο σημαντικό. Περί αυτού το παρόν.

Εισαγωγικά

Η διάρκεια της εταιρείας είναι δυνατό να οριστεί είτε ως ορισμένου είτε ως αορίστου χρόνου. Υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς και υπό την ισχύ του κ.ν.2190/1920 δεν προβλεπόταν η δημιουργία ΑΕ (ούτε, πολύ περισσότερο, η τροποποίησή της σε) αορίστου χρόνου. Το κείμενο του νόμου δεν επέτρεπε ρητά τη δυνατότητα αυτή. Παρ’ όλ’ αυτά, η θεωρία δεν απέκλειε το συγκεκριμένο ενδεχόμενο και σχετικές θέσεις επί του ζητήματος τάσσονταν υπέρ της δυνατότητα σύστασης ΑΕ αορίστου χρόνου. Η κρατούσα, όμως, άποψη παρέμενε, πάντοτε, αρνητική.

Διάρκεια Ορισμένου Χρόνου

Στην περίπτωση που επιλεγεί από τους ιδρυτές η διάρκεια της εταιρείας ως ορισμένου χρόνου, ο προσδιορισμός αυτού στο καταστατικό είναι απαραίτητος. Εντάσσεται, λοιπόν, στο ελάχιστο υποχρεωτικό περιεχόμενο του καταστατικού. Ελλείψει οποιασδήποτε πρόβλεψης σχετικά με τη διάρκεια, η εταιρεία θα πρέπει να λογίζεται ως αορίστου χρόνου.

Ο χρόνος της διάρκειας ορίζεται σε έτη. Δεν είναι δυνατός ο προσδιορισμός της διάρκειας σε ημέρες ή μήνες ή η πρόβλεψη συγκεκριμένης ημερομηνίας λήξης-μολονότι μια τέτοια επιλογή μοιάζει να στερείται επαρκούς λογικής αλλά και αιτιολογικής βάσης. Το γράμμα της διάταξης δεν αφήνει περιθώριο διαφορετικού προσδιορισμού παρά, αποκλειστικά, σε έτη.

Το χρονικό σημείο εκκίνησης της διάρκειας της ΑΕ τοποθετείται στην ημέρα σύστασής της. Το χρονικό αυτό σημείο τοποθετείται,  κατά λογική ακολουθία, στην ημερομηνία δημοσίευσης της ΑΕ στο ΓΕΜΗ.

Η λήξη της επέρχεται με τη συμπλήρωση ολόκληρης της τελευταίας ημέρας του τελευταίου χρόνου της διάρκειάς της. Δεν απαιτείται η τήρηση οποιουδήποτε περαιτέρω τύπου ή διαδικασίας. Ωστόσο, όπως έχει αναφερθεί και σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, μετά την πάροδο του χρόνου διάρκειας και τη λύση της εταιρείας, ο νομοθέτης προβλέπει τη δυνατότητα (και παρέχει την ευχέρεια) της αναβίωσης της ΑΕ.

Παράταση, Σύντμηση & Τροποποίηση της Διάρκειας

Ο  νομοθέτης παρέχει τη δυνατότητα τροποποίησης του χρόνου διάρκειας της εταιρείας ορισμένου χρόνου. Η παράταση του χρόνου διάρκειας λαμβάνει χώρα με λήψη απόφασης από τη ΓΣ. Η τελευταία είναι αποκλειστικά αρμόδια για την απόφαση αυτή. Τα αντίστοιχα βέβαια θα πρέπει να θεωρήσουμε πως ισχύουν κατά λογική ακολουθία-παρά την έλλειψη ρητής νομοθετικής πρόβλεψης, και όσον αφορά την σύντμηση της διάρκειάς της. Στην περίπτωση της παράτασης, αυτή ορίζεται σε έτη κατά τα οποία η διάρκεια παρατείνεται˙ αντίστοιχα θα πρέπει να θεωρήσουμε και επί σύντμησης. Αν δεν ορίζεται το χρονικό διάστημα της ενδεχόμενης παράτασης, θα πρέπει να λογίζεται ότι η εταιρεία μετατρέπεται σε αορίστου χρόνου. Η απόφαση για την τροποποίηση της διάρκειας θα πρέπει να ληφθεί με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία. Θα λάβει χώρα, τότε, τροποποίηση του αντίστοιχου άρθρου του καταστατικού.

Είναι δυνατή, επίσης, η μετατροπή της εταιρείας ορισμένου χρόνου σε αορίστου και το αντίστροφο. Η απόφαση αυτή θα πρέπει να ληφθεί, επίσης, από τη ΓΣ με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία.

Δυνατότητα(;) Σιωπηρής Ανανέωσης

Την θεωρία έχει απασχολήσει η δυνατότητα σιωπηρής ανανέωση της διάρκειας των κεφαλαιουχικών εταιρειών (όπως εν προκειμένω η ΑΕ), η οποία συμβαίνει και επί προσωπικών εταιρειών κατ’ εφαρμογή της σχετικής διάταξης (769ΑΚ). Σύμφωνα με την τελευταία η συνέχιση λειτουργίας της εταιρείας μετά την πάροδο του ορισμένου χρόνου διάρκειάς της, οδηγεί σε σιωπηρή ανανέωσή της. Ωστόσο, η άποψη περί εφαρμογής της και στις κεφαλαιουχικές -συμπεριλαμβανομένης και της ΑΕ- απορρίπτεται καθολικά. Η διάταξη του άρ.769 ΑΚ στις λοιπές εταιρείες δικαιολογεί δογματικά την παράταση της διάρκειας των εταιρειών ως συμβατικών σχέσεων μεταξύ των εταίρων. Τέτοια αντίστοιχη σχέση των μετόχων της ΑΕ μεταξύ τους δεν υφίσταται. Συνεπώς, η εφαρμογή της και στην περίπτωση της ΑΕ δεν συνάδει δογματικά. Πέραν των δογματικών υφίστανται και δικαιοπολιτικοί λόγοι που οδηγούν στην απόρριψη της σιωπηρής ανανέωσης στις κεφαλαιουχικές εταιρείας. Η λύση του νομικού προσώπου, λοιπόν, και η θέση του σε εκκαθάριση αποτελούν γεγονότα και δεδομένα για τα οποία οι δανειστές της εταιρείας πρέπει να λαμβάνουν γνώση. Η ασφάλεια των συναλλαγών, επομένως, επιρρωνύει την απόρριψη εφαρμογής του άρ. 769 ΑΚ. Δεν θα πρέπει, επίσης, να διαλάθει της προσοχής μας πως η παράταση της διάρκειας της εταιρείας συνεπάγεται τροποποίηση του καταστατικού. Το τελευταίο ως κανονιστική δικαιοπραξία δεν τροποποιείται σιωπηρά, όπως θα μπορούσε να συμβεί σε μια σύμβαση. Απαιτείται, αντίθετα, απόφαση ΓΣ, με αποτέλεσμα να αποκλείεται η σιωπηρή τροποποίηση της διάταξης που ρυθμίζει τη διάρκεια της εταιρείας.

Διάρκεια Αορίστου Χρόνου

Όσον αφορά την περίπτωση της αορίστου χρόνου, στο παρελθόν είχε αμφισβητηθεί η εν λόγω δυνατότητα σύστασης ΑΕ ως τέτοιας. Κατά την κρατούσα άποψη αυτή δεν ήταν δυνατή. Η πρόβλεψη διάρκειας αορίστου χρόνου για την ΑΕ με ρητή νομοθετική πρόβλεψη υπήρξε καινοτομία του ν.4548/2018. Το άρ. 8, το οποίο τιτλοφορείται ως «Διάρκεια της εταιρείας», αποτέλεσε ενσωμάτωση της αντίστοιχης ενωσιακής ρύθμισης. Πρόκειται για τη ρύθμιση της Οδηγίας (ΕΕ) 2017/1132. Σε αυτήν προβλέπεται η επ’ αόριστον διάρκεια εταιρείας. Ο Έλληνας νομοθέτης σκοπίμως δεν χρησιμοποίησε την εν λόγω διατύπωση. Σκοπίμως επέλεξε να δημιουργήσει μια κατηγορία ΑΕ αορίστου χρόνου.  Με αυτήν την έννοια δεν εννοείται ότι η ΑΕ διαθέτει περιορισμένη διάρκεια, η οποία δεν έχει απλώς οριστεί. Αντιθέτως, αυτή η νέα κατηγορία διάρκειας ΑΕ σημαίνει ότι η εταιρεία συστήνεται για απεριόριστη -χωρίς χρονικό περιθώριο- διάρκεια «ζωής». Πρόκειται, δηλαδή, για ΑΕ, η οποία δεν λύεται εξαιτίας της παρόδου ορισμένου χρόνου.

Στην περίπτωση της ΑΕ αορίστου χρόνου δεν απαιτείται σχετική καταστατική ρύθμιση. Δεν είναι απαραίτητο, σύμφωνα και με όσα προαναφέρθηκαν, να γίνει ρητή αναφορά περί του αόριστου χρόνου διάρκειάς της.

Η ΑΕ αορίστου χρόνου λύεται για όλους τους λόγους για τους οποίους λύεται οποιαδήποτε ΑΕ (:αρ. 164). Εξαιρείται, προφανώς, ο λόγος λύσης της λόγω παρόδου του καταστατικού χρόνου της διάρκειάς της.

Σημαντικό πλεονέκτημα της αορίστου χρόνου διάρκειας αποτελεί η έλλειψη ανάγκης παράτασής της.  Αποφεύγονται, με τον τρόπο αυτό, περιττά κόστη κυρίως, όμως, δυσλειτουργίες στη ζωή και επιχειρηματική της δράση.

 

Η πρόβλεψη για τον χρόνο διάρκειας της ΑΕ δεν είναι ήσσονος σημασίας για το καταστατικό της ΑΕ˙ πολύ περισσότερο για τους δανειστές και μετόχους της. Μοιάζει πως οι τελευταίοι δεν μπορούν να έχουν κανέναν, απολύτως, λόγο να επιλέξουν ορισμένου χρόνου διάρκεια ζωής της εταιρείας τους. Είναι αλήθεια, όμως, πως η ορισμένου χρόνου διάρκεια μπορεί και να μην αποτελεί πρόβλημα αλλά, προφανή, λύση σε περισσότερο σύνθετες ή αφοπλιστικά απλές επιχειρηματικές συνέργειες. Σε κάθε περίπτωση: το σύνολο των καταστατικών ρυθμίσεων κατά την ίδρυση, βεβαίως και των συναφών τροποποιήσεών τους σε κάθε επόμενη χρονική στιγμή, υφίσταται έλεγχο νομιμότητας από μέρους των αρμοδίων αρχών. Περί αυτών, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.

 

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

Η Επωνυμία της ΑΕ

(άρθρο 6 ν.4548/2018)

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με το καταστατικό της ΑΕ. Στο ελάχιστο περιεχόμενό του εντάσσεται, μεταξύ άλλων, και η εταιρική επωνυμία˙ αποτελεί, η τελευταία, ζήτημα όχι μόνον σημαντικό αλλά και ιδιαίτερα ενδιαφέρον, το οποίο θα επιχειρήσουμε να προσεγγίσουμε με το παρόν.

Έννοια και Χαρακτηριστικά-Γενικά

Ως εταιρική επωνυμία, σε κάθε εταιρική μορφή, λογίζεται η λεκτική εκείνη ένδειξη (ή συνδυασμός περισσοτέρων), η χρήση της οποίας είναι υποχρεωτική από κάθε έμπορο κατά την άσκηση της (εμπορικής του) δραστηριότητας. Υπό την εμπορική του επωνυμία κάθε έμπορος συναλλάσσεται, υπογράφει, ενάγει και ενάγεται. Αποτελεί το στοιχείο που τον εξατομικεύει και τον διακρίνει από τους λοιπούς εμπόρους. Η επωνυμία, μάλιστα, αποκτά σημαντικό κοινωνικό και οικονομικό περιεχόμενο. Η χρήση της ως μέσο εξατομίκευσης συνδέεται συχνά με τη φήμη του εμπόρου. Γι΄αυτό και η μοναδικότητα της αποτελεί βασικό χαρακτηριστικό της και χαίρει ιδιαίτερης προστασίας.

Η επωνυμία εντάσσεται στην κατηγορία των διακριτικών γνωρισμάτων. Δεν ταυτίζεται όμως, κι ούτε θα πρέπει να συσχετίζεται, με τον διακριτικό τίτλο, το σήμα και την επωνυμία των προϊόντων καθώς έχουν διαφορετικό, μεταξύ τους, περιεχόμενο. Όσον αφορά τον διακριτικό τίτλο της επιχείρησης/εταιρείας, αυτός δεν είναι, καν, υποχρεωτικός. Σχηματίζεται ελεύθερα και δεν είναι απαραίτητο να ταυτίζεται ή συνδέεται με την επωνυμία. Επίσης, σε αντίθεση με την επωνυμία, μπορούν να προβλεφθούν περισσότεροι του ενός διακριτικοί τίτλοι.

Η αναγραφή της επωνυμίας στο καταστατικό, πριν την έναρξη, δηλ., της συναλλακτικής δραστηριοποίησης του εμπόρου, είναι υποχρεωτική. Η υποχρεωτικότητα δικαιολογείται όχι μόνον από την προστασία των συναλλασσόμενων τρίτων αλλά και του δημοσίου συμφέροντος.

Η επωνυμία είναι άυλο αγαθό και εντάσσεται στην περιουσία του εμπόρου (εν προκειμένω της ΑΕ). Βέβαια, πέραν του περιουσιακού χαρακτήρα της, τα προσωπικά στοιχεία που τη διέπουν δεν είναι ήσσονος σημασίας.

Το δικαίωμα στην επωνυμία είναι απόλυτο κατά την κρατούσα (και ορθή) άποψη. Η προστασία του, επομένως, είναι απόλυτη και η προσβολή του (κατ’ αρχήν) παράνομη.

Σχηματισμός Επωνυμίας

Η ΑΕ διαθέτει αποκλειστικά μία επωνυμία ανεξαρτήτως του εύρους δραστηριοτήτων της (αρχή ενότητας). Η επωνυμία απαρτίζεται από το ουσιαστικό και το τυπικό τμήμα.

Το ουσιαστικό τμήμα σχηματίζεται είτε από το ονοματεπώνυμο ενός ή περισσότερων ιδρυτών ή μετόχων είτε από το αντικείμενο της επιχείρησης είτε από λεκτική ένδειξη-φανταστική ή μη. Ακόμα, είναι δυνατόν να περιλαμβάνει ηλεκτρονική διεύθυνση. Ο συνδυασμός όλων αυτών δεν αποκλείεται. Η επωνυμία μπορεί να αποδίδεται εν όλω ή εν μέρει με λατινικούς χαρακτήρες.  Για την χρήση ονοματεπωνύμου ιδρυτή ή μετόχου απαιτείται, αυτονόητα, η συναίνεση του προσώπου. Ωστόσο, η αποχώρηση ή ο θάνατός του δεν οδηγούν, κατ’ αναπόδραστη συνέπεια, σε τροποποίηση της επωνυμίας. Η εταιρεία είναι δυνατό να συνεχίσει την χρήση της χωρίς τη λήψη συναίνεσης από τον ίδιο ή (σε περίπτωση θανάτου) από τους κληρονόμους του. Έτσι, τηρείται η αρχή της διάρκειας και προστατεύεται η εύρυθμη λειτουργία των συναλλαγών της ΑΕ.

Δεν πρέπει να προσκρούει η επωνυμία σε διάταξη νόμου ή να αντίκειται στα χρηστά ήθη (αρχή νομιμότητας). Επιπλέον, εύλογα απαγορεύεται κάθε συσχέτιση με δημόσιες αρχές, υπηρεσίες, φορείς κλπ. Με βάση την αρχή της αποκλειστικότητας θα πρέπει να ξεχωρίζει και να εξατομικεύει την εταιρεία από άλλες. Γι’ αυτό και η επωνυμία δεν είναι δυνατό να ταυτίζεται με άλλη, προϋφιστάμενη, επωνυμία ή διακριτικό γνώρισμα (αρχή χρονικής προτεραιότητας). Η επωνυμία δεν θα πρέπει να είναι πανομοιότυπη με άλλη υφιστάμενη. Σε αυτήν την περίπτωση απαιτείται η γραπτή συγκατάθεση του δικαιούχου της, εν λόγω, πανομοιότυπης. Εξαίρεση αποτελεί η περίπτωση που ανήκουν και οι δύο φορείς στον ίδιο Όμιλο εταιρειών. Είναι δυνατή, επίσης, η χρήση πανομοιότυπης επωνυμίας, εφόσον ο δικαιούχος είναι εταιρεία που έχει διαγραφεί από το ΓΕΜΗ, τουλάχιστον, προς έτους. Ακόμα, το λεκτικό της επωνυμίας θα πρέπει να μην ταυτίζεται με εμπορικό σήμα στο Μητρώο Εμπορικών Σημάτων με δικαιούχο διαφορετικό φυσικό ή νομικό πρόσωπο.

Η επωνυμία όταν αναφέρεται σε αντικείμενο επιχείρησης, ευθυγραμμιζόμενη με την αρχή της αλήθειας, δεν θα πρέπει να παραπλανά για τη δραστηριότητα της. Ωστόσο, στην περίπτωση μεταβολής του σκοπού, δεν είναι υποχρεωτική η τροποποίησή της.

Το τυπικό τμήμα αποτελείται, υποχρεωτικά, από τις λέξεις που φανερώνουν τον εταιρικό τύπο. Εν προκειμένω, πρέπει να αναφέρεται το λεκτικό «Ανώνυμη Εταιρεία» ή το ακρωνύμιο «Α.Ε.». Η επωνυμία και ο διακριτικός τίτλος της εταιρείας αποδίδονται στα λατινικά αυτόματα και αυτούσια με την ένδειξη «Société Anonyme» ή το ακρωνύμιο «S.A.». Στην περίπτωση μονοπρόσωπης AE στην επωνυμία πρέπει να περιέχεται η ένδειξη «Μονοπρόσωπη Ανώνυμη Εταιρεία» ή «Μονοπρόσωπη Α.Ε.». Για τις διεθνείς συναλλαγές, οι παραπάνω λέξεις εκφράζονται ως «Single Member Société Anonyme» ή «Single Member S.Α.».

Η επωνυμία δημοσιεύεται για την προστασία των τρίτων συναλλασσόμενων. Επιπρόσθετα, υποχρεωτική είναι η αναφορά της σε όλα τα έντυπα και τους διαδικτυακούς τόπους της εταιρείας.

Τρόπος Κτήσης Δικαιώματος στην Επωνυμία

Το δικαίωμα στην επωνυμία αποκτάται με την χρήση της (ουσιαστικό σύστημα). Παρ’ όλ’ αυτά, προβλέπεται η καταχώρισή της στο Μητρώο Επωνυμιών και Διακριτικών Τίτλων. Το συγκεκριμένο ηλεκτρονικό μητρώο εξυπηρετεί την εξασφάλιση της μοναδικότητας των επωνυμιών και των διακριτικών τίτλων. Σε αυτό καταχωρίζονται οι επωνυμίες και οι διακριτικοί τίτλοι κατά χρονολογική σειρά. Η καταχώριση, ωστόσο, έχει δηλωτικό χαρακτήρα. Δημιουργεί τεκμήριο μοναδικότητας και πρότερης χρήσης. Για να γίνει, όμως, η καταχώριση θα πρέπει η επωνυμία να διακρίνεται για τη μοναδικότητά της, να είναι σύμφωνη με την νομοθεσία και τα χρηστά ήθη, να διακρίνεται επαρκώς από προγενέστερες επωνυμίες που έχουν ήδη εγγραφεί και να μην έχει κατοχυρωθεί ως εμπορικό σήμα από άλλους εμπόρους, φυσικά ή νομικά πρόσωπα. Η κατοχύρωση μπορεί να έχει ισχύ σε όλη την Επικράτεια ή μόνον σε συγκεκριμένη Περιφέρεια ή Περιφερειακή Ενότητα.

Διαδικασία Δέσμευσης και Προδέσμευσης

Ο νομοθέτης έχει προβλέψει διαδικασία προδέσμευσης της επωνυμίας, ώστε να διασφαλιστεί η κατοχύρωσή της για μελλοντική χρήση. Η προδέσμευση ισχύει για δύο (2) μήνες, κατά τη διάρκεια των οποίων η προδεσμευμένη επωνυμία ή/και ο διακριτικός τίτλος δεν είναι διαθέσιμη σε τρίτους. Για την προδέσμευση απαιτείται καταβολή τελών. Η μη οριστικοποίηση της δέσμευσης εντός του διμήνου που ακολουθεί, επιφέρει αυτομάτως την αποδέσμευση. Δυνατή είναι η ανανέωση για μια, μόνον, φορά για έναν, ακόμα, μήνα πριν τη λήξη του διαστήματος των δύο μηνών καταβάλλοντας εκ νέου το σχετικό τέλος.

Οι ΑΕ δεσμεύουν την επωνυμία με αυτόματη δέσμευση κατά τη σύσταση μέσω e – ΥΜΣ, κατά την αυτόματη τροποποίηση του καταστατικού με πρότυπη πράξη ή με επιγραμμική εγγραφή υποκαταστήματος (:διαδικασία on line καταχώρισης στο ΓΕΜΗ υποκαταστήματος αλλοδαπής εταιρείας)

Για την αυτόματη δέσμευση ο ενδιαφερόμενος εισάγει το επιθυμητό λεκτικό. Στην συνέχεια, η ηλεκτρονική εφαρμογή πραγματοποιεί αυτόματο έλεγχο και ενημερώνει άμεσα τον ενδιαφερόμενο για τις πανομοιότυπες επωνυμίες ή/και διακριτικούς τίτλους, για τις παρεμφερείς, για εκείνες που έχουν προδεσμευτεί και την ημερομηνία λήξης της προδέσμευσης, για τις κατοχυρωμένες ως εμπορικό σήμα και για το χρόνο αποδέσμευσης επιθυμητής επωνυμίας ή διακριτικού τίτλου διαγραμμένης από το Γ.Ε.ΜΗ. εταιρείας. Ύστερα από τον επιτυχή σχηματισμό της επωνυμίας, λαμβάνοντας υπόψη τις ανωτέρω ενημερώσεις, επιλέγεται ο νομικός τύπος, ο οποίος προστίθεται αυτόματα στο τέλος του λεκτικού και ολοκληρώνεται ο σχηματισμός της επωνυμίας.

Ο ενδιαφερόμενος, κάνει ηλεκτρονική αποδοχή της σχετικής υπεύθυνης δήλωσης για την ανάληψη της ευθύνης της επιλογής του και κάνει υποβολή της επιλεγείσας επωνυμίας ή/και του διακριτικού τίτλου, που καταχωρίζονται αυτόματα με χρονολογική σειρά στο ενιαίο ηλεκτρονικό Μητρώο Επωνυμιών και Διακριτικών Τίτλων. Εφόσον η επιλογή αυτή είναι παρεμφερής με ήδη καταχωρισμένη επωνυμία ή διακριτικό τίτλο, αποστέλλεται αυτόματο ενημερωτικό μήνυμα στον δικαιούχο της.

Αλλαγή και Απώλεια

Για την αλλαγή της επωνυμίας απαιτείται απόφαση της ΓΣ της ΑΕ. Η απόφαση λαμβάνεται με απλή απαρτία και πλειοψηφία και απαιτείται τροποποίηση του καταστατικού.

Απώλεια του δικαιώματος στην επωνυμία επέρχεται με οριστική παύση της επιχείρησης, τη μεταβολή της επωνυμίας και τη μεταβίβαση της επιχείρησης ως σύνολο σε τρίτο. Σπανιότερα με δικαστική απόφαση.

Κατά την εκκαθάριση προστίθεται το αντίστοιχο λεκτικό στην επωνυμία για την πληροφόρηση του κοινού («υπό εκκαθάριση»). Στην περίπτωση της διάσπασης, εφόσον ληφθεί σχετική συναίνεση από τους προ της διάσπασης δικαιούχους, είναι δυνατή η διατήρηση της επωνυμίας από εκείνον που συνεχίζει την επιχείρηση ή τον κλάδο. Στοιχείο της επωνυμίας μπορεί να χρησιμοποιηθεί από τις επωφελούμενες.

Προστασία Επωνυμίας

Η επωνυμία προστατεύεται με τις διατάξεις του αθέμιτου ανταγωνισμού (άρθρα 1, 13-15 Ν.146/1914). Προστατεύεται, ειδικότερα, για συναλλαγές στην ημεδαπή, εφόσον διαθέτει (και κατά κανόνα διαθέτει) διακριτική δύναμη και η χρήση της από άλλο φορέα μπορεί να προκαλέσει σύγχυση στις συναλλαγές. Με βάση την αρχή της προτεραιότητας προστατεύεται το πρόσωπο που έκανε πρώτο χρήση της επωνυμίας ή του διακριτικού γνωρίσματος.

Η επωνυμία προστατεύεται και σύμφωνα με τις διατάξεις του ΑΚ για την προστασία της προσωπικότητας (άρ.57-59 ΑΚ). Συγκεκριμένα, με το άρθρο 58 ΑΚ για την ονομασία, το οποίο εφαρμόζεται και επί νομικού προσώπου για την επωνυμία.

Επί προσβολής γεννώνται αξιώσεις άρσης και παράλειψης στο μέλλον, αποζημίωσης αλλά και ηθικής βλάβης, η οποία αναγνωρίζεται και για νομικά πρόσωπα.

Η χρήση της επωνυμίας μοιάζει υπόθεση (κι επιλογή) απλή κατά τη σύσταση ή κατά τη διάρκεια της ζωής της εταιρείας. Αν αναλογιστούμε, όμως, πως αποτελεί βασικό στοιχείο εξατομίκευσης της ΑΕ στις συναλλαγές της και, ως εκ τούτου, βασικό περιουσιακό της στοιχείο, κατανοούμε ότι τα πράγματα είναι, δίκαια, περισσότερο σύνθετα. Συγκεκριμένες αρχές πρέπει να διέπουν την επωνυμία και προσεκτική επιβάλλεται να είναι η επιλογή της. Αντίστοιχα, βέβαια, και για τα θέματα που αφορούν την έδρα και την διάρκειά της. Περί αυτών, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

Η Έδρα της ΑΕ

(άρθρο 7 ν.4548/2018)

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με το καταστατικό της ΑΕ. Στο ελάχιστο αναγκαίο περιεχόμενό του συμπεριλαμβάνεται και ο ορισμός της έδρας της. Η επιλογή αυτή δεν αποτελεί ήσσονος σημασίας και βαρύτητας ζήτημα. Και τούτο γιατί έχει ως αποτέλεσμα σειρά σημαντικών συνεπειών σε διάφορους τομείς λειτουργίας της. Για τα περισσότερο σημαντικά, σχετικά, ζητήματα, το παρόν.

Έννοια Έδρας και Δευτερεύουσες Εγκαταστάσεις

Η έδρα κάθε νομικού προσώπου αποτελεί το «συνδετικό κρίκο» του με ορισμένο τόπο. Αντιστοιχεί με την κατοικία του φυσικού προσώπου.

Η ΑΕ μπορεί να διαθέτει, αποκλειστικά, μία έδρα (αρχή αποκλειστικότητας της έδρας). Η έδρα θα πρέπει, όμως, να διακριθεί από τις Δευτερεύουσες Εγκαταστάσεις. Αυτές μπορούν να είναι περισσότερες της μίας και αποτελούν τόπους στους οποίους αναπτύσσεται η συναλλακτική δραστηριότητα της ΑΕ. Συνιστούν (ενδεικτικά) υποκαταστήματα της εταιρείας, γραφεία αντιπροσωπείας, πρακτορεία.

Καταστατική Έδρα

Ο σύνδεσμος της ΑΕ με συγκεκριμένο τόπο ορίζεται στο καταστατικό και αποτυπώνεται στο ελάχιστο περιεχόμενό του (άρ.5 §1 στοιχ. β). Έδρα της ΑΕ μπορεί να είναι μόνον Δήμος εντός της Ελληνικής Επικράτειας. Δεν είναι απαραίτητος (και, προφανώς, απολύτως αντενδείκνυται) ο καταστατικός προσδιορισμός της διεύθυνσης της ΑΕ. Συστήνεται, στο πλαίσιο αυτό, η μη αναγραφή της διότι σε περίπτωση μεταβολής της διεύθυνσης εντός του ορισμένου ως έδρα Δήμου, αρκεί η απόφαση ΔΣ. Σε αντίθετη περίπτωση, ακόμα και η μεταφορά εντός του Δήμου προϋποθέτει απόφαση της ΓΣ και τροποποίηση του καταστατικού.

Σε περίπτωση μη αναγραφής της έδρας στο καταστατικό, δεν είναι δυνατή η ολοκλήρωση της καταχώρισης του στο ΓΕΜΗ. Κατά τον έλεγχο του καταστατικού από την ΥΓΕΜΗ, το αίτημα των ιδρυτών θα απορριφθεί και θα πρέπει να συμπληρωθεί εντός πενθημέρου από τη λήψη σχετικής πρόσκλησης (άρ.9 §5 ν.4919/2022). Ακόμα, όμως κι αν λάβει χώρα (από παραδρομή) καταχώριση, η ΑΕ δεν κινδυνεύει από ακυρότητα σύστασης λόγω έλλειψης καταστατικής έδρας καθώς δεν συμπεριλαμβάνεται στους λόγους ακύρωσής της (άρ.11).

Πραγματική Έδρα

Η σύμπτωση καταστατικής έδρας με τον τόπο της πραγματικής άσκησης της διοίκησης και δραστηριοποίησης της ΑΕ δεν είναι δεδομένη˙ δεν είναι, πολύ περισσότερο, υποχρεωτική. Μάλιστα, η πραγματική έδρα του νομικού προσώπου, όπως στη συνέχεια αναφέρεται, , επιφέρει σημαντικές έννομες συνέπειες.

Λειτουργίες της Έδρας

(α) Η Έδρα ως Τόπος Σύγκλησης των Εταιρικών Οργάνων

Τα εταιρικά όργανα της ΑΕ συγκαλούνται κατά κανόνα στην έδρα της. Το ΔΣ πρέπει, βεβαίως, να συνεδριάζει στην έδρα της (άρ.90 §1). Νοείται, στην περίπτωση αυτή, οποιαδήποτε διεύθυνση εντός του Δήμου που ορίζεται στο καταστατικό και όχι υποχρεωτικά τα γραφεία της ΑΕ. Το καταστατικό είναι δυνατό να ορίζει την επιλογή σύγκλησης του ΔΣ και σε διαφορετικό Δήμο από αυτόν της έδρας (άρ.90 §2). Σε περίπτωση που λείπει σχετική καταστατική πρόβλεψη, η συνεδρίαση εκτός του Δήμου της έδρας είναι δυνατή με την παρουσία (και αναντίρρητη συμμετοχή) του συνόλου των μελών του.

Αντίστοιχα, και η ΓΣ συγκαλείται στην έδρα της ΑΕ. Είναι, και στην προκειμένη περίπτωση, δυνατή η καταστατική πρόβλεψη για σύγκλησή της σε διαφορετικό τόπο. Επί καθολικής ΓΣ και αναντίρρητης, επίσης, συμμετοχής του συνόλου των μετόχων είναι δυνατή η συνεδρίαση και σε άλλο τόπο.

(β) Η Έδρα ως Κριτήριο Εφαρμογής Κανόνων Ουσιαστικού Δικαίου

Ανάμεσα σε άλλες θεωρίες για τον εντοπισμό των εφαρμοστέων κανόνων δικαίου που διέπουν το νομικό πρόσωπο (εν προκειμένω της ΑΕ), στην ελληνική έννομη τάξη επικράτησε η θεωρία της πραγματικής έδρας. Δόθηκε προβάδισμα στον τόπο με τον οποίο η εταιρεία διαθέτει ένα σταθερό και σοβαρό δεσμό. Το δίκαιο που διέπει τη λειτουργία της είναι αυτό της πραγματικής δραστηριοποίησής της, ακόμα κι αν αυτός δεν ταυτίζεται με την καταστατική της έδρα. Η αποδοχή της εν λόγω θεωρίας συνεπάγεται «ειδική» μεταχείριση των αλλοδαπών νομικών προσώπων, τα οποία δεν έχουν συσταθεί σύμφωνα με την ελληνική νομοθεσία. Νομικά πρόσωπα για την ίδρυση των οποίων δεν έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις των εθνικών κανόνων δικαίου δεν αναγνωρίζονται ως εγκύρως συσταθέντα. Λογίζονται ως «εν τοις πράγμασι» προσωπικές εταιρείες και επ’ αυτών -σύμφωνα με τη θεωρία της πραγματικής έδρας- εφαρμόζονται οι ελληνικοί κανόνες δικαίου. Η εφαρμογή της πραγματικής έδρας σε αυτές τις περιπτώσεις στοχεύει στην αποφυγή ίδρυσης εταιρειών σε χώρες με διαφορετικό (ευνοϊκό, ενδεχομένως) φορολογικό καθεστώς και δραστηριοποίησης εντός της ελληνικής επικράτειας θέτοντας σε κίνδυνο την προστασία της εγχώριας έννομης τάξης, των εταιρικών δανειστών αλλά και των μετόχων μειοψηφίας.

Το δίκαιο της πραγματικής έδρας εφαρμόζεται σε ζητήματα σύστασης, ικανότητας δικαίου, λύσης του νομικού προσώπου, στις εσωτερικές σχέσεις της εταιρείας, στην ευθύνη των οργάνων και των μελών του νομικού προσώπου έναντι τρίτων (εκτός αν πρόκειται για ευθύνη από αδικοπραξία-lex delicti) και ζητήματα συνδεδεμένων εταιρειών.

Ωστόσο, σύμφωνα με την ενωσιακή νομολογία εξαίρεση από τον κανόνα της πραγματικής έδρας αποτελεί η αναγνώριση ικανότητας δικαίου και διαδίκου σε νομικά πρόσωπα που έχουν συσταθεί σύμφωνα με το δίκαιο κράτους μέλους της ΕΕ. Σε αυτές τις περιπτώσεις σύμφωνα με τη θεωρία της συστάσεως εφαρμόζονται οι κανόνες δικαίου του κράτους της καταστατικής έδρας. Εξαιρετική περίπτωση αποτελεί και αυτή των ναυτιλιακών εταιρειών του άρ. 1 ν.791/1987. Δεν τίθεται θέμα ακυρότητας της σύστασης αλλοδαπών νομικών προσώπων, εφόσον εφαρμόζονται κυρωτικές διεθνές συμφωνίες (Συνθήκη Φιλίας, Εμπορίου και Ναυτιλίας μεταξύ της Ελλάδας και των ΗΠΑ-λ.χ.). Εξαιρετική περίπτωση αποτελούν και οι Ευρωπαϊκές Εταιρείες (SE), όπως στη συνέχεια θα διερευνηθεί.

(γ) Η Έδρα Από Πλευράς Εθνικού και Διεθνούς Δικονομικού Δικαίου

Αρμόδιο, κατά τόπο, δικαστήριο για την επίλυση εταιρικών διαφορών είναι το δικαστήριο της έδρας της εταιρείας. Και σε αυτήν την περίπτωση ως έδρα νοείται η πραγματική. Δυνατή είναι η εναγωγή νομικών προσώπων στην έδρα των υποκαταστημάτων τους, υπό την προϋπόθεση ότι η διαφορά αφορά το συγκεκριμένο υποκατάστημα.

Τα ελληνικά δικαστήρια διαθέτουν διεθνή δικαιοδοσία για διαφορές από την εταιρική σχέση της εταιρείας με τους εταίρους ή τους εταίρους μεταξύ τους, εφόσον η πραγματική έδρα της βρίσκεται στην Ελλάδα. Στην περίπτωση ενδοκοινοτικών διαφορών εφαρμόζεται ο κανονισμός 1215/2012. Για την εφαρμογή του απαιτείται το νομικό πρόσωπο (εν προκειμένω ΑΕ) να έχει την καταστατική του έδρα, την κεντρική του διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή του στο έδαφος κράτους μέλους της ΕΕ. Στην περίπτωση που πληρούνται περισσότερα από τα τρία κριτήρια, εναπόκειται στην ευχέρεια του ενάγοντος να επιλέξει μεταξύ των επιμέρους τόπων.

Στην περίπτωση πτώχευσης, αρμόδιο είναι το δικαστήριο του τόπου των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη.

Μεταφορά Έδρας

Στην περίπτωση μετακίνησης της πραγματικής έδρας στην αλλοδαπή, το ελληνικό δίκαιο δεν απαιτεί λύση, εκκαθάριση της εν λόγω εταιρείας και διαγραφή της από το ΓΕΜΗ. Αποτέλεσμα, παρά ταύτα, της μεταφοράς της πραγματικής έδρας στο εξωτερικό αποτελεί η παύση εφαρμογής των ελληνικών κανόνων δικαίου. Δεν παραβλέπεται σε αυτήν την περίπτωση η ανασφάλεια δικαίου, στην οποία οδηγεί η θεωρία της πραγματικής έδρας.

Όπως ήδη αναφέρθηκε, για τη μεταβολή της έδρας εντός του Δήμου όπου η καταστατική έδρα, αρκεί απόφαση ΔΣ. Αν η καταστατική έδρα μεταφέρεται σε έτερο Δήμο (ή αναφέρεται στο καταστατικό και η συγκεκριμένη διεύθυνσή της), απαιτείται απόφαση ΓΣ ως τροποποίηση του καταστατικού. Σε αυτήν την περίπτωση η απόφαση λαμβάνεται με απλή απαρτία και πλειοψηφία. Όταν, όμως, η έδρα μεταφέρεται στην αλλοδαπή (εταιρική κινητικότητα), λαμβάνει χώρα μεταβολή της εθνικότητας της ΑΕ, για την οποία απαιτείται η αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία (άρ.130 §3).

Επί μεταφοράς της έδρας σε κράτος – μέλος της ΕΕ ανακύπτουν ζητήματα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Η δυνατότητα μεταφοράς της στην αλλοδαπή εξαρτάται τόσο από το δίκαιο του κράτους προέλευσης όσο και του κράτους υποδοχής. Ωστόσο, λόγω της ποικιλομορφίας των εθνικών κανόνων δικαίου δεν αποκλείεται η δυνατότητα μεταφοράς από το δίκαιο του κράτους προέλευσης και η απαγόρευση από εκείνο του κράτους υποδοχής. Το ΔΕΕ εξετάζοντας περιπτώσεις μεταφοράς της έδρας εντός της ΕΕ και λαμβάνοντας υπόψη την ελευθερία εγκατάστασης (άρ. 49 ΣΛΕΕ) έχει αναγνωρίσει προβάδισμα στο κράτος προέλευσης. Υπό αυτήν την έννοια η αναγνώριση της σύστασης από δίκαιο κράτους μέλους παρέχει «ευρωπαϊκό διαβατήριο» μεταφοράς της έδρας εντός της ΕΕ. Εφόσον το κράτος προέλευσης, το οποίο επέτρεψε τη σύσταση του νομικού προσώπου, παρέχει δυνατότητα διατήρησης του νομικού προσώπου και μετά τη μεταφορά της έδρας του σε άλλο κράτος-μέλος, αυτή θα πρέπει να θεωρείται (νομίμως) συσταθείσα και σε αυτό. Μάλιστα, το κράτος υποδοχής δεν γίνεται ανεκτό να προβάλει εμπόδια αναγνώρισης του νομικού προσώπου, εφόσον το κράτος προσέλευσης παρέχει την εν λόγω δυνατότητα. Βέβαια, θα πρέπει να γίνει αποδεκτό πως δεν αποκλείεται η προβολή ενστάσεων αναγνώρισης από μέρους του κράτους υποδοχής για λόγους δημοσίου συμφέροντος.

Σημειώνεται πως η περίπτωση μεταφοράς της έδρας σε άλλο κράτος-μέλος με διατήρηση του ίδιου εταιρικού τύπου και τη συνέχιση εφαρμογής των κανόνων δικαίου του κράτους προσέλευσης, θα πρέπει να διακριθεί από την περίπτωση των διασυνοριακών μετατροπών. Σε αυτήν την περίπτωση η εταιρεία μετατρέπεται σε άλλο εταιρικό μόρφωμα, όπως αυτό προβλέπεται στο κράτος υποδοχής.

Ευρωπαϊκή Εταιρεία

Η μετακίνηση της έδρας της ΑΕ σε άλλο κράτος-μέλος εμφανίζει σημαντικές δυσκολίες. Η εταιρική κινητικότητα εντός της ΕΕ διευκολύνεται μέσω της Ευρωπαϊκής Εταιρείας (SE). Θεσπίστηκε με τον Κανονισμό 2157/2001 και το νομοθετικό της πλαίσιο συμπληρώνεται με την Οδηγία 2001/86/ΕΚ. Στην ελληνική έννομη τάξη οι Ευρωπαϊκές Εταιρείες διέπονται από τον ν. 3412/2005 και το π.δ. 91/2006.

Πρόκειται για κεφαλαιουχική εταιρεία, η οποία αποκτά νομική προσωπικότητα με καταχώριση στο εμπορικό μητρώο του κράτους-μέλους, της καταστατικής της έδρας. Αντικείμενο δραστηριοποίησης της είναι οι διασυνοριακές δραστηριότητες. Δεν είναι δυνατή η σύστασή της από φυσικό πρόσωπο.

Σημαντική διαφορά που εντοπίζεται σε σχέση με τον εταιρικό τύπο της ΑΕ (και γενικά με τα λοιπά νομικά πρόσωπα) αποτελεί η υποχρεωτική σύμπτωση της καταστατικής με την πραγματική της έδρα.

Κύριο χαρακτηριστικό της, που καθιστά τον συγκεκριμένο εταιρικό τύπο περισσότερο ευέλικτο σε σχέση με τις εθνικές εταιρείες αποτελεί η δυνατότητα ελεύθερης μεταφοράς της έδρας εντός της ΕΕ. Η μεταφορά της έδρας χωρίς προϋποθέσεις και υποχρεώσεις λύσης και εκκαθάρισης, διατηρώντας το νομικό πρόσωπο αποτελεί , εξάλλου, τον βασικό λόγο ύπαρξής της. Οι Ευρωπαϊκές Εταιρείες έχουν φορολογικά οφέλη κατά τη μεταφορά της έδρας τους.

Η επιλογή της καταστατικής έδρας της ΑΕ μοιάζει (και συνήθως αποτελεί) μια εύκολη -από τις ευκολότερες- επιλογή. Συνδέεται, κατά κανόνα, με τον τόπο όπου ο (ιδιόκτητος ή μισθούμενος) χώρος των γραφείων ή της κύριας εγκατάστασής της. Η συγκεκριμένη, όμως, επιλογή αποκτά σημαντικές, το δίχως άλλο, συνέπειες στη ζωή και επιχειρηματική δράση της ΑΕ. Θα πρέπει, κατά τούτο να είμαστε ιδιαίτερα προσεκτικοί κατά την επιλογή της. Η τελευταία, μάλιστα, θα πρέπει να λαμβάνει υπόψη της και την πραγματική έδρα της ΑΕ-τον τόπο της πραγματικής, δηλ., δραστηριοποίησής της. Αντίστοιχη, βέβαια, προσοχή θα πρέπει να επιδεικνύεται και κατά την επιλογή της καταστατικής διάρκειας της ΑΕ. Περί αυτής, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

Το Καταστατικό της ΑΕ: Υποχρεωτικό & Προαιρετικό Περιεχόμενο

(άρθρο 5 ν.4548/2018)

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με το καταστατικό της ΑΕ. Αναφερθήκαμε, ειδικότερα, στην νομική του φύση και στον τρόπο με τον οποίο τροποποιείται. Με το παρόν θα επιχειρήσουμε να προσεγγίσουμε ζητήματα που είναι ιδιαίτερα σημαντικά για τη λειτουργία της ΑΕ και, ταυτόχρονα, συνδέονται με καταστατικές της ρυθμίσεις.

Εισαγωγικά

Η σύνταξη του καταστατικού της ΑΕ «ακροβατεί» ανάμεσα στην συμβατική ελευθερία (που σε ικανό βαθμό παρέχει ο νομοθέτης) και τις διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, από τις οποίες δεν μπορούν οι ιδρυτές και μέτοχοι να αποστούν. Οι ιδρυτές διαμορφώνοντας το καταστατικό τους «χάρτη» πρέπει να τηρήσουν τις ελάχιστες απαιτήσεις που απαιτεί ο νομοθέτης. Αντίστοιχα και οι μέτοχοι όταν αποφασίσουν να το τροποποιήσουν. Η σημασία της ΑΕ στον οικονομικό και νομικό κόσμο αλλά και η προστασία, γενικά, των τρίτων που συναλλάσσονται μαζί της, δικαιολογούν και επαρκώς εξηγούν τις απαιτήσεις του νόμου για ελάχιστες προβλέψεις και κανόνες. Ωστόσο, η ελευθερία των συμβαλλομένων, εν προκειμένω των ιδρυτών και μετόχων, ούτε αποκλείεται ούτε και, δραματικά, περιορίζεται˙ το ακριβώς αντίθετο.

Έκταση Καταστατικού

Πριν προχωρήσουμε στην αναλυτική καταγραφή του περιεχομένου του καταστατικού θα πρέπει να αντιμετωπίσουμε το ζήτημα της (ενδεδειγμένης) έκτασής του. Μια επιλογή είναι να είναι απολύτως ευσύνοπτο (που δεν θα υπερβαίνει τις τρεις ή τέσσερεις σελίδες) και η άλλη απολύτως εκτεταμένο (που θα ξεπερνά τις εκατόν είκοσι-και δεν αποτελεί σχήμα λόγου). Δεν αποκλείονται, βέβαια, και οι περισσότερες, ενδιάμεσες, επιλογές. Ένα είναι βέβαιο: η επανάληψη/ενσωμάτωση των διατάξεων του νόμου μόνον προβληματική μπορεί να είναι για τους μετόχους (:δυσχέρανση κατανόησης και συμμόρφωσης με τις εφαρμοστέες ρυθμίσεις, αναγκαιότητα συνεχών προσαρμογών του καταστατικού προς συμμόρφωση με τις αντίστοιχες τροποποποιήσεις της νομοθεσίας, κίνδυνοι από τη μη συμμόρφωση με τις ισχύουσες διατάξεις του νόμου ή του καταστατικού, κόστη κ.ο.κ).

Υποχρεωτικό Περιεχόμενο

Το υποχρεωτικό περιεχόμενο του καταστατικού αφορά στοιχεία που εξατομικεύουν την εταιρεία αλλά και βασικές ρυθμίσεις οργανωτικού χαρακτήρα. Οι σχετικές ρυθμίσεις του νόμου ορίζουν ρητά το υποχρεωτικό περιεχόμενο του καταστατικού και απαιτεί την πρόβλεψη διατάξεων (αρ. 5 §1):

(α) Για την εταιρική επωνυμία (για την οποία επόμενη αρθρογραφία μας).

(β) Για τον σκοπό της εταιρείας. Απαραίτητος είναι ο ορισμός και η εξειδίκευση του αντικειμένου της ΑΕ. Δεν αρκούν γενικές αναφορές. Αντιθέτως, απαιτείται ο προσδιορισμός του κερδοσκοπικού ή μη χαρακτήρα του σκοπού της αλλά και το είδος της δραστηριότητάς της. Η τελευταία, μάλιστα, κατά κανόντα συνδέεται με περισσότερα από ένα αντικείμενα. Σημειώνεται, πάντως, ότι η καταγραφή του σκοπού στο καταστατικό δεν αποτελεί μια τυπική προϋπόθεση του νόμου˙ καθορίζει τα όρια και το σημείο αναφοράς της διοίκησης αλλά και του πλαισίου άσκησής της. Οι πράξεις της τελευταίας πρέπει να στοχεύουν αποκλειστικά στην επίτευξη του καταστατικού σκοπού, ο οποίος θα πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να είναι και σύννομος και σύμφωνος με τη δημόσια τάξη.

(γ) Για την έδρα της εταιρείας (για την οποία επόμενη αρθρογραφία μας).

(δ) Για τη διάρκειά της εταιρείας, όταν αυτή δεν είναι αόριστη. Η ΑΕ μπορεί να οριστεί ως ορισμένου ή αορίστου χρόνου. Στην τελευταία, πάντως, περίπτωση δεν απαιτείται ρητή αναφορά ότι είναι αορίστου. Στην περίπτωση που πρόκειται για ορισμένου χρόνου διάρκεια, ο χρόνος της ορίζεται σε έτη.

(ε) Για το ύψος και τον τρόπο καταβολής του κεφαλαίου. Απαραίτητη είναι η αναφορά του ακριβούς ύψους του μετοχικού κεφαλαίου, το οποίο πρέπει να υπερβαίνει το ποσό των είκοσι πέντε χιλιάδων (25.000)€ (άρ.15). Επίσης, στο υποχρεωτικό περιεχόμενο περιλαμβάνεται ο τρόπος κάλυψής του (και όχι καταβολής, όπως αναφέρεται στη σχετική διάταξη). Πρέπει, επίσης, να αναφέρεται αν οι εισφορές συνίστανται σε χρήμα ή σε είδος˙ ελλείψει, πάντως, ειδικής αναφοράς τεκμαίρεται ότι οι εισφορές είναι σε χρήμα. Επί εισφοράς σε είδος αναγκαία είναι η αναφορά στην εκτίμηση των προσφερόμενων σε είδος εισφορών.

(στ) Για το είδος των μετοχών, καθώς και για τον συνολικό αριθμό τους, τον αριθμό κάθε κατηγορίας (εφόσον προβλέπονται περισσότερα του ενός είδη), την ονομαστική αξία και την έκδοσή τους. Δεν τίθεται ζήτημα αναφοράς σε ονομαστικές ή μη μετοχές, καθώς δεν υφίστανται πλέον ανώνυμες. Οι ιδρυτές μπορούν να επιλέξουν και να ορίσουν αν οι μετοχές θα είναι κοινές, προνομιούχες, δεσμευμένες, άυλες, εξαγοράσιμες.

(ζ) Για τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία μετατροπής ανωνύμων μετοχών σε ονομαστικές, με τη σημείωση πως η εν λόγω πρόβλεψη στερείται πρακτικής σημασίας εξαιτίας της κατάργησης των ανώνυμων μετοχών.

(η) Για τη σύγκληση, τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρμοδιότητες του ΔΣ. Πρέπει να ορίζεται ο ανώτερος αριθμός των μελών του ΔΣ, που δεν μπορεί να υπολείπεται των τριών ούτε όμως και να υπερβαίνει τα δεκαπέντε. Επίσης, αναγκαία είναι η πρόβλεψη για δυνατότητα (όταν υφίσταται) διορισμού μονομελούς διοικητικού οργάνου.

(θ) Για τη σύγκληση, συγκρότηση, λειτουργία και τις αρμοδιότητες των ΓΣ.

(ι) Για τους ελεγκτές.

(ια) Για τα δικαιώματα των μετόχων.

(ιβ) Για τις ετήσιες χρηματοοικονομικές καταστάσεις και τη διάθεση των κερδών.

(ιγ) Για τη λύση της εταιρείας και την εκκαθάριση της περιουσίας της.

(ιδ) Για το ύψος του καλυφθέντος κεφαλαίου, που είναι καταβλητέο κατά το χρόνο σύστασης.

Ο νομοθέτης, επίσης, απαιτεί την αναφορά των ατομικών στοιχείων των φυσικών ή νομικών προσώπων που υπέγραψαν το καταστατικό της εταιρείας ή στο όνομα και για λογαριασμό των οποίων έχει υπογραφεί το καταστατικό αυτό. Επίσης και το συνολικό ποσό, τουλάχιστον κατά προσέγγιση, του συνόλου των δαπανών που απαιτήθηκαν για τη σύσταση της εταιρείας και, ενδεχομένως, τη βαρύνουν (§3).

Προαιρετικό Περιεχόμενο

Ο νόμος για τις ΑΕ πέραν του υποχρεωτικού περιεχομένου του καταστατικού παρέχει ευχέρειες στους ιδρυτές για υιοθέτηση ρυθμίσεων (σύστημα υπαγωγής), επιλογή ρύθμισης ανάμεσα σε περισσότερες (σύστημα επιλογής) ή εξαίρεση από μια κατά κανόνα εφαρμοζόμενη (σύστημα εξαίρεσης).

Σύστημα υπαγωγής

Πρόκειται για ρυθμίσεις του νόμου, οι οποίες θα τύχουν εφαρμογής μόνον, εφόσον υιοθετηθούν με καταστατική ρήτρα: δυνατότητα μερικής καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου (άρ.21), έκτακτη αύξηση (άρ.24), τακτική απόσβεση μετοχικού κεφαλαίου (άρ.32), δυνατότητα αύξησης κεφαλαίου με έκδοση εξαγοράσιμων μετοχών (άρ.39),έκδοση ιδρυτικών τίτλων (άρ.75 & 76), δυνατότητα διορισμού νομικού προσώπου ως μέλος του ΔΣ (άρ.77 §4), εκλογή ΔΣ βάσει καταλόγων (άρ.80), πρόβλεψη για τη συνέχιση της λειτουργίας του ΔΣ χωρίς αντικατάσταση των, τυχόν, ελλειπόντων μελών του (άρ. 82 §2), διεξαγωγή ΓΣ (αποκλειστικά) με ηλεκτρονικά μέσα εξ αποστάσεως (άρ.120 §3), πρόβλεψη για υποχρέωση ενημέρωσης των μετόχων για την καταχώριση της πρόσκλησης ΓΣ, τη διαδικασία ενημέρωσης ή και επιπλέον τρόπους δημοσίευσης της πρόσκλησης ή αποστολής της (άρ.122 §2), επέκταση δικαιώματος προτίμησης επί αύξησης με εισφορές σε είδος (άρ.26 §1).

Σύστημα επιλογής

Ο νόμος προσφέρει περισσότερες της μίας επιλογές. Ανάμεσα σε αυτές οι ιδρυτές μπορούν να επιλέξουν την περισσότερο λειτουργική γι’ αυτούς και εκείνη που εξυπηρετεί αποτελεσματικότερα τους σκοπούς της: δυνατότητα έκδοσης δεσμευμένων μετοχών και πρόβλεψη του είδους της δέσμευσης και συναφών περιορισμών (άρ.43), τήρηση ηλεκτρονικού βιβλίου μετόχων ή τήρηση του από το κεντρικό αποθετήριο, επιχείρηση επενδύσεων ή πιστωτικό ίδρυμα (άρ.40 §2), λήψη αποφάσεων χωρίς συνεδρίαση (άρ.135), πρόβλεψη συχνότητας συνεδριάσεων του ΔΣ (άρ.91 §1), πρόβλεψη διαφορετικών διατυπώσεων ή βραχύτερων προθεσμιών πρόσκλησης ΔΣ για μη εισηγμένες (άρ.91 §4), δυνατότητα συνεδρίασης ΓΣ ή ΔΣ σε άλλο τόπο από την έδρα (άρ.90 §2, 120 §1), πρόβλεψη περισσότερων όρων εξαγοράς των μετοχών (άρ.45 παρ.2), το είδος των μετοχών, συγκρότηση του πρώτου ΔΣ με το πρώτο καταστατικό (άρ78 §2), πρόβλεψη περιορισμών στη διαχειριστική εξουσία (άρ.86 §3), δυνατότητα ανάθεσης διαχειριστικής εξουσίας σε υποκατάστατα όργανα (άρ.87 §1 εδ.α’), δυνατότητα ανάθεσης εσωτερικού ελέγχου στο ΔΣ ή σε ένα ή περισσότερα πρόσωπα, μη μέλη του (άρ.87 §1 εδ. β’), καθορισμός αμοιβής μελών ΔΣ (άρ.109 §1), μέσα και μέθοδοι για την κοινοποίηση του διορισμού και της ανάκλησης ή της αντικατάστασης αντιπροσώπου με ηλεκτρονικά μέσα (για εισηγμένες ΑΕ) (άρ.128 §4), αύξηση νόμιμης απαρτίας και πλειοψηφίας (άρ.130 §5, άρ.132 §3), διάρκεια πρώτης εταιρικής χρήσης (άρ.146), απευθείας διορισμός μέλους ΔΣ από μέτοχο (άρ.79 §1), μείωση ποσοστού για άσκηση δικαιωμάτων μειοψηφίας (άρ.141), πρόβλεψη ευρύτερης δημοσιότητας για την άσκηση δικαιώματος προτίμησης (άρ.26 §5), σχηματισμός εκούσιων αποθεματικών (άρ.159), πρόβλεψη τρόπου διανομής κερδών (άρ.160 §2).

Σύστημα εξαίρεσης

Ο νόμος ρυθμίζει τα συγκεκριμένα ζητήματα αλλά επιτρέπει παρέκκλιση από την εν λόγω ρύθμιση με διαφορετική καταστατική πρόβλεψη: πρόβλεψη για εφαρμογή διατάξεων για δέσμευση μετοχών σε περίπτωση εξαγοράς μετοχών κατά την παράγραφο 5 του άρ. 166 (άρ. 166 §6), πρόβλεψη διαφορετικού χρονικού σημείου μετατροπής των μετατρέψιμων προνομιούχων μετοχών σε κοινές (άρ.38 §3), αποκλεισμός υποχρέωσης έκδοσης μετοχικών τίτλων (άρ.40 §4), πρόβλεψη ότι επί ισοψηφίας υπερισχύει η ψήφος του προέδρου του ΔΣ (άρ.92), απαγόρευση υποανάθεσης εξουσιών διαχείρισης σε υποκατάστατα πρόσωπα (άρ.87 §2), απαγόρευση μεταβίβασης δικαιώματος ψήφου στον ενεχυρούχο δανειστή ή τον ψιλό κύριο (άρ.54), διορισμός ως εκκαθαριστών μη μέλη ΔΣ και διορισμός ενός εκκαθαριστή αντί περισσότερων (άρ.167).

Είναι δεδομένο πως το καταστατικό της ΑΕ είναι το σημαντικότερο από τα έγγραφά της. Και, παρά το γεγονός ότι δεν τυγχάνει της δέουσας προσοχής, δυστυχώς, από τους άμεσα εμπλεκόμενους (ιδρυτές, μετόχους), ο νόμος επαρκώς προσδιορίζει -και λογικά- όχι μόνον το ελάχιστο αλλά και το δυνητικό περιεχόμενό του. Ένα είναι, πάντως, βέβαιο: οι άμεσα ενδιαφερόμενοι (κατά βάση πλειοψηφούντες) μέτοχοι θα πρέπει να σκύψουν, εγκαίρως, στις διατάξεις του-πριν τη δημιουργία προβλημάτων˙ μετά την εμφάνισή τους είναι, πάντοτε, αργά. Για τη σημασία των επιμέρους ρυθμίσεών του έχουμε επανειλημμένα ασχοληθεί στο πλαίσιο της αρθρογραφίας μας. Περί της επωνυμίας και της έδρας, πάντως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

Καταστατικό ΑΕ: Έννοια, Νομική Φύση & Τροποποίηση

(άρ. 4 §§3 – 5 ν.4548/2018)

 

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με την ίδρυση της ΑΕ. Θα προσεγγίσουμε, εδώ, πτυχές του ιδιαίτερα σημαντικού για την πορεία της καταστατικού-την έννοιά του, την νομική του φύση αλλά και τη διαδικασία τροποποίησής του.

Έννοια και Νομική Φύση

Ήδη έχουμε αναφερθεί στην εταιρική σύμβαση της ΑΕ, η οποία στη θεωρία καλείται και ως «καταστατικό εν ευρεία εννοία». Αυτή συμπεριλαμβάνει την ιδρυτική πράξη και το καταστατικό «εν στενή εννοία».

Ως καταστατικό «εν στενή εννοία» -που κατά κανόνα αναφέρεται, απλά, ως καταστατικό-λογίζεται το κείμενο που συναπαρτίζεται από ρυθμίσεις οργανωτικού χαρακτήρα αλλά και τους δεσμευτικούς κανόνες λειτουργίας της ΑΕ. Οι κανόνες τούτοι είναι αντικειμενικοί, απρόσωποι, αφηρημένοι και διαχρονικοί. Η διαχρονικότητα, μάλιστα, συνίσταται στην εφαρμογή των εν λόγω ρυθμίσεων καθ’ όλη τη διάρκεια της ζωής  της ΑΕ.

Λόγω του κανονιστικού του χαρακτήρα, το καταστατικό είναι δεσμευτικό όχι μόνον προς τους συμβαλλόμενους ιδρυτές και μετόχους αλλά έναντι πάντων. Συνιστά sui generis οργανωτική σύμβαση. Τα χαρακτηριστικά του ενοχικού χαρακτήρα της σύμβασης είναι εξασθενημένα. Ο οργανωτικός χαρακτήρας είναι αυτός που επικρατεί και καθιστώντας το, όπως έχει αναφερθεί στη θεωρία, «οιονεί συνταγματικό χάρτη» λειτουργίας (καλύτερα: σύνταγμα) της ΑΕ.

Σημειώνεται ότι σε περίπτωση σύστασης εταιρείας από έναν και μόνο ιδρυτή δεν πρόκειται για σύμβαση αλλά για μονομερή δικαιοπραξία.

Διάκριση Από Ιδρυτική Πράξη

Η ιδρυτική πράξη αποτελεί την αρχική συμφωνία των ιδρυτών για ίδρυση ΑΕ και των εξατομικευμένων στοιχείων της. Διακρίνεται από το καταστατικό «εν στενή εννοία», αν και στην πραγματικότητα τα όρια τους είναι δυσδιάκριτα. Η ιδρυτική πράξη και το καταστατικό «εν στενή εννοία» αποτυπώνονται σε ένα ενιαίο έγγραφο, χωρίς η  διάκρισή τους να παρουσιάζει ιδιαίτερη πρακτική σημασία.

Σε αντίθεση με τα ανωτέρω, σε άλλες έννομες τάξεις η ιδρυτική πράξη και το καταστατικό «εν στενή εννοία» αποτελούν αυτοτελή έγγραφα με διακριτό περιεχόμενο. Στο εταιρικό δίκαιο των ΗΠΑ, λ.χ., υφίσταται το έγγραφο της συστατικής πράξης, το οποίο περιλαμβάνει τα στοιχεία που εξατομικεύουν το υπό ίδρυση νομικό πρόσωπο και το έγγραφο του καταστατικού με ρυθμίσεις οργανωτικού χαρακτήρα. Το μεν πρώτο κατατίθεται στην αρμόδια αρχή για την ίδρυση της εταιρείας, το δε δεύτερο δεν είναι απαραίτητο να υποβληθεί στο πλαίσιο του ιδρυτικού σταδίου.

Τροποποίηση Καταστατικού

Ως τροποποίηση νοείται η μεταβολή του περιεχομένου του υφιστάμενου καταστατικού με προσθήκη, κατάργηση, αντικατάσταση, επαναδιατύπωση ή και ερμηνεία ορισμένης διάταξης. Αποτελεί τεχνικό όρο, ο οποίος δηλώνει τη διαδικασία, κατά κύριο λόγο, που λαμβάνουν χώρα τυχόν μεταβολές. Ως τροποποίηση λογίζεται και η μεταβολή που λαμβάνει χώρα στο πλαίσιο (και ως αποτέλεσμα) αύξησης μετοχικού κεφαλαίου-σε αντίθεση με όσα ίσχυαν κατά το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς (άρ.13 §4 εδ. β’ κ.ν. 2190/1920).

Τροποποίηση είναι δυνατή ανά πάσα στιγμή. Νοείται τροποποίηση ακόμα και στο στάδιο της εκκαθάρισης. Η διαδικασία της τροποποίησης διαχωρίζεται από το ιδρυτικό στάδιο κατά το οποίο διαμορφώνεται το καταστατικό στην αρχική του μορφή. Το καταστατικό μέχρι την ίδρυση της εταιρείας και την κτήση νομικής προσωπικότητας δεν διαθέτει κανονιστικό χαρακτήρα αλλά αποτελεί ενοχική σύμβαση. Από τη σύσταση του νομικού προσώπου κι ύστερα κάθε μεταβολή του υπόκειται στην τυπική διαδικασία τροποποίησης.

Διαδικασία Τροποποίησης

Το καταστατικό από τη σύσταση του νομικού προσώπου και έπειτα δεν αποτελεί μια συνήθη ενοχική σύμβαση, η οποία τροποποιείται με τους κανόνες δικαίου των συμβάσεων. Η τροποποίηση λαμβάνει χώρα σύμφωνα με τους κανόνες του εταιρικού δικαίου και ειδικότερα σύμφωνα με όσα ορίζει ο ν.4548/2018.

(α) Αρμόδιο Όργανο Και Σύγκλησή Του

Η τροποποίηση του καταστατικού λαμβάνει χώρα με λήψη απόφασης από το αρμόδιο εταιρικό όργανο. Κατά κανόνα αρμόδια είναι η ΓΣ. Μεταφέρεται η αρμοδιότητα στο ΔΣ, κατ’ εξαίρεση, στις ρητά και περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις: έκτακτη αύξηση μετοχικού κεφαλαίου, στο πλαίσιο καταστατικής πρόβλεψης ή απόφασης της ΓΣ που έχει ληφθεί για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα (άρ.24 §§ 1 & 2), αύξηση μετοχικού κεφαλαίου στη περίπτωση που, η ΓΣ αποφασίσει τη θέσπιση προγράμματος διάθεσης μετοχών (αρ. 113 §3). Η αρμοδιότητα, πάντως, λήψης απόφασης για τροποποίηση του καταστατικού είναι αποκλειστική. Δεν είναι δυνατή η εκχώρησή της σε άλλο όργανο ή πρόσωπο.

Πρώτο βήμα, λοιπόν, για την τροποποίηση του καταστατικού αποτελεί η λήψη απόφασης από το ΔΣ για σύγκληση της ΓΣ, τακτικής ή έκτακτης. Βέβαια, δυνατή είναι η λήψη απόφασης και από αυτόκλητη καθολική ΓΣ. Αντίστοιχα, στις περιπτώσεις αρμοδιότητας του ΔΣ η σύγκληση λαμβάνει χώρα με πρόσκληση του προέδρου του.

(β) Λήψη Απόφασης: απαρτία, πλειοψηφία, τύπος και περιεχόμενο

Η απόφαση για τροποποίηση λαμβάνει χώρα με συνήθη απαρτία και συνήθη πλειοψηφία (άρ.130 §§ 1 &2, άρ.132 §2). Παρ’ όλ’ αυτά, ορισμένες τροποποιήσεις απαιτούν – λόγω της σημαντικότητάς τους – την συγκέντρωση ποσοστών αυξημένης απαρτίας και πλειοψηφίας (άρ.130 §3). Οι αποφάσεις αυτές αναφέρονται τόσο στο άρθρο 130 §3 που αναφέρεται ειδικά στη λήψη απόφασης με αυξημένη απαρτία και αυξημένη πλειοψηφία  αλλά και σε άλλες διατάξεις του ν.4548/2018. Πρόκειται για τις ακόλουθες περιπτώσεις:

1. μεταβολή της εθνικότητας της εταιρείας,
2. μεταβολή του αντικειμένου της επιχείρησης,

• επαύξηση υποχρεώσεων των μετόχων (επί έκδοσης δεσμευμένων μετοχών η υποχρέωση προσφοράς των μετοχών πρώτα στους μετόχους πριν τη μεταβίβαση τους σε τρίτους),

1. η τακτική αύξηση του κεφαλαίου (εκτός αν επιβάλλεται εκ του νόμου ή γίνεται με κεφαλαιοποίηση αποθεματικών),
2. η μείωση του κεφαλαίου [εξαίρεση για την οποία αρκεί απλή απαρτία και πλειοψηφία: ακύρωση μετοχών που δεν αποπληρώθηκαν ύστερα από την άκαρπη προσπάθεια της ΑΕ να τις διαθέσει (άρ. 21 §§5 & 6 και 20 §9) και ακύρωση ιδίων μετοχών της ΑΕ, εφόσον δεν κατέστη εφικτή η από μέρους της πώλησή τους (άρ. 49 §§6 & 7)],
3. μεταβολή του τρόπου διάθεσης των κερδών,

• συγχώνευση/διάσπαση/μετατροπή/αναβίωση/διάλυση,
• παράταση της διάρκειας της εταιρείας ή μετατροπής της από ορισμένου σε αορίστου χρόνου (άρ.8),

1. έκδοση νέων προνομιούχων μετοχών (άρ. 38 §6),
2. τροπή μετοχών σε εξαγοράσιμες (άρ.39 §6),
3. έκδοση εξαιρετικών ιδρυτικών τίτλων (άρ.76 § 2),

• εισαγωγή ρήτρας διαιτησίας (άρ. 3 § 2 εδ. β’) για την οποία απαιτείται ομοφωνία.

Πέραν των ανωτέρω περιπτώσεων το καταστατικό είναι δυνατό να προβλέπει μεγαλύτερα ποσοστά απαρτίας και πλειοψηφίας για μεταβολή συγκεκριμένων διατάξεων ή και του συνόλου αυτών.

Όσον αφορά τις αποφάσεις τροποποίησης που λαμβάνονται από το ΔΣ, σύμφωνα με το άρθρο 24 για την έκτακτη αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου απαιτείται πλειοψηφία τουλάχιστον των 2/3 του συνόλου των μελών του.

Περιεχόμενο της απόφασης αποτελεί απαραίτητα το κείμενο της τροποποιηθείσας καταστατικής διάταξης, όπως διαμορφώνεται ύστερα από την τροποποίηση. Η απόφαση για τροποποίηση δεν υπόκειται σε συμβολαιογραφικό τύπο, ακόμα και στις περιπτώσεις σύστασης εταιρείας με τον συγκεκριμένο τύπο. Δεν εφαρμόζεται η διάταξη του αρ. 164 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο  ο τύπος που ο νόμος ορίζει για τη δικαιοπραξία απαιτείται και για τις τροποποιήσεις της.

(γ) Έλεγχος Νομιμότητας και Πληρότητας

Ύστερα από τη λήψη απόφασης για το ιδρυτικό καταστατικό ή την τροποποίησή του ακολουθεί υποβολή της (μαζί με το νέο καταστατικό) και σχετική αίτηση καταχώρισης δημοσιευτέας πράξης προς την αρμόδια Υπηρεσία ΓΕΜΗ. Αυτή διενεργεί έλεγχο νομιμότητας και πληρότητας. Όσον αφορά τον έλεγχο νομιμότητας, αφορά την εξέταση της εναρμόνισης του καταστατικού με διατάξεις αναγκαστικού δικαίου (αρ. 9-αναλυτικότερα σε επόμενη αρθρογραφία μας). Σε όσες περιπτώσεις είναι απαραίτητη, για την ολοκλήρωση της τροποποίησης απαιτείται έγκριση από τη Διοίκηση.

(δ) Δημοσιότητα

Η τροποποίηση ολοκληρώνεται με την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας (άρ. 13). Η δημοσιότητα περιλαμβάνει την απόφαση τροποποίησης, το τροποποιημένο καταστατικό (και την έγκριση από τη Διοίκηση). Η δημοσίευση στο ΓΕΜΗ έχει συστατικό χαρακτήρα. Αποφάσεις που θα είναι σύμφωνες με το νέο καταστατικό (τις μετά την τροποποίηση διατάξεις του) αλλά όχι με το υφιστάμενο είναι δυνατόν να ληφθούν κατά την ίδια συνεδρίαση στην οποία θα αποφασισθεί η τροποποίηση (άρ.4 §4). Ωστόσο, η δημοσίευση τροποποίησης στο ΓΕΜΗ αποτελεί ουσιώδη προϋπόθεση για την ισχύ και την παραγωγή δεσμευτικών εννόμων συνεπειών. Μέχρι τότε, η απόφαση τελεί υπό την αίρεση της δημοσιότητας και δεν μπορεί να εφαρμοστεί νομικά. Κι είναι λογικό: διασφαλίζεται, έτσι, η ασφάλεια των συναλλαγών και η προστασία των μετόχων και τρίτων συναλλασσόμενων.

Κωδικοποίηση Καταστατικού

Σε αντίθεση με την τροποποίηση, αποκλειστικά επιφορτισμένο με την κωδικοποίηση του καταστατικού είναι το ΔΣ. Πρόκειται για την εναρμόνιση του καταστατικού με τις μεταβολές που έλαβαν χώρα με την τροποποίηση. Η κωδικοποίηση στοχεύει στην αποτύπωση της μεταβολής αλλά και στην αποσαφήνιση της διατήρησης του λοιπού κειμένου αμετάβλητου. Η κωδικοποίηση ακολουθεί την τροποποίηση και γι’ αυτήν δεν απαιτείται λήψη απόφασης από τη ΓΣ ή έγκριση από τη Διοίκηση. Μάλιστα, το έργο της κωδικοποίησης μπορεί να διενεργηθεί από ολόκληρο το ΔΣ, συγκεκριμένο μέλος του ή και τρίτο. Σε κάθε περίπτωση υπεύθυνο παραμένει ολόκληρο το ΔΣ. Το κωδικοποιημένο καταστατικό υπογράφεται από τον Πρόεδρο του ΔΣ ή νόμιμο αναπληρωτή του (άρ.4 §3) και υποβάλλεται σε δημοσιότητα μαζί με την τροποποίηση του καταστατικού.

Διάκριση Τροποποίησης από Προσαρμογές

Θα πρέπει να διακριθούν οι τροποποιήσεις του καταστατικού από τυχόν προσαρμογές του, που λαμβάνουν χώρα με βάση απαιτήσεις του νόμου. Πρόκειται για περιπτώσεις που απαιτείται προσαρμογή του κειμένου, ώστε να εναρμονιστεί με τις εν τοις πράγμασι μεταβολές που έλαβαν χώρα. Κατά κανόνα αφορούν αύξηση ή μείωση κεφαλαίου αλλά και αναπροσαρμογή του (άρ.28 §2, άρ.58 §3 και άρ.71 §4)˙ δεν εφαρμόζεται, στις περιπτώσεις αυτές, η §3 του άρ. 4, που προϋποθέτει απόφαση ΓΣ ή, σε ειδικές περιπτώσεις, απόφαση του ΔΣ. Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του νόμου δεν απαιτείται κωδικοποίηση του καταστατικού, καθώς δεν πρόκειται για τροποποίηση αλλά μόνο η τήρηση διατυπώσεων δημοσιότητας. Εκ μέρους της θεωρίας έχουν (και ορθά) διατυπωθεί αντιρρήσεις. Αν και δεν αποτελούν «εν στενή εννοία» τροποποίηση με την τεχνική του όρου έννοια, λαμβάνει χώρα μεταβολή του κειμένου του καταστατικού. Επομένως, τόσο για λόγους ασφάλειας και προστασίας των τρίτων όσο και για λόγους ακρίβειας του περιεχομένου του δημοσιευμένου στο ΓΕΜΗ καταστατικού κρίνεται αναγκαία η υποβολή κωδικοποιημένου καταστατικού και σε αυτήν την περίπτωση.

 

Το καταστατικό της ΑΕ είναι (χωρίς αμφιβολία) το σημαντικότερο από τα έγγραφά της. Στη βάση του συγκεκριμένου δεδομένου, τόσο η σύσταση όσο και η τροποποίησή του αντιμετωπίζονται με αυστηρές προϋποθέσεις και ιδιαίτερη σοβαρότητα από τον νόμο. Η τελευταία μάλιστα (:σοβαρότητα του νόμου) μοιάζει αναντίστοιχη σε σχέση μ’ εκείνη με την οποία αντιμετωπίζουν το καταστατικό και το περιεχόμενό του οι άμεσα ενδιαφερόμενοι/επιχειρηματίες, που επιλέγουν την ΑΕ. Το καταστατικό, μάλιστα, γίνεται ακόμα σοβαρότερη υπόθεση αν ληφθεί υπόψη το περιεχόμενό του. Περί αυτού, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

Ίδρυση ΑΕ

(άρθρο 4 §1 ν.4548/2018)

Στη σειρά αρθρογραφία μας για την ΑΕ μας έχουν απασχολήσει πλείστα, όσα, ζητήματα της λειτουργίας της. Αντικείμενο ανάλυσης έχει αποτελέσει, επίσης, η λύση και η εκκαθάρισή της. Της «ζωής», βεβαίως, λειτουργίας, ανάπτυξης και, ενίοτε, του «θανάτου» της ΑΕ, προηγείται η «γέννησή» της-που λαμβάνει χώρα με την ίδρυσή της. Θα επιχειρήσουμε, με το παρόν, την προσέγγιση του σταδίου της ίδρυσής της και την καταγραφή των βημάτων που συναποτελούν τη σχετική διαδικασία.

Εισαγωγή

Η «ζωή» της ΑΕ ως εταιρικό μόρφωμα εκκινεί από το χρονικό σημείο της ίδρυσής της. Η διαδικασία ίδρυσης ρυθμίζεται τόσο από τον νόμο για τις ΑΕ όσο και από τη νομοθεσία για τη σύσταση εταιρειών μέσω ΥΜΣ (Υπηρεσίας Μιας Στάσης) (ν.4919/2022 και ΥΑ 143197/2021). Κεντρική διάταξη που αφορά τη διαδικασία της σύστασης αποτελεί το άρ. 4 του ν. 4548/2018. Οι ρυθμίσεις αυτής συμπληρώνονται από το άρ. 9 του ίδιου νόμου (διοικητικός έλεγχος κατά τη σύσταση ΑΕ).

Ως ίδρυση νοείται η ακολουθία εκείνων των πράξεων με τελικό σκοπό και αποτέλεσμα τη δημιουργία ενός νέου υποκειμένου δικαίου-του νομικού προσώπου της ΑΕ στην προκειμένη περίπτωση.

Δύο είναι οι τρόποι ίδρυσης της ΑΕ: είτε με σύσταση είτε με μετασχηματισμό μιας άλλης εταιρικής οντότητας (π.χ. μετατροπή ΟΕ ή ΙΚΕ σε ΑΕ).

Ιδρυτές

Ιδρυτές είναι τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, που συνάπτουν την εταιρική σύμβαση με την οποία ιδρύεται μια ΑΕ. Αυτοί, κατά κανόνα, είναι και οι μέτοχοι, δηλαδή τα πρόσωπα που αναλαμβάνουν στη συνέχεια τις μετοχές. Ωστόσο, δεν είναι απαραίτητο να ταυτίζονται. Τα πρόσωπα των ιδρυτών είναι δυνατό να διακρίνονται, τελικά, από τους μετόχους, αφού είναι δυνατή η ανάληψη μετοχών και από τρίτους (μη ιδρυτές)-(άρ.16 §3). Επομένως, είναι δυνατόν οι ιδρυτές να συμβάλλονται στο όνομά τους αλλά για λογαριασμό των, εν τέλει, μετόχων.

Η ΑΕ είναι δυνατόν να ιδρυθεί είτε από περισσότερα του ενός πρόσωπα είτε και αποκλειστικά από ένα. Διακριτό, εξάλλου, είναι το ζήτημα της ίδρυσης από ένα πρόσωπο, από εκείνο της μονοπρόσωπης ΑΕ. Μονοπρόσωπη είναι η ΑΕ το σύνολο των μετοχών της οποίας συγκεντρώνεται σε ένα και μόνον πρόσωπο. Η ίδρυσή της από έναν ιδρυτή δεν την καθιστά, απαραίτητα, και μονοπρόσωπη αφού οι ιδιότητες του ιδρυτή και του μετόχου δεν ταυτίζονται κατ’ ανάγκην. Η διάταξη του άρ. 4, παρ’ όλ’ αυτά, εσφαλμένα συγχέει τις δύο αυτές ιδιότητες με το λεκτικό της να αφήνει περιθώρια παρερμηνείας της.

Μονοπρόσωπη ΑΕ

Σύμφωνα με την ενωσιακή νομοθεσία [Οδηγία 2009/102/ΕΚ (άρ.2 §1)] είναι δυνατόν μια εταιρεία να καταστεί μονοπρόσωπη έχοντας έναν και μοναδικό εταίρο. Τούτο είναι δυνατό να γίνει είτε από τη σύστασή της είτε μετά από το χρονικό αυτό σημείο της συγκέντρωσης του συνόλου των εταιρικών μεριδίων/μετοχών/συμμετοχών στο πρόσωπο ενός εταίρου. Μονοπρόσωπη είναι η ΑΕ, οι μετοχές της οποίας τελούν από το ίδιο ιδιοκτησιακό καθεστώς. Θεωρείται μονοπρόσωπη ακόμα και αν οι μετοχές ανήκουν ναι μεν σε περισσότερους αλλά και κατά κοινωνία δικαιώματος. Επιπλέον, στην ίδια κατηγορία εντάσσεται και η ΑΕ, οι μετοχές της οποίας ανήκουν εν μέρει σε ένα πρόσωπο και εν μέρει στην ίδια (ίδιες μετοχές).

Η πρόβλεψη μονοπρόσωπου εταιρικού μορφώματος έχει ενωσιακές «ρίζες». Πρώτα το κοινοτικό δίκαιο προέβλεψε τις μονοπρόσωπες ΕΠΕ. Παράλληλα, παρείχε την ευχέρεια στα κράτη-μέλη να επιτρέψουν την ίδρυση μονοπρόσωπων ΑΕ. Η εν λόγω δυνατότητα αποτυπώθηκε νομοθετικά για πρώτη φορά στο άρθρο 1 §3 του κ.ν. 2190/1920 κατόπιν της τροποποίησης που υπέστη με τον αναμορφωτικό για το δίκαιο των ΑΕ εταιρειών ν. 3604/2007. Μέχρι τότε γινόταν δεκτή η συγκέντρωση όλων των μετοχών σε ένα πρόσωπο. Ωστόσο, δεν υφίστατο σχετική δυνατότητα για την ίδρυση μονοπρόσωπης ΑΕ.

Στην περίπτωση της μονοπρόσωπης ΑΕ δεν υφίσταται εταιρική σύμβαση αλλά ιδρυτική πράξη. Σε αυτήν καταγράφεται η βούληση του μοναδικού ιδρυτή και μετόχου.

Θα πρέπει να διακρίνουμε τη μονοπρόσωπη ΑΕ από την οιονεί μονοπρόσωπη: οι μετοχές της τελευταίας διαμοιράζονται σε περισσότερα του ενός πρόσωπα, ωστόσο ένα από αυτά συγκεντρώνει την πλειοψηφία των μετοχών. Πρόκειται για τον κυρίαρχο μέτοχο όχι, όμως, και τον μοναδικό.

Η μονοπρόσωπη ΑΕ δεν διαφέρει λειτουργικά από την πολυμετοχική. Ελάχιστες είναι οι διαφοροποιήσεις στο κείμενο του νόμου για τις μονοπρόσωπες ΑΕ. Επίσης, ο μοναδικός μέτοχος δεν επιφορτίζεται από διαφορετικές/περισσότερες ευθύνες (λ.χ. εκείνες της ΑΕ) διατηρώντας, κατά βάση, την αυτοτέλειά του από το νομικό πρόσωπό της. Είναι απαραίτητη η αναγγελία της συγκέντρωσης των μετοχών σε ένα πρόσωπο είτε κατά τη σύσταση είτε μετέπειτα αλλά και η δημοσιοποίηση των στοιχείων του μοναδικού μετόχου. Σημαντικό να σημειωθεί πως εκτός από τις διατυπώσεις δημοσιότητας απαραίτητη γίνεται και η αντίστοιχη ένδειξη στην επωνυμία της ΑΕ, από την οποία να προκύπτει ότι είναι μονοπρόσωπη.

Διαδικασία Ίδρυσης

Καταγράφοντας τα βήματα, που οδηγούν τελικά στην ίδρυση της ΑΕ μπορούμε να διακρίνουμε:

(α) Κατάρτιση ιδρυτικής πράξης & καταστατικού

Η ΑΕ ιδρύεται με την κατάρτιση της ιδρυτικής πράξης. Στην περίπτωση ίδρυσής της από περισσότερα του ενός πρόσωπα απαραίτητη είναι η σύνταξη της εταιρικής σύμβασης. Επί ενός και μοναδικού μετόχου δεν πρόκειται για εταιρική σύμβαση αλλά για μονομερή δήλωση βούλησης.

Σύμφωνα με τη θεωρία, η ιδρυτική πράξη μαζί με το καταστατικό, με στενή έννοια, συναπαρτίζουν το καταστατικό με ευρεία έννοια. Το καταστατικό με στενή έννοια αποτελεί το οργανωτικό κείμενο της εταιρείας, η εκτενέστερη ανάλυση του οποίου, λόγω της σημαντικότητας του, θα λάβει χώρα σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Η ιδρυτική πράξη αποτελεί εταιρική σύμβαση με οργανωτικά και όχι μόνο στοιχεία. Σημειώνεται ότι δεν εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις περί ελαττωματικότητας δικαιοπραξιών για ακύρωση της εταιρικής σύμβασης.

Η ιδρυτική πράξη μπορεί να λάβει τη μορφή του συμβολαιογραφικού εγγράφου ή, υπό προϋποθέσεις, του ιδιωτικού συμφωνητικού. Η ιδρυτική πράξη λαμβάνει συμβολαιογραφικό τύπο όταν επιβάλλεται από ειδική διάταξη νόμου, επί εισφοράς περιουσιακών στοιχείων για τη μεταβίβαση των οποίων απαιτείται η τήρηση συμβολαιογραφικού τύπου (εισφορά ακινήτου) ή επιλέγεται από τα μέρη. Επί συμβολαιογραφικού εγγράφου σύστασης λειτουργεί ως ΥΜΣ ο συμβολαιογράφος. Αυτός, ως πιστοποιημένος φορέας, αναλαμβάνει το σύνολο των πράξεων για τη σύσταση της εταιρείας, την καταχώρισή της στο ΓΕΜΗ και την απόκτηση νομικής προσωπικότητας.

Στην περίπτωση του ιδιωτικού συμφωνητικού, η εταιρεία συστήνεται με «πρότυπο καταστατικό». Πρόκειται για τη συστατική πράξη, η οποία είναι σύντομη και περιέχει, υποχρεωτικά, το ελάχιστο, κατά τον νόμο, περιεχόμενο του καταστατικού. Σύνηθες στην πράξη είναι το φαινόμενο σύστασης της ΑΕ με πρότυπο καταστατικό (όταν τούτο είναι νομικά εφικτό), για λόγους ταχύτητας αλλά και αποφυγής των δαπανών της συμβολαιογραφικής σύστασης αλλά και των δικηγόρων που, ενδεχομένως, εμπλακούν. Όχι σπάνια, ακολουθεί η τροποποίησή του (με απόφαση της ΓΣ της ΑΕ) και η διαμόρφωση του περιεχομένου του με ειδικότερες ρυθμίσεις. Σημειώνεται ότι με πρόσφατη διάταξη (άρ.13 §2 ν.4919/2022) κατέστη δυνατή η πρόβλεψη περαιτέρω όρων στο πρότυπο καταστατικό με την προϋπόθεση διατήρησης του ελάχιστα υποχρεωτικά προβλεπόμενου και συμφωνίας με τις διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Εφόσον επιλεγεί από τους εμπλεκόμενους η σύσταση με πρότυπο καταστατικό, αυτό συμπληρώνεται από τους ίδιους τους ιδρυτές και υποβάλλεται στις υπηρεσίες ΓΕΜΗ ή ηλεκτρονικά στην Ηλεκτρονική Υπηρεσία Μιας Στάσης (e – ΥΜΣ).

Η εταιρική σύμβαση ελλείψει εγγράφου τύπου πάσχει από ακυρότητα (άρ.159 ΑΚ).

(β) Ανάληψη μετοχών

Ως ανάληψη μετοχών νοείται η ανάληψη της υποχρέωσης για καταβολή εισφοράς. Η εισφορά συνίσταται στην καταβολή ενός τμήματος του κεφαλαίου ίσου με την ονομαστική αξία των μετοχών που αναλαμβάνει, ώστε να καλυφθεί το μετοχικό κεφάλαιο στο σύνολό του. Η ανάληψη των μετοχών αποτελεί προϋπόθεση σύστασης της ΑΕ και λαμβάνει χώρα με δύο τρόπους. Πρώτον, είναι δυνατή η ίδρυση με ανάληψη μετοχών από τους ιδρυτές. Δεύτερον, επιτρέπεται (υπό προϋποθέσεις) η δημόσια προσφορά τους στο κοινό με πρόσκληση για ανάληψη μετοχών-θέμα, βέβαια, που εκφεύγει των ορίων του παρόντος.

Η ανάληψη (διαφορετικά: κάλυψη) του μετοχικού κεφαλαίου αποτελεί προϋπόθεση για την έγκυρη σύσταση της εταιρείας. Αν και προβλέπεται ότι η καταβολή του κεφαλαίου πρέπει να λάβει χώρα κατά τη σύσταση της εταιρείας, χωρίς αυτήν η ίδρυση παραμένει έγκυρη.

Με την ανάληψη μετοχών δημιουργείται (και θεμελιώνεται) η μετοχική σχέση. Η σύμβαση ανάληψης αποτελεί μέρος της ιδρυτικής πράξης και αποτυπώνεται στη συμβολαιογραφική πράξη ή, κατά περίπτωση, στο πρότυπο καταστατικό.

(γ) Έλεγχος νομιμότητας καταστατικού από ΥΜΣ και έγκριση/παροχή άδειας

Όπως ήδη αναφέρθηκε η διάταξη του άρθρου 4 §1 για τη σύσταση της ΑΕ συμπληρώνεται από το άρ. 9 του ν. 4548/2018. Στην τελευταία διάταξη ρυθμίζονται ζητήματα ελέγχου νομιμότητας από τις αρμόδιες Υπηρεσίες ΓΕΜΗ. Εκτενής ανάλυση του ζητήματος θα ακολουθήσει σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Συνοπτικά επί του παρόντος: αντικείμενο ελέγχου συνιστούν τα προσκομιζόμενα έγγραφα, ώστε να διαπιστωθεί η συμφωνία τους με το καταστατικό και τις διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Επίσης, διενεργείται έλεγχος πληρότητας των προσκομιζόμενων εγγράφων. Στην περίπτωση ίδρυσης μέσω ΥΜΣ προβλέπεται αυτοματοποιημένη καταχώριση στο ΓΕΜΗ χωρίς τη διενέργεια ελέγχου νομιμότητας.

Για ορισμένες εταιρείες και σε εξαιρετικές περιπτώσεις απαιτείται έγκριση σύστασης από τον Υπουργό Ανάπτυξης και Επενδύσεων.

(δ) Τήρηση διατυπώσεων δημοσιότητας

Τελευταίο βήμα της όλης διαδικασίας σύστασης αποτελεί η τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας. Ο νόμος απαιτεί την υποβολή σε δημοσιότητα στο ΓΕMΗ της ιδρυτικής πράξης της ΑΕ, μαζί με το καταστατικό της. Εφόσον απαιτείται σχετική έγκριση, η εγκριτική απόφαση της Διοίκησης υποβάλλεται επίσης σε δημοσιότητα. Για την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας απαιτείται η εγγραφή της εταιρείας στο ΓΕΜΗ και η καταχώριση των δημοσιευτέων πράξεων και στοιχείων. Στη συνέχεια, ακολουθεί δημοσίευση στο διαδικτυακό τόπο του ΓΕΜΗ. Για την καταχώριση απαιτείται η καταβολή του τέλους Ενιαίου Κόστους Σύστασης.

Υπηρεσία Μιας Στάσης (ΥΜΣ)

Η Υπηρεσία Μιας Στάσης (ΥΜΣ) αποτελεί την υπηρεσία που είναι αρμόδια για τη σύσταση εταιρειών (άρ.7 §1 ν.4919/2022). Ως θεσμός στοχεύει στην απλοποίηση της διαδικασία σύστασης αναλαμβάνοντας το σύνολο των πράξεων που οδηγούν τελικά στον επιδιωκόμενο σκοπό (τη σύσταση). Ως ΥΜΣ για τη σύσταση εταιρειών λειτουργούν η Υπηρεσία ΓΕΜΗ του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων (για συγκεκριμένες εταιρείες), η Υπηρεσία ΓΕΜΗ του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων (για κάποιες άλλες, συγκεκριμένες επίσης, εταιρείες), οι Υπηρεσίες ΓΕΜΗ των επιμελητηρίων και οι πιστοποιημένοι συμβολαιογράφοι που έχουν εξουσιοδοτηθεί να λειτουργούν ως ΥΜΣ και έχουν ενταχθεί στο μητρώο πιστοποιημένων χρηστών ΥΜΣ.

Προς εναρμόνιση της εθνικής έννομης τάξης με το ενωσιακό δίκαιο και την συμπλήρωση των ΥΜΣ δημιουργήθηκε η ψηφιακή πλατφόρμα «Ηλεκτρονική Υπηρεσία Μιας Στάσης» (e-ΥΜΣ). Μέσω αυτής υποβάλλονται τα αιτήματα σύστασης και καταχώρισης στο ΓΕΜΗ.

Η ΑΕ είναι το σημαντικότερο, για πολλούς λόγους, από τα νομικά πρόσωπα που υφίστανται και λειτουργούν στο πλαίσιο του ελληνικού δικαίου και ελληνικής επιχειρηματικότητας. Η ίδρυσή της αποτελεί σημαντικό γεγονός καθώς συνδέεται, κατ’ αναπόδραστη συνέπεια, με το καταστατικό της-το περισσότερο σημαντικό από το σύνολο των εταιρικών εγγράφων. Το τελευταίο όμως, λόγω της αυτοτέλειας και σημαντικότητάς του θα μας απασχολήσει σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).