Ετικέτα: εναλλακτικές μορφές απασχόλησης

Συμβάσεις Ετοιμότητας: Ευχή ή κατάρα;

I. Προοίμιο

Σωρεία επιχειρήσεων καλούνται να καλύψουν απολύτως μεταβαλλόμενες ανάγκες. Κάποιες φορές μάλιστα διαμορφώνονται (οι ανάγκες αυτές) από περιστάσεις που απολύτως εκφεύγουν των ορίων οποιασδήποτε πρόβλεψης. Δεν είναι δυνατό, αυτονόητα, να διαθέτουν σημαντικό, κάποιες φορές, αριθμό εργαζομένων στη λογική «μήπως κάποια στιγμή κάποιον/κάποιους χρειαστώ». Τα σχετικά κόστη θα ήταν δυσβάστακτα. Και, κατ΄ ακολουθίαν, αποτρεπτικά.

Κατάλληλη λύση για τις συγκεκριμένες επιχειρήσεις και περιπτώσεις είναι οι συμβάσεις ετοιμότητας. Η επιχείρηση-εργοδότης συμφωνεί με συγκεκριμένους εργαζόμενους να προσφέρουν τη διαθεσιμότητα και ετοιμότητά τους για εργασία. Εφόσον παραστεί η σχετική ανάγκη. Έναντι αμοιβής. (Αυτονοήτως).

Οι συμβάσεις ετοιμότητας είναι ένας θεσμός που, δυστυχώς, δεν έχει νομοθετική ρύθμιση. Ποια είναι, άραγε, η τύχη που επιφυλάσσει η νομολογία στο συγκεκριμένο θεσμό;

 

ΙΙ. Η έννοια της εξαρτημένης εργασίας

«Εν αρχή ην…» (θα μπορούσε κάποιος να υποστηρίξει) η έννοια της εξαρτημένης εργασίας στο πλαίσιο του Εργατικού Δικαίου. Μάλλον δίκαια. Η ύπαρξη της εξαρτημένης εργασίας αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή των διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας.

Η σημασία της έννοιας της εξαρτημένης εργασίας είναι θεμελιώδης. Δεν έχουμε καταφέρει όμως να ομονοήσουμε, απολύτως, όσον αφορά τα ασφαλή κριτήρια προσδιορισμού της. Ούτε, πολύ περισσότερο, να αποτυπώσουμε σε νομοθετικό κείμενο έναν (κοινά αποδεκτό) ορισμό της. Η διάκριση της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας από συγγενείς συμβάσεις και έννοιες αποδεικνύεται, συχνά, ιδιαίτερα δυσχερής.

Διάφορες και μεταβαλλόμενες είναι οι θεωρίες εξάρτησης. Μεταβαλλόμενα, επίσης, τα νομολογιακά κριτήρια προσδιορισμού της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας. Ο  Άρειος Πάγος έχει δεχτεί πως: «για την εφαρμογή των διατάξεων του εργατικού δικαίου, ως εξαρτημένη εργασία νοείται, κατά κανόνα, η παροχή της πνευματικής ή σωματικής δραστηριότητας του εργαζομένου, που αναπτύσσεται υπό τον έλεγχο του εργοδότη και αποβλέπει στην επίτευξη ενός οικονομικού αποτελέσματος». Η παραδοχή αυτή, ενδεχομένως, να δημιουργεί την εσφαλμένη αντίληψη ότι η εξαρτημένη εργασία προϋποθέτει τη θετική δράση του εργαζομένου, προκειμένου να νοηθεί ως τέτοια. Ωστόσο, ο Άρειος Πάγος διασαφηνίζει, στη συνέχεια, πως «…υπάρχει παροχή εξαρτημένης εργασίας και όταν, απλώς, δεσμεύεται η ελευθερία του εργαζομένου, με την ανάληψη της υποχρέωσης να παραμένει σε ετοιμότητα προς παροχή της εργασίας του, όταν αυτή απαιτηθεί από τον εργοδότη». (ενδ. ΑΠ 814/2014).

Η ετοιμότητα, λοιπόν, προς εργασία (πάγια) αντιμετωπίζεται από τη νομολογία ως μορφή εξαρτημένης εργασίας. Οι συμβάσεις ετοιμότητας, ωστόσο, δεν ρυθμίζονται νομοθετικά. Αποτέλεσμα της συγκεκριμένης έλλειψης είναι οι δυσχέρειες οριοθέτησης εκείνης και των επιμέρους μορφών της. Το σημαντικότερο: η ανασφάλεια και ασάφεια ως προς τους κανόνες που τις διέπουν.

 

ΙII. Μορφές ετοιμότητας

1. Γενικά

Η νομολογία διακρίνει την ετοιμότητα προς εργασία σε δύο βασικές μορφές:

(α) τη γνήσια ετοιμότητα και

(β) τη μη γνήσια ετοιμότητα (απλή ετοιμότητα ή ετοιμότητα κλήσης).

Κριτήριο για τη διάκριση αυτή αποτελεί ο βαθμός ετοιμότητας του εργαζομένου.

Στη νομολογία γίνεται λόγος, επίσης, και για «ενδιάμεσες βαθμίδες ετοιμότητας». Πρόκειται για συμβάσεις ετοιμότητας που κινούνται μεταξύ των δύο προαναφερόμενων κατηγοριών. Συμβάσεις ετοιμότητας που συμφωνούνται στο πλαίσιο της ελευθερίας των συμβάσεων (361 ΑΚ) και προσδιορίζονται από την ένταση της απαιτούμενης εγρήγορσης του εργαζομένου (ενδ.: ΑΠ 110/2014, ΑΠ 8114/2014, ΑΠ 70/2010).

Το αρμόδιο Δικαστήριο είναι εκείνο που κάθε φορά θα κρίνει το βαθμό ετοιμότητας του εργαζομένου. Επίσης την ένταση διατήρησης σε εγρήγορση των δυνάμεών του. Με βάση τη συγκεκριμένη κρίση του θα προβεί στην υπαγωγή σε μία από τις προαναφερθείσες δύο, βασικές, κατηγορίες όσον αφορά στις συμβάσεις ετοιμότητας.

 

2. Γνήσια ετοιμότητα

Στην περίπτωση της γνήσιας ετοιμότητας, ο εργαζόμενος οφείλει:

(α) Να βρίσκεται συγκεκριμένο χρονικό διάστημα σε προκαθορισμένο τόπο (στην επιχείρηση ή εκτός αυτής) και

(β) Να διατηρεί τις πνευματικές και σωματικές του δυνάμεις «σε ένταση», ώστε να είναι σε θέση να προσφέρει τις υπηρεσίες του, αμέσως μόλις απαιτηθούν από τον εργοδότη ή τις περιστάσεις.

Δεν πρόκειται, δηλαδή, για δέσμευση, απλώς, της ελευθερίας του εργαζομένου. Ο εργαζόμενος, στις περιπτώσεις της γνήσιας ετοιμότητας, υποχρεούται, ταυτόχρονα, να διατηρεί τις δυνάμεις του σε διαρκή εγρήγορση και στη διάθεση του εργοδότη. Μάλιστα, καθ’ όλο τον καθορισμένο (από τον τελευταίο-εργοδότη) χρόνο.

 

3. Μη γνήσια ετοιμότητα

Στις περιπτώσεις της μη γνήσιας ετοιμότητας, ο εργαζόμενος υποχρεούται να περιορίσει κατά ένα μέρος (μόνο) την ελευθερία των κινήσεών του υπέρ του εργοδότη. Απώτερος στόχος; η διαθεσιμότητα και δυνατότητά του να προσφέρει την εργασία του οποτεδήποτε του ζητηθεί. Στη μη γνήσια ετοιμότητα διατηρεί, παράλληλα, τη δυνατότητα να μπορεί να αναπαύεται ή να βρίσκεται μακριά από τον τόπο εργασίας. Δικαιούται μάλιστα να επιδίδεται, ενδεχομένως, σε άλλες (άσχετες) ασχολίες. Δεν απαιτείται δηλαδή να διατηρεί σε πλήρη εγρήγορση τις σωματικές και πνευματικές του δυνάμεις. Στις περιπτώσεις αυτές μιλάμε, για απλή ετοιμότητα ή ετοιμότητα κλήσης.

Η ελληνική νομολογία δεν διακρίνει την έννοια της απλής ετοιμότητας από την ετοιμότητα κλήσης. Τις υπαγάγει, συνολικά, στην ευρύτερη κατηγορία της μη γνήσιας ετοιμότητας.

Αντίθετα, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) αξιολογεί ως σημαντική τη συγκεκριμένη διάκριση (της απλής ετοιμότητας από την ετοιμότητα κλήσης). Πράγματι, και στις δύο περιπτώσεις, ο εργαζόμενος δεν οφείλει να βρίσκεται σε διαρκή εγρήγορση. Η διαφορά που παρουσιάζουν, ωστόσο,  οι δύο αυτές κατηγορίες ετοιμότητας δεν στερείται σημασίας.

Κριτήριο της διάκρισης τους αποτελεί η επιβολή ή μη (και) τοπικής δέσμευσης στον εργαζόμενο (εκτός από τη χρονική όμοια).

Συγκεκριμένα, στις περιπτώσεις της απλής ετοιμότητας, ο εργαζόμενος δεν δικαιούται να απομακρύνεται από τον τόπο εργασίας που καθορίζει ο εργοδότης.

Αντίθετα, στην ετοιμότητα κλήσης, ο εργαζόμενος επιλέγει ελεύθερα τον τόπο παραμονής του. Με μια, αναγκαία, προϋπόθεση: να είναι διαρκώς δυνατή η επικοινωνία μαζί του. Πρέπει, δηλαδή, να διασφαλίζεται ότι σε περίπτωση που ο εργοδότης καλέσει τον εργαζόμενο, ο τελευταίος θα είναι σε θέση  να παράσχει, μέσα σε εύλογο χρόνο, την εργασία του (Ενδ.: Υπόθεση C-151/02  (Jaeger)).

 

IV. Η έννομη σημασία της διάκρισης σε γνήσια και μη γνήσια ετοιμότητα

1. Ως προς την εφαρμογή (ή μη) των διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας

Η διάκριση της ετοιμότητας στην οποία προβαίνει η ελληνική νομολογία δεν στερείται σημασίας. Τούτο γιατί για κάθε, επιμέρους, κατηγορία επιφυλάσσει διαφορετική νομική μεταχείριση.

Συγκεκριμένα, η σύμβαση γνήσιας ετοιμότητας εξισώνεται πλήρως με την παροχή «κανονικής» (θετικής) εργασίας. Και τούτο ανεξάρτητα από το αν, τελικά, ο εργαζόμενος θα απαιτηθεί να παράσχει την εργασία του ή όχι. Ως εκ τούτου, στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται όλες οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας.

Αντίθετα, η μη γνήσια ετοιμότητα αντιμετωπίζεται από την ελληνική νομολογία ως ιδιόμορφη μορφή εργασίας. Για το λόγο αυτό δεν εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο του συνόλου των διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας.

 

2. Ως προς την αμοιβή

Η σημασία της ανωτέρω διάκρισης (γνήσια/μη γνήσια) αναδεικνύεται περισσότερο στο θέμα των οφειλόμενων αποδοχών.

Ειδικότερα:

(α) Στις περιπτώσεις της γνήσιας ετοιμότητας η νομολογία εφαρμόζει, χωρίς εξαίρεση, όλες τις διατάξεις τις εργατικής νομοθεσίας που αφορούν το ζήτημα των αποδοχών. Πιο συγκεκριμένα: τις ρυθμίσεις για τα ελάχιστα όρια αμοιβής και τις προσαυξήσεις. Επίσης τις αποζημιώσεις της νυκτερινής και υπερωριακής εργασίας. Τέλος τις προσαυξήσεις που αφορούν την εργασία που παρέχεται Κυριακή, αργία ή ημέρα αναπαύσεως.

(β) Στις περιπτώσεις της μη γνήσιας ετοιμότητας, αντίθετα, δεν επιφυλάσσεται η αντίστοιχη (υπό α) αντιμετώπιση. Η νομολογία εξαιρεί τη μη γνήσια ετοιμότητα από τις προστατευτικές διατάξεις του εργατικού δικαίου όσον αφορά τις κατώτατες αμοιβές των Σ.Σ.Ε. Επίσης από τις προσαυξήσεις και αποζημιώσεις για υπερωριακή και νυκτερινή εργασία. Τέλος από τις προσαυξήσεις που αφορούν εργασία που παρέχεται τις Κυριακές και τις λοιπές ημέρες αργίας.

Οι συγκεκριμένες, προαναφερθείσες, εξαιρέσεις δεν σημαίνουν, ωστόσο, πως ο συγκεκριμένος εργαζόμενος (υπό καθεστώς μη γνήσιας ετοιμότητας) δεν δικαιούται αμοιβή για τη δέσμευση της ελευθερίας του. Οι αποδοχές που πρέπει να καταβάλλονται, κατά την ελληνική νομολογία, στον εργαζόμενο αυτό είναι οι συμβατικά συμφωνημένες (ανάμεσα στον εργοδότη και τον εργαζόμενο). Οι αποδοχές αυτές, όμως, μπορεί να είναι και κατώτερες (ή και σημαντικά κατώτερες) από τον ελάχιστο, νομοθετικά καθορισμένο, μισθό. Σε περίπτωση, παρ’ όλα αυτά, που δεν έχει συμφωνηθεί μισθός συμβατικά, καταβάλλεται ο «συνηθισμένος» μισθός (653 ΑΚ). Και ο συνηθισμένος μισθός, μάλιστα, μπορεί να είναι κατώτερος από το νόμιμο.

Είναι δεδομένο πως στις περιπτώσεις της μη γνήσιας ετοιμότητας δεν εφαρμόζεται πλήθος προστατευτικών διατάξεων για τις αποδοχές των εργαζομένων. Η νομολογία όμως δέχεται την εφαρμογή, και στις περιπτώσεις αυτές, των διατάξεων για τις άδειες, τα επιδόματα εορτών και αδείας. Επίσης των διατάξεων για την καταγγελία της σύμβασης εργασίας και την αποζημίωση απόλυσης.

 

3. Ως προς τα χρονικά όρια εργασίας

3.1. Η θέσπιση των ανωτάτων ορίων εργασίας

Ένα από τα κύρια μελήματα των προστατευτικών διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας αποτελεί η προστασία της υγείας του εργαζομένου. Ο στόχος αυτός, επιτυγχάνεται, μεταξύ άλλων, μέσω της θέσπισης ανώτατων επιτρεπόμενων χρονικών ορίων παροχής εργασίας. Με τον τρόπο αυτό, επιδιώκεται: (α) η αποτροπή της εκμετάλλευσης της οικονομικής ανάγκης του εργαζομένου για εργασία και (β) η εξασφάλιση εύλογου χρόνου ανάπαυσής του και συμμετοχής στον κοινωνικό βίο.

3.2. Η σύνδεση των ανωτάτων χρονικών ορίων εργασίας με τη γνήσια ετοιμότητα.

Από όσα παραπάνω αναφέρθηκαν, γίνεται σαφές πως οι διατάξεις που καθορίζουν τα χρονικά όρια της εργασίας, εφαρμόζονται πλήρως στις περιπτώσεις της γνήσιας σύμβασης ετοιμότητας.

Δεν ισχύει, όμως, το ίδιο και στη σύμβαση της μη γνήσιας ετοιμότητας. Η νομολογία δεν αποδέχεται την εφαρμογή των αντίστοιχων διατάξεων και στη σύμβαση αυτή. Οδηγούμαστε λοιπόν στο συμπέρασμα πως ο εργοδότης θα ήταν δυνατό να συμφωνήσει με εργαζόμενο (που βρίσκεται σε κατάσταση μη γνήσιας ετοιμότητας), την ετοιμότητά του για παροχή εργασίας καθ΄ όλο το εικοσιτετράωρο.

Η ακραία, όμως, αυτή παραδοχή εμποδίζεται από το ενωσιακό δίκαιο.

3.3. Η σύνδεση της απλής ετοιμότητας με το ενωσιακό δίκαιο

Η σύνδεση του ζητήματος της απλής ετοιμότητας προς εργασία με το ενωσιακό δίκαιο οφείλεται στην έκδοση τριών Οδηγιών που ρυθμίζουν την οργάνωση του χρόνου εργασίας. Πρόκειται, συγκεκριμένα: (α) για την Οδηγία 93/104/Ε.Κ., η οποία ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το π.δ.  88/1999, (β) την Οδηγία 2000/34/Ε.Κ., η οποία τροποποίησε την Οδηγία 93/104 και ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το π.δ. 76/2005, και, τέλος (γ) την Οδηγία 2003/88/Ε.Κ., η οποία κωδικοποίησε τις διατάξεις των δύο προηγούμενων Οδηγιών.

Το ενωσιακό δίκαιο, λοιπόν, προβλέπει τα ανώτατα επιτρεπόμενα χρονικά όρια εργασίας. Επιβάλλει, ταυτόχρονα, να διατίθενται στον εργαζόμενο έντεκα (11), κατ’ ελάχιστον, συναπτές ώρες ανάπαυσης μέσα σε κάθε εικοσιτετράωρο. Η Οδηγία 93/104/Ε.Κ. διακρίνει τον χρόνο σε «χρόνο εργασίας» και «χρόνο ανάπαυσης». Οι δύο αυτές έννοιες αλληλοαποκλείονται.

Το ΔΕΕ δέχεται πως ως χρόνος εργασίας θεωρείται ο χρόνος εκείνος κατά τον οποίον ο εργαζόμενος βρίσκεται στην εργασία του, στη διάθεση του εργοδότη του και ασκεί τα καθήκοντά του σύμφωνα με τις εθνικές νομοθεσίες ή πρακτικές.

3.4. Η  μη αποδοχή, ως χρόνου εργασίας, του χρόνου της ετοιμότητας κλήσης

Το ΔΕΕ, επιπλέον, πάγια δέχεται ως χρόνο εργασίας και το χρόνο της απλής ετοιμότητας. Με βάση τη συγκεκριμένη παραδοχή, οι προστατευτικές ρυθμίσεις των χρονικών ορίων εργασίας τυγχάνουν εφαρμογής και στις εν λόγω περιπτώσεις (της απλής ετοιμότητας). Μάλιστα, στο σημείο αυτό η διάκριση του ΔΕΕ μεταξύ των εννοιών της απλής ετοιμότητας και της ετοιμότητας κλήσης (όπως υπό ΙΙΙ.3 αναλύθηκαν) κρίνεται ουσιώδης. Και τούτο καθώς για την τελευταία επιφυλάσσει διαφορετική νομική μεταχείριση.

Συγκεκριμένα, το ΔΕΕ δεν θεωρεί ως χρόνο εργασίας το χρόνο που ο εργαζόμενος βρίσκεται σε ετοιμότητα κλήσης. Στις περιπτώσεις αυτές, η έναρξη του χρόνου εργασίας εκκινεί με την κλήση του εργαζομένου να παράσχει τη συμφωνηθείσα εργασία. Το πέρας του χρόνου συμπίπτει με την ολοκλήρωση της ανατεθείσας εργασίας. Κατ’ ακολουθίαν, μόνο για το διάστημα αυτό (έναρξη-λήξη) εφαρμόζονται οι ρυθμίσεις για τα χρονικά όρια εργασίας.

3.5. Παρεκκλίσεις από τα ανώτατα όρια εργασίας

Οι ανάγκες της επιχείρησης είναι δυνατό, με τη σύμφωνη γνώμη του εργαζόμενου, να οδηγήσει σε παρεκκλίσεις από τα ανώτατα χρονικά όρια εργασίας (άρθρο 17 Οδηγίας 93/104). Κατά ένα μέρος τους (ενδεχομένως σημαντικό) θα συνίστανται σε γνήσια ή ιδίως, απλή ετοιμότητα. Ωστόσο, στις περιπτώσεις αυτές καθίσταται υποχρεωτικό, σύμφωνα με το ΔΕΕ, να χορηγούνται στους οικείους εργαζομένους ισοδύναμες περίοδοι αντισταθμιστικής αναπαύσεως σε διαστήματα που διαδέχονται άμεσα τον αντίστοιχο χρόνο εργασίας. Επιπλέον, επιβάλλεται μια τέτοια μείωση της περιόδου ημερήσιας αναπαύσεως να μην καταλήγει σε υπέρβαση της ανώτατης διάρκειας εβδομαδιαίας εργασίας.

 

V. Συμβάσεις ετοιμότητας: τεχνολογία και ετοιμότητα προς εργασία

Με την ετοιμότητα κλήσης θα πρέπει να εξισώσουμε και τη συνεχή διαθεσιμότητα/ετοιμότητα του εργαζομένου προς εργασία, με αξιοποίηση/χρήση της ψηφιακής τεχνολογίας. Μια ετοιμότητα που καθίσταται πρακτικά εφικτή μέσω του laptop, του tablet ακόμα και του smartphone του εργαζομένου.

Ο εργαζόμενος βρίσκεται, με τη χρήση της τεχνολογίας, αδιάλειπτα (σε θεωρητικό άραγε, μόνον, επίπεδο;) στη διάθεση του εργοδότη του. Μπορεί, και δεν είναι πλέον ασύνηθες, οποτεδήποτε να αναλάβει και να διεκπεραιώσει κάποια εργασία που δεν απαιτεί τη φυσική του παρουσία.

Είναι πρόδηλο πως η ανάγνωση ενός επαγγελματικού e-mail θα μπορούσε να θεωρηθεί πως ισοδυναμεί με διεμβόλιση του ιδιωτικού βίου του εργαζομένου. Και μάλιστα σε χρόνο, πρακτικά, μη προσδιορίσιμο. Φυσικά (και) εκτός ωραρίου. Ο συνδυασμός λοιπόν της ψηφιακής τεχνολογίας με τη μη εφαρμογή των ρυθμίσεων για τα χρονικά όρια εργασίας στην ετοιμότητα κλήσης είναι (υπό προϋποθέσεις) προβληματικός. Και τούτο γιατί είναι δυνατό να στερήσει από τον εργαζόμενο, έστω και εν μέρει, το δικαίωμα στην ανάπαυσή του.

 

VΙ. Συμβάσεις ετοιμότητας: εν κατακλείδι

Οι συμβάσεις ετοιμότητας για συγκεκριμένες δραστηριότητες, κλάδους κι επιχειρήσεις αποτελούν, το δίχως άλλο, απτή ανάγκη. Σε πολλές επιχειρήσεις εξάλλου λειτουργούν ήδη και παράγουν θετικά αποτελέσματα. Ικανοποιητικά (και συχνά επιθυμητά) αποτελέσματα παράγουν και για τους εργαζόμενους.

Δεν χωρεί, λοιπόν, αμφιβολία πως απολύτως αναγκαία αποδεικνύεται η ύπαρξή τους.

Η νομιμότητα της σύναψής τους δεν αμφισβητείται. Το ρυθμιστικό τους πλαίσιο, εντούτοις, καθορίζεται μόνον νομολογιακά. Δυστυχώς όχι νομοθετικά. Το δεδομένο αυτό οδηγεί, κατ΄αναπόφευκτη συνέπεια, σε ανασφάλεια δικαίου. Βεβαίως για τους εργαζόμενους. Ιδίως όμως για τις επιχειρήσεις.

Αναγκαία αποδεικνύεται από τα παραπάνω η εμπλοκή του νομοθέτη. Εξάλλου εκείνος (ο νομοθέτης) είναι αυτός που έχει τη δυνατότητα να προβεί στις αναγκαίες ρυθμίσεις.

Η βάση της νομοθετικής ρύθμισης για τις συμβάσεις ετοιμότητας θα πρέπει να εδράζεται:  (α) στις ιδιαίτερες συνθήκες συγκεκριμένων κλάδων και επιχειρήσεων, (β) στις αυξημένες ανάγκες τους να διαθέτουν εργαζόμενους σε ετοιμότητα σε συγκεκριμένα χρονικά διαστήματα ή/και για συγκεκριμένες δραστηριότητες και (γ) στις δυνατότητες της ψηφιακής τεχνολογίας αλλά και στην πραγματικότητα που αυτή διαμορφώνει.

Η σχετική νομοθετική παρέμβαση δεν αποτελεί πολυτέλεια.

Αποτελεί, απλά, αδήριτη ανάγκη.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 8 Μαρτίου 2020.

 

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Διαθεσιμότητα (:Το έτερο ηπιότερο της καταγγελίας μέτρο)

I. Προοίμιο

«Το κέρδος είναι αδερφός της χασούρας» αναφέρει γνωστή, τούρκικης προέλευσης, παροιμία.

Η συγκεκριμένη ρήση επαληθεύεται, δυστυχώς (και), στο πλαίσιο της επιχειρηματικής δραστηριότητας.  Τούτο όταν η (υγιής) προσπάθεια επίτευξης κέρδους αποδεικνύεται ατελέσφορη.

Η αξιολόγηση από μέρους του επιχειρηματία, στην περίπτωση αυτή, αποδεικνύεται πάντοτε καθοριστική. Είναι ή όχι αναστρέψιμη η κατάσταση; Προσωρινή ή οριστική διακοπή της λειτουργίας της επιχείρησης; Συνολική ή ενός, μόνον, τμήματός της;

Σε κάθε περίπτωση: η προσπάθεια απομείωσης του κόστους της επιχείρησης αποδεικνύεται ιδιαίτερα σημαντική. Ο περιορισμός του μισθολογικού κόστους είναι η πρώτη σκέψη.

Απολύσεις; Είναι, άραγε, η μόνη λύση;

Υπάρχουν ηπιότερα μέτρα; Εκ περιτροπής εργασία ή διαθεσιμότητα;

Η εκ περιτροπής εργασία μας απασχόλησε ήδη.

Στο παρόν άρθρο θα ασχοληθούμε με τη διαθεσιμότητα.

 

IΙ. Η διαθεσιμότητα-γενικά

1. Γενικά

Η καταγγελία της σύμβασης εργασίας αποτελεί μόνιμο (βεβαίως και κοινωνικά επαχθές) μέτρο. Το κρίσιμο όμως είναι, κατά βάση, η στήριξη της επιχείρησης. Η διάσωσή της θα σημάνει την (και κοινωνικά επιθυμητή) επιβίωση σημαντικών θέσεων εργασίας. Η διαθεσιμότητα αποτελεί, κατά τα προαναφερθέντα, το έτερο (εκτός της εκ περιτροπής εργασίας) ηπιότερο μέτρο. Διασώζονται, με τον τρόπο αυτό-έστω και προσωρινά, θέσεις εργασίας. Επιβιώνει η προσδοκία της οριστικής ανάκαμψης της επιχείρησης. Επιβιώνει η προσδοκία της οριστικής διάσωσης των (σε κίνδυνο ευρισκομένων) θέσεων εργασίας.

2. Το νομοθετικό πλαίσιο

Η διαθεσιμότητα ρυθμίζεται από τη διάταξη το άρθρο 10 του ν. 3198/1995, όπως ισχύει (μετά και την τελευταία τροποποίησή του το 2010). Η συγκεκριμένη ρύθμιση αναφέρει:

«Οι επιχειρήσεις και εκμεταλλεύσεις, αν έχει περιοριστεί η οικονομική τους δραστηριότητα, μπορούν, αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να θέτουν εγγράφως σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς τους, η οποία δεν μπορεί να υπερβεί συνολικά τους τρεις (3) μήνες ετησίως, μόνο εφόσον προηγουμένως προβούν σε διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 240/2006 (ΦΕΚ 252 Α`) και του ν. 1767/1988 (ΦΕΚ 63 Α`).

 Αν στην επιχείρηση δεν υπάρχουν εκπρόσωποι εργαζομένων η ενημέρωση και η διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων. Η ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης. Κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας ο μισθωτός λαμβάνει το ήμισυ του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών των δύο τελευταίων μηνών, υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης. Μετά την εξάντληση του τριμήνου, προκειμένου να τεθεί εκ νέου ο ίδιος εργαζόμενος σε διαθεσιμότητα απαιτείται και η παρέλευση τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Ο εργοδότης υποχρεούται να γνωστοποιεί στις οικείες Υπηρεσίες του ΣΕΠΕ, του ΙΚΑ και του ΟΑΕΔ με οποιονδήποτε τρόπο τη σχετική δήλωση περί διαθεσιμότητας, μέρους ή του συνόλου του προσωπικού του.»

3. Ο σκοπός και οι βασικές αρχές

3.1. Η διαθεσιμότητα επιτελεί διττό σκοπό:

(α) Να συνδράμει στην εξυγίανση της επιχείρησης της οποίας η δραστηριότητα έχει περιοριστεί και

(β) Να συνδράμει τον εργαζόμενο στην αναζήτηση εργασίας σε άλλον εργοδότη κατά το χρονικό διάστημα ισχύος της διαθεσιμότητας.

3.2. Η επιχείρηση που καλείται να αντιμετωπίσει τον περιορισμό της δραστηριότητάς της επιτυγχάνει, μέσω της διαθεσιμότητας τη μείωση του πλεονάζοντος προσωπικού της και του κόστους απασχόλησης.

Το σημαντικότερο: Χωρίς να προβεί σε απολύσεις.

Η διαθεσιμότητα είναι δυνατό να αφορά το σύνολο του προσωπικού αυτής (:καθολική διαθεσιμότητα).  Είναι όμως δυνατό να αφορά και μέρος του (:μερική διαθεσιμότητα).

Σε καμία, όμως, περίπτωση η διαθεσιμότητα δεν μπορεί να εφαρμοσθεί ως ατομικό μέτρο. Ο χαρακτήρας της είναι (όπως και αυτός της εκ περιτροπής εργασίας) συλλογικός.

Η επιχείρηση, λοιπόν, προκειμένου να ορθοποδήσει είναι δυνατό να αναστείλει την εργασιακή σχέση για το πλεονάζον προσωπικό της.

Κατά το διάστημα της διαθεσιμότητας περιορίζεται η υποχρέωση της καταβολής του μισθού: Ο εργοδότης καταβάλλει (σ΄εκείνους που καταλαμβάνει τι μέτρο) το ήμισυ (1/2) του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών των τελευταίων δύο μηνών υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης.

3.3. Ο εργαζόμενος που έχει τεθεί σε διαθεσιμότητα δεν υποχρεούται, αυτονοήτως, να παρουσιάζεται στην επιχείρηση και να παρέχει την εργασία του για όσο διάστημα διαρκεί το συγκεκριμένο μέτρο.

Κατά το διάστημα αυτό, έχει τη δυνατότητα να απασχοληθεί σε άλλο εργοδότη. Εναλλακτικά: να ασκήσει οποιαδήποτε άλλη δραστηριότητα. Δεν εκπίπτει, σε οποιαδήποτε περίπτωση, από το δικαίωμά του να λαμβάνει το ½  του μισθού του. Οι αποδοχές του αυτές δεν συμψηφίζονται με τα όσα αποκερδαίνει ο εργαζόμενος από την (ενδεχόμενη) απασχόλησή του σε άλλο εργοδότη προς συμπλήρωση του εισοδήματός του.

Επιπρόσθετα: η χρονική περίοδος της διαθεσιμότητας θωρείται ως χρόνος πραγματικής υπηρεσίας για τον εργαζόμενο. Τούτο σημαίνει πως συνυπολογίζεται για τον καθορισμό του οφειλόμενου ποσού αποζημίωσης σε περίπτωση απόλυσης, για την προσαύξηση του μισθού λόγω πολυετίας κλπ.

 

ΙΙΙ. Προϋποθέσεις επιβολής της διαθεσιμότητας

1. Από τη διατύπωση του νόμου, γίνεται φανερό πως το μέτρο της διαθεσιμότητας ταυτίζεται, ως προς κάποιες προϋποθέσεις της, με αυτό της επιβολής της μονομερούς εκ περιτροπής εργασίας. Ως προς αυτές ισχύουν αυτούσια όσα γίνονται δεκτά (και έχουμε ήδη αναλύσει) στο πλαίσιο της εκ περιτροπής εργασίας.

Οι προϋποθέσεις που τίθενται από το νόμο, προκειμένου να είναι έγκυρη η θέση των εργαζομένων σε διαθεσιμότητα, είναι, ειδικότερα, οι εξής:

(α) Ο περιορισμός της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησης,

(β) Η προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων,

(γ) Ο έγγραφος τύπος,

(δ) Η ανώτατη χρονική διάρκεια επιβολής της διαθεσιμότητας και

(ε) Η γνωστοποίηση στις αρμόδιες υπηρεσίες του Σ.ΕΠ.Ε., του Ε.Φ.Κ.Α. και του Ο.Α.Ε.Δ.

2. Αναλυτικότερα:

(α) Ο περιορισμός της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησης

Η πρώτη ουσιαστική προϋπόθεση συνίσταται στον «περιορισμό της δραστηριότητας της επιχείρησης». Η προϋπόθεση αυτή συναντάται και στην επιβολή μονομερούς εκ περιτροπής εργασίας. Εκεί αναφέραμε: «Ο νόμος δεν εξειδικεύει περαιτέρω την έννοια του περιορισμού. Δεν απαιτείται, σε κάθε περίπτωση, η διακινδύνευση της βιωσιμότητας της επιχείρησης. Δεν αρκεί, όμως, και οποιοσδήποτε (ελάχιστος) περιορισμός της παραγωγικής δραστηριότητας της επιχείρησης, της εκμετάλλευσης ή τμήματός τους ή/και η ζημιογόνος χρήση της. Δεν αρκεί επίσης να υφίσταται οικονομική ή ταμειακή δυσχέρεια του εργοδότη να πληρώσει για ορισμένο διάστημα τους εργαζομένους. Απαιτείται «ο περιορισμός του όγκου της δραστηριότητας» να είναι τέτοιος «ώστε να προκύπτει πλεονάζον προσωπικό λόγω της μείωσης της διαθέσιμης εργασίας» (Εγκύκλιος 35958/666/2017).»

Εφόσον η θέση σε διαθεσιμότητα επιβάλλεται ως ακραίο μέσο, αλλά ηπιότερο από εκείνο της καταγγελίας, αποτελεί λογική προϋπόθεση ότι ο περιορισμός της δραστηριότητας συνιστά πραγματική απειλή για τις θέσεις εργασίας. Με άλλα λόγια, πρέπει να είναι τέτοιος ώστε να μπορούσε να οδηγήσει σε απολύσεις για οικονομοτεχνικούς λόγους.

(β) Η προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων

i. Πριν από την εφαρμογή με απόφαση του εργοδότη του μέτρου της διαθεσιμότητας, επιβάλλεται από το νόμο η προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων (σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 240/2006 και του Ν. 1767/1988). Πρόκειται για ακόμη μια (τυπική) προϋπόθεση, την οποία συναντήσαμε και αναλύσαμε στην περίπτωση επιβολής συστήματος εκ περιτροπής εργασίας. Ευτυχώς, και στην περίπτωση της διαθεσιμότητας, δεν απαιτείται και η αίσια κατάληξή τους.

ii. Η ως άνω (υπό i) υποχρέωση, αφορά όλες τις επιχειρήσεις στις οποίες ο εργοδότης προτίθεται να επιβάλει το σχετικό μέτρο. Και τούτο, ανεξάρτητα από τον αριθμό των εργαζομένων σε αυτές. (Ανεξάρτητα, δηλ. από το εάν αυτές απασχολούν μικρότερο αριθμό εργαζομένων από αυτόν που προβλέπεται για την εφαρμογή τους, με βάση όσα ορίζονται στα άρθρα 3 του π.δ. 240/2006 και 1 του ν. 1767/1988).

iii. Εξάλλου, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη, η «ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης».

iv. Σε κάθε περίπτωση: Η ενημέρωση θα πρέπει να περιέχει τους λόγους που καθιστούν αναγκαία κατά τον εργοδότη την επιβολή του μέτρου της διαθεσιμότητας. Ενδεικτικά: στοιχεία από τα οποία προκύπτει ο σημαντικός περιορισμός της δραστηριότητας, η πιθανή διάρκεια της, καθώς και η προτεινόμενη έκταση της διαθεσιμότητας (η εφαρμογή της, λ.χ., σε ορισμένα τμήματα της επιχείρησης ή στο σύνολό της).

Σημειώνεται πως σε επιχειρήσεις με μικρό αριθμό εργαζομένων, η σχετική ως άνω ενημέρωση μπορεί να λάβει χώρα και με προφορική ανακοίνωση προς τους εργαζομένους.

v. Η πρόσκληση προς διαβούλευση του εργοδότη προς τους εκπροσώπους των εργαζομένων, ή σε περίπτωση έλλειψής τους, προς το σύνολο των εργαζομένων, θα πρέπει να περιλαμβάνει, επιπρόσθετα, τον τόπο και τον χρόνο των διαβουλεύσεων. Το διάστημα που θα πρέπει να μεσολαβεί ανάμεσα στην ανακοίνωση και την πραγματοποίηση της διαβούλευσης, θα πρέπει να είναι επαρκές προκειμένου να προετοιμαστούν οι εργαζόμενοι. Το (επαρκές) εύρος του διαστήματος αποτελεί ζήτημα πραγματικό και κρίνεται κατά περίπτωση. Και τούτο γιατί εξαρτάται από διάφορους παράγοντες. Ενδεικτικά: ο αριθμός των εργαζομένων, το πλήθος και η πολυπλοκότητα των προς διαβούλευση ζητημάτων κλπ.

vi. Η διαβούλευση στο πλαίσιο του άρθρου 4 του ν. 3846/2010 έχει ένα αρκετά ευρύ πλαίσιο. Συνίσταται, βεβαίως, στην ανταλλαγή απόψεων μεταξύ του εργοδότη και των εκπροσώπων των εργαζομένων (ή του συνόλου των εργαζομένων). Αντικείμενό της θα αποτελέσουν τα μέτρα και οι αποφάσεις που θα πρέπει να ληφθούν για την αντιμετώπιση των δυσχερειών της επιχείρησης από την σημαντική μείωση της δραστηριότητάς της. Ειδικότερα, το ζήτημα της δημιουργίας συστήματος κατανομής της εναπομένουσας διαθέσιμης εργασίας στο σύνολο του προσωπικού της επιχείρησης (ή σε συγκεκριμένο τμήμα της), προκειμένου να περισωθούν οι θέσεις εργασίας.

vii. Ενθαρρυντικό πάντως είναι πως, κατά τα προαναφερθέντα, δεν απαιτείται η θετική έκβαση των διαβουλεύσεων για την εφαρμογή του μέτρου της διαθεσιμότητας. Δεν απαιτείται να καταλήξουν ο εργοδότης και οι εργαζόμενοι σε συμφωνία.

Η επιβολή, ωστόσο, του μέτρου της διαθεσιμότητας από τον εργοδότη, χωρίς προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση, είναι άκυρη.

(γ) Ο έγγραφος τύπος

i. Ο έγγραφος τύπος (η έγγραφη, δηλαδή, αποτύπωση της απόφασης εφαρμογής του μέτρου της διαθεσιμότητας από τον εργοδότη) επιβάλλεται από τον ίδιο το νόμο. Αποτελεί, επομένως, συστατικό στοιχείο του κύρους της διαθεσιμότητας, χωρίς το οποίο διαθεσιμότητα δεν νοείται. Συνέπεια της παράλειψης αυτής; Ο εργαζόμενος δικαιούται τις πλήρεις αποδοχές του και όχι το ήμισυ αυτών, το οποίο και θα ελάμβανε, αν είχε τεθεί, σύννομα, σε καθεστώς διαθεσιμότητας.

ii. Η σχετική υποχρέωση τήρησης έγγραφου τύπου δεν καλύπτεται από τυχόν γενική γνωστοποίηση, η οποία τοιχοκολλάται στο χώρο εργασίας. Κατά τη νομολογία, ο εργοδότης πρέπει να απευθύνει ατομική έγγραφη δήλωση σε κάθε εργαζόμενο, τον οποίο πρόκειται να θέσει σε διαθεσιμότητα (499/1990 ΑΠ). Παράλληλα, σκόπιμο καθίσταται, η δήλωση αυτή να συντάσσεται σε δύο αντίτυπα, ένα εκ των οποίων θα παραδίδεται στον εργαζόμενο. Στη δήλωσή του αυτή, ο εργοδότης δεν υποχρεούται να αναγράφει, λεπτομερώς, τα περιστατικά που τον ανάγκασαν να λάβει το ανωτέρω μέτρο. Πρέπει, ωστόσο, να συνάγεται ότι η εφαρμογή του μέτρου αυτού είναι απόρροια του περιορισμού της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησής του. Όπως ήδη (υπό III.2.α.) επισημάνθηκε, μόνο υπό τη συγκεκριμένη προϋπόθεση καθίσταται επιτρεπτή η θέση εργαζομένων σε διαθεσιμότητα.

iii. Στη σχετική ατομική έγγραφη δήλωση, όμως, ο εργοδότης είναι απαραίτητο να καθορίζει την έναρξη, καθώς και τη διάρκεια της επιβολής του μέτρου. Η γνωστοποίηση της επικείμενης θέσης του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα πρέπει να λαμβάνει χώρα σε εύλογο χρόνο πριν από την έναρξή της. Τέτοιου είδους υποχρέωση δεν επιβάλλεται από το νόμο. Γίνεται ωστόσο δεκτή από τη νομολογία ως απορρέουσα από την καλή πίστη (464/2013 ΜονΠρωτΞανθ). Σκοπός της έγκαιρης γνωστοποίησης αποτελεί η ύπαρξη της ευχέρειας για τον εργαζόμενο να αναζητήσει αλλού εργασία, κατά το χρόνο που θα βρίσκεται υπό το καθεστώς της διαθεσιμότητας, ώστε να μπορεί να συμπληρώσει το εισόδημά του.

(δ) Η ανώτατη χρονική διάρκεια επιβολής της διαθεσιμότητας

i. Ο νόμος προσδιορίζει, ρητά, το ανώτατο χρονικό διάστημα που μπορεί να διαρκέσει η εφαρμογή του μέτρου της διαθεσιμότητας. Συγκεκριμένα, η διάρκειά της δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τους τρεις μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος. Στο ανωτέρω τρίμηνο περιλαμβάνονται τόσο οι εργάσιμες ημέρες όσο και οι Κυριακές και οι εορτές, ενώ ως «έτος» ορίζεται το χρονικό διάστημα από την 1^η Ιανουαρίου έως την 31^η Δεκεμβρίου.

ii. Η ανώτατη αυτή χρονική διάρκεια εφαρμογής της διαθεσιμότητας μπορεί να επιβληθεί είτε εφάπαξ είτε τμηματικά. Είναι επομένως δυνατό οι εργαζόμενοι να τεθούν σε διαθεσιμότητα μέσα στο έτος μια ή περισσότερες φορές. Σε καμία περίπτωση, όμως, η κατάτμηση των χρονικών περιόδων εργασίας δεν μπορεί να μετατρέπει τη διαθεσιμότητα σε εκ περιτροπής εργασία. Η διαθεσιμότητα προϋποθέτει τη συνεχή και ολική αποχή από την εργασία. Σε αντίθετη περίπτωση, ο διττός σκοπός του επιβαλλόμενου μέτρου (η ανακούφιση, δηλ. της επιχείρησης και η ευχέρεια του εργαζομένου να αναζητήσει εργασία για όσο καιρό τελεί σε διαθεσιμότητα) καταστρατηγείται.

iii. Υπάρχει όμως κι ένας ακόμα χρονικός περιορισμός. Αφορά το διάστημα που πρέπει να μεσολαβήσει για να (ξανα)τεθεί ο ίδιος εργαζόμενος σε διαθεσιμότητα. Σε περίπτωση, λοιπόν, εξάντλησης του ανωτέρω-αρχικού τριμήνου, απαιτείται να μεσολαβήσει ένα τρίμηνο εργασίας, προκειμένου να ξανατεθεί σε διαθεσιμότητα ο ίδιος εργαζόμενος.

(ε) Γνωστοποίηση στις αρμόδιες υπηρεσίες του Σ.ΕΠ.Ε, του Ε.Φ.Κ.Α. και του Ο.Α.Ε.Δ.

Τελευταία προϋπόθεση (νομιμότητας) της εφαρμογής της διαθεσιμότητας είναι η γνωστοποίηση από τον εργοδότη της σχετικής του απόφασης «με οποιονδήποτε τρόπο» στις οικείες υπηρεσίες του Σ.ΕΠ.Ε, του Ε.Φ.Κ.Α. (πρώην Ι.Κ.Α.) και του Ο.Α.Ε.Δ.

 

IV. Εν κατακλείδι

Η εναλλαγή ζημίας και κέρδους δεν αποτελεί θεωρητικό ενδεχόμενο στο πλαίσιο μιας επιχειρηματικής δραστηριότητας. Όσο καλά σχεδιασμένη κι αν είναι.

Σε περίπτωση ζημιών, η διάσωση της επιχείρησης είναι εκείνη που επιβάλλεται να προταχθεί.

Η επιλογή των κατάλληλων, κατά περίπτωση, μέτρων εναπόκειται στον εργοδότη.

Η από μέρους του αξιοποίηση ηπιότερων μέτρων σε σχέση με αυτό της καταγγελίας των συμβάσεων εργασίας είναι, αυτονοήτως, προτιμητέα.

Η αξιοποίηση του θεσμού της διαθεσιμότητας είναι δυνατό να κινείται προς την ορθή κατεύθυνση…

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 26 Ιανουαρίου 2020.

 

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.