Αδικήματα σχετικά με τις χρηματοοικονομικές καταστάσεις & τον έλεγχο της ΑΕ

(άρ. 179 §§ 3 & 5  ν.4548/2018)

 

Στο πλαίσιο της διερεύνησης των ποινικών αδικημάτων που αναφέρονται στην εύρυθμη λειτουργία της ΑΕ μας απασχόλησε ήδη η σύναψη σύμβασης με συνδεδεμένο μέρος χωρίς την αναγκαία έγκριση καθώς και τα αδικήματα σχετικά με το κεφάλαιο της ΑΕ, από μέρους των κατά τον νόμο υπευθύνων. Ολοκληρώνοντας τη συγκεκριμένη ενότητα θα μας απασχολήσουν εδώ τα αδικήματα που συνδέονται με   τη σύνταξη των χρηματοοικονομικών καταστάσεων και εκθέσεων καθώς και τα σχετικά με την παρακώλυση της διενέργειας ελέγχου.

 

Το Αδίκημα της Παράλειψης (ή Εκπρόθεσμης) Σύνταξης Χρηματοοικονομικών καταστάσεων και Λοιπών Εκθέσεων

(§3)

Στα καθήκοντα του ΔΣ συμπεριλαμβάνεται και η σύνταξη των ετήσιων χρηματοοικονομικών καταστάσεων και λοιπών εκθέσεων (έκθεση διαχείρισης, έκθεση βιωσιμότητας, έκθεση αποδοχών, δήλωση εταιρικής διακυβέρνησης κλπ)- (άρ.77 §1). Το περιεχόμενο των εκθέσεων αυτών ποικίλει, όπως έχει αναλυθεί και σε προηγούμενη αρθρογραφία μας.

Η υποχρέωση σύνταξης των εν λόγω χρηματοοικονομικών καταστάσεων και των λοιπών εκθέσεων συνιστά μέσο του νομοθέτη για την εξασφάλιση της διαχειριστικής τάξης στην ΑΕ. Για την αποτελεσματική, μάλιστα, προστασία της κρίθηκε  επιβεβλημένη η ποινικοποίηση της μη προσήκουσας εκπλήρωσης (ή εκπρόθεσμης εκπλήρωσης) της σχετικής υποχρέωσης.

Έννομο Αγαθό

Προστατευόμενο έννομο αγαθό του αδικήματος αποτελεί η πίστη στην ορθή λειτουργία της ΑΕ. Η μη τήρηση των υποχρεώσεων για τη σύνταξη χρηματοοικονομικών καταστάσεων και λοιπών εκθέσεων συνδέεται άμεσα με την («προς τα έξω») εικόνα της. Το περιεχόμενο των καταστάσεων και εκθέσεων αποτελεί αντικατοπτρισμό της οικονομικής και όχι μόνο λειτουργίας της. Η υποβολή τους εξυπηρετεί σκοπούς πληροφόρησης του συναλλακτικού κοινού/συναλλασσομένων αλλά και απόδειξη τήρησης της διαχειριστικής τάξης στην ΑΕ. Η παράλειψη σύνταξης των καταστάσεων και εκθέσεων είναι δυνατό να βλάψει (και προφανώς βλάπτει) την εμπιστοσύνη των τρίτων προς την εύρυθμη λειτουργία του εταιρικού μορφώματος.

Αντικειμενική υπόσταση

Υποκείμενο

Το αδίκημα της παράλειψης σύνταξης ή εκπρόθεσμης σύνταξης των χρηματοοικονομικών καταστάσεων και λοιπών εκθέσεων είναι γνήσιο ιδιαίτερο. Το αδίκημα τελείται μόνο από τους υπευθύνους για τη σύνταξη τους, δηλαδή τα μέλη του ΔΣ (άρ.77 §1).

Αξιόποινη Συμπεριφορά

Το αδίκημα τελείται διά παραλείψεως (έγκλημα γνήσιας παράλειψης). Η τέλεση του διά παραλείψεως αφορά τόσο τη μη σύνταξη όσο και την εκπρόθεσμη σύνταξη χρηματοοικονομικών καταστάσεων, καθώς στην πραγματικότητα η ειδική υπόσταση παραμένει η ίδια. Το συγκεκριμένο έγκλημα τελείται μόνο με την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας σύνταξης των χρηματοοικονομικών καταστάσεων και των λοιπών εκθέσεων. Πρόκειται για έγκλημα στιγμιαίο.

Η προθεσμία για την σύνταξη των χρηματοοικονομικών καταστάσεων δεν αναφέρεται ρητά στον νόμο. Το απώτατο χρονικό σημείο σύνταξης τους διαπιστώνεται  εμμέσως και δεν είναι σταθερό. Σύμφωνα με το άρθρο 145 ν.4548/2018 οι ετήσιες και ενοποιημένες χρηματοοικονομικές καταστάσεις καταρτίζονται σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4308/2014. Στο τελευταίο νομοθέτημα και συγκεκριμένα στο άρθρο 6 αυτού αναφέρεται ότι οι χρηματοοικονομικές καταστάσεις καταρτίζονται σε συντομότερο χρόνο από α) έξι μήνες από τη λήξη της περιόδου ή  β) το χρονικό όριο που επιτρέπει την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που τίθενται από τη φορολογική ή άλλη νομοθεσία της χώρας.  Κατά το άρθρο 149 §1 οι νόμιμα εγκεκριμένες από την Τακτική ΓΣ χρηματοοικονομικές καταστάσεων των ΑΕ δημοσιεύονται στο Γ.Ε.ΜΗ. μέσα σε είκοσι ημέρες από την έγκρισή τους.  Η Τακτικής ΓΣ λαμβάνει χώρα έως τη δέκατη ημερολογιακή ημέρα του ένατου μήνα μετά τη λήξη της εταιρικής χρήσης (άρ.119 §1). Σύμφωνα με το άρθρο 123 §1, δέκα ημέρες πριν από την Τακτική ΓΣ, η ΑΕ θέτει στη διάθεση των μετόχων της τις ετήσιες χρηματοοικονομικές καταστάσεις της. Στη δεκαήμερη προθεσμία δεν συμπεριλαμβάνεται η ημέρα υποβολής τους και η ημέρα της συνεδρίασης της ΓΣ. Με βάση τα ανωτέρω διαπιστώνεται ότι οι χρηματοοικονομικές καταστάσεις της εταιρείας πρέπει να συντάσσονται τουλάχιστον δώδεκα ημέρες πριν τη συνεδρίαση της ΓΣ, ώστε να εκπληρώνεται η υποχρέωση έγκρισής του από την Τακτική ΓΣ και δημοσίευσής τους εντός είκοσι ημερών από τη διενέργεια αυτής.

Όσον αφορά τις εισηγμένες ΑΕ, η σύνταξη των χρηματοοικονομικών καταστάσεων πρέπει να λάβει χώρα εντός τεσσάρων μηνών από τη λήψη της εταιρικής χρήσης (άρ.4 ν.3556/2007).

Η έκθεση διαχείρισης (ατομική και ενοποιημένη) υποβάλλεται μαζί με τις χρηματοοικονομικές καταστάσεις δέκα ημέρες πριν από την Τακτική ΓΣ (άρ.123). Άρα, πρέπει να έχει συνταχθεί τουλάχιστον δώδεκα ημέρες πριν την Τακτική ΓΣ. Αντίστοιχα με όσα αναφέρθηκαν για τις χρηματοοικονομικές καταστάσεις των εισηγμένων ΑΕ ισχύουν και επί της έκθεσης διαχείρισης.

Στις λοιπές εκθέσεις εντάσσεται και η πολιτική αποδοχών (άρ. 110). Η έκθεση αποδοχών υποβάλλεται στη ΓΣ για έγκριση. Επομένως, απώτατο χρονικό σημείο σύνταξης της αποτελεί η  αμέσως επόμενης ΓΣ (τακτική ή έκτακτη) μετά τη γέννηση της υποχρέωσης κατάρτισης.

Η έκθεση αποδοχών του τελευταίου οικονομικού έτους (άρ.112)  υποβάλλεται προς συζήτηση στην Τακτική ΓΣ ως αντικείμενο της ημερήσιας διάταξης. Αναφέρεται, λοιπόν, στη θεωρία ότι η έκθεση αποδοχών πρέπει να συνταχθεί τουλάχιστον δώδεκα ημέρες πριν την Τακτική ΓΣ και να υποβληθεί στους μετόχους δέκα ημέρες πριν μαζί με τις χρηματοοικονομικές καταστάσεις (άρ.123).

 

Το Αδίκημα της Παρακώλυσης Διενέργειας Ελέγχου (§5)

Η ΑΕ υπόκειται ετησίως σε τακτικό έλεγχο των χρηματοοικονομικών της καταστάσεων. Πέραν αυτών είναι δυνατό να διαταχθεί και έκτακτος οικονομικός και διαχειριστικός έλεγχος αυτής. Ο έλεγχος διενεργείται από τους ελεγκτές ενώ για τις εισηγμένες ΑΕ αρμόδια είναι και η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς. Κατά τη διενέργεια του ελέγχου οι ελεγκτές δύνανται να αιτούνται τις απαραίτητες εκείνες πληροφορίες και στοιχεία για την επιτυχή διεκπεραίωση του έργου τους. Ακόμα, είναι δυνατό να ζητούν την συνεργασία των μελών του ΔΣ και των υπαλλήλων της εταιρείας προς τον ίδιο σκοπό. Σκοπός του ελέγχου της εταιρείας αποτελεί η πληρέστερη ενημέρωση των μετόχων (και της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς) για τυχόν πλημμέλειες στη (οικονομική και όχι μόνον) διοίκηση της εταιρείας. Η παρακώλυση διενέργειας του ελέγχου τιμωρείται από τον ποινικό νομοθέτη με στόχο την αποτελεσματικότητα της εν λόγω διαδικασίας.

Έννομο Αγαθό

Προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι η διαχειριστική τάξη της εταιρείας. Αυτή θίγεται με τα προσκόμματα που δύνανται να τεθούν στο έργο των ελεγκτών.

Αντικειμενική Υπόσταση

Υποκείμενο

Το αδίκημα είναι κοινό. Η διάταξη δεν καταγράφει συγκεκριμένα πρόσωπα που δύνανται να τελέσουν το αδίκημα. Βέβαια, τα πρόσωπα, στα οποία πιθανώς θα απευθυνθούν οι ελεγκτές είναι είτε τα μέλη του ΔΣ είτε υπάλληλοι της ΑΕ.

Άδικη Πράξη

Πρόκειται για αδίκημα συμπεριφοράς. Τελείται είτε με την παρακώλυση διενέργειας ελέγχου είτε  με την άρνηση παροχής πληροφοριών (πολύτροπο). Όσον αφορά την παρακώλυση λαμβάνοντας υπόψη την αντίστοιχη έννοια του ΠΚ (292 ΠΚ), πρόκειται για παρεμπόδιση ή διατάραξη του ελέγχου για μεγάλο χρονικό διάστημα ή σε μεγάλη έκταση. Υποστηρίζεται στη θεωρία ότι δεν αποτελεί παρακώλυση του ελέγχου ο ορισμός συγκεκριμένων ωρών για πρόσβαση των ελεγκτών στα εταιρικά στοιχεία, κατόπιν σχετικής συνεννόησης με τους ίδιους.

Ως προς την άρνηση παροχής πληροφοριών, αυτή λαμβάνει χώρα μόνον υπό την προϋπόθεση ότι οι ελεγκτές νομίμως ζητούν αυτές. Είναι νόμιμη η αίτηση χορήγησης στοιχείων στο βαθμό που αυτά είναι σχετικά με τον έλεγχο της εταιρείας.

Ειδικός Λόγος Άρσης Αδίκου

Είναι δυνατόν το αίτημα των ελεγκτών προς τα μέλη του ΔΣ να αφορά πληροφορίες, οι οποίες είναι χρήσιμες για τον έλεγχο της εταιρείας αλλά οδηγούν στην ενοχοποίηση τους για παράνομη πράξη ή παράλειψη. Υποστηρίζεται ότι σε αυτήν την περίπτωση το άδικο της άρνησης χορήγησής τους αίρεται λόγω του δικαιώματος μη αυτοενοχοποίησης (άρ.104 ΚΠοινΔ, άρ.6 ΕΣΔΑ).

 

Κοινά Χαρακτηριστικά

Τα ανωτέρω αναλυθέντα αδικήματα εμφανίζουν ορισμένα κοινά χαρακτηριστικά, τα οποία καταγράφονται κατωτέρω:

Υποκειμενική υπόσταση

Για την υποκειμενική υπόσταση αρκεί ακόμα και ο ενδεχόμενος δόλος και στις δύο περιπτώσεις. Ειδικά, ως προς το αδίκημα παράλειψης σύνταξης (ή εκπρόθεσμης) χρηματοοικονομικών καταστάσεων υποστηρίζεται ότι ένδειξη έλλειψης δόλου αποτελεί το περιεχόμενο αυτών. Εφόσον η παράλειψη δεν στοχεύει «να κρύψει» την πραγματική και πιθανώς δυσμενή οικονομική κατάσταση της ΑΕ μπορεί να υποστηριχθεί ότι δεν υπήρχε δόλος παράλειψης σύνταξης των καταστάσεων.

Συρροή

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας αναλύθηκε το αδίκημα της σύνταξης ανακριβών ή παραπλανητικών χρηματοοικονομικών καταστάσεων (άρ.177 §1). Το τελευταίο αδίκημα εμπεριέχει την παράλειψη σύνταξης ορθών κατά περιεχόμενο χρηματοοικονομικών καταστάσεων. Υποστηρίζεται, λοιπόν, ότι το αδίκημα της παράλειψης σύνταξης χρηματοοικονομικών καταστάσεων αποτελεί εφεδρικό του εγκλήματος του άρθρου 177 §1 με το οποίο συρρέει φαινομενικά.

Τόσο το αδίκημα της τρίτης παραγράφου όσο και της πέμπτης είναι δυνατόν να συρρέουν με ορισμένα αδικήματα του ειδικού μέρους του ΠΚ: υπεξαίρεση (375 ΠΚ), απάτη (386 ΠΚ), απιστία (390 ΠΚ), καταδολίευση δανειστών (397 ΠΚ), εκβίαση (385 ΠΚ) κλπ.

Ποινική Κύρωση

Τα ανωτέρω αναλυθέντα αδικήματα (άρ.179 §§3 & 5) τιμωρούνται με ποινή στερητική της ελευθερίας ή διαζευκτικά χρηματική ποινή. Ειδικότερα, προβλέπεται φυλάκιση από 10 ημέρες έως 3 έτη ή  χρηματική ποινή από 5.000€ έως 50.000€. Πρόκειται για πλημμελήματα.

Δικονομικά

Τα εν λόγω αδικήματα διώκονται αυτεπαγγέλτως.

Καθ’ ύλην αρμόδιο είναι το Μονομελές Πλημμελειοδικείο.

Καθώς με τις εν λόγω διατάξεις προστατεύεται άμεσα η ΑΕ και η εύρυθμη λειτουργία της, είναι δυνατή η υποβολή δήλωσης προς υποστήριξη της κατηγορίας από τα εν λόγω πρόσωπα.

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

Αδικήματα σχετικά με το κεφάλαιο της ΑΕ

(άρθρο 179 §§ 2 & 4,  ν.4548/2018)

Στο πλαίσιο της διερεύνησης των ποινικών αδικημάτων που αναφέρονται στην εύρυθμη λειτουργία της ΑΕ μας απασχόλησε ήδη η σύναψη σύμβασης με συνδεδεμένο μέρος χωρίς την αναγκαία έγκριση. Στο πλαίσιο της ίδιας ενότητας, θα μας απασχολήσει εδώ η ποινική διάσταση της παραβίασης επιμέρους υποχρεώσεων αναφορικά με το μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ, από μέρους των κατά τον νόμο υπευθύνων.

Η Μη Πιστοποίηση και η Ψευδής Πιστοποίηση Καταβολής του Κεφαλαίου (§2)

Θεμελιώδες στοιχείο της ΑΕ με ιδιαίτερη, μάλιστα, σημασία για την εύρυθμη λειτουργία της αποτελεί το μετοχικό της κεφάλαιο. Τόσο κατά τη σύσταση της ΑΕ όσο και ενόψει αύξησής του, η πραγματική καταβολή του κεφαλαίου και η διατήρησή του αποτελεί κύριο μέλημα του νομοθέτη. Γνωστές προβληματικές (και εξοφθάλμως μη σύννομες) πρακτικές του παρελθόντος κατέστησαν επιτακτική τη λήψη σοβαρών αποτρεπτικών, μέτρων. Προεξάρχουσα θέση, μεταξύ αυτών, κατείχαν εκείνες της (με διάφορες μεθοδεύσεις) εικονικής καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου, οι οποίες έθιγαν, εν τέλει, τον πυρήνα της υγιούς λειτουργίας της ΑΕ και την εμπιστοσύνη των τρίτων. Η αντιμετώπισή τους επιχειρήθηκε με πρόβλεψη τυπικών διαδικασιών πιστοποίησης της καταβολής και δηλωτικής δημοσιότητας της (πραγματικής) καταβολής του.

Με την ευθύνη πιστοποίησης έχουν επιφορτιστεί τα μέλη ΔΣ και οι ορκωτοί ελεγκτές λογιστές ανάλογα με το μέγεθος της ΑΕ. Η παράλειψη εκπλήρωσης της υποχρέωσης πιστοποίησης καθώς και η ψευδής πιστοποίηση της καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου επισύρει ποινικές κυρώσεις στο πλαίσιο εξασφάλισης της ακεραιότητας του.

Έννομο Αγαθό

Προστατευόμενο έννομο αγαθό του αδικήματος είναι η πίστη στην ορθή λειτουργία της ΑΕ. Ήδη αναφέρθηκε η σημασία του μετοχικού κεφαλαίου για τη λειτουργία της και τον αντίκτυπο που έχει για την εμπιστοσύνη των τρίτων προς την ΑΕ.

Αντικειμενική υπόσταση

Υποκείμενο

Το αδίκημα της παράλειψης πιστοποίησης ή της ψευδούς πιστοποίησης του μετοχικού κεφαλαίου είναι γνήσιο ιδιαίτερο. Το αδίκημα τελείται μόνο από τους υπευθύνους για τη διενέργεια της πιστοποίησης. Η αρμοδιότητα πιστοποίησης της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου ανήκει στον ορκωτό ελεγκτή λογιστή ή σε ελεγκτική εταιρεία. Ωστόσο, στην περίπτωση πολύ μικρών ή μικρών εταιρειών, μη εισηγμένων σε ρυθμιζόμενη αγορά, η πιστοποίηση μπορεί να γίνει από το ίδιο το ΔΣ.  Κατά τη σύσταση της εταιρείας η καταβολή πιστοποιείται είτε από ορκωτό ελεγκτή λογιστή ή ελεγκτική εταιρεία είτε από το ΔΣ (άρ.20 §6). Τα μέλη του ΔΣ μπορεί να είναι εκτελεστικά ή μη. Όσον αφορά, ειδικότερα, την ψευδή πιστοποίηση από το ΔΣ, ενοχοποιούνται μόνον εκείνα από τα μέλη του τα οποία ψήφισαν ψήφισαν θετικά κατά τη λήψη της συλλογικής απόφασης.

Αξιόποινη Συμπεριφορά

Το αδίκημα είναι πολύτροπο, όσον αφορά τα μέλη του ΔΣ. Μπορεί να λάβει χώρα είτε με την πράξη της ψευδούς πιστοποίησης είτε με την παράλειψη πιστοποίησης εντός των προβλεπόμενων προθεσμιών. Επίσης, το αδίκημα είναι γνήσιας παράλειψης, καθώς στο κείμενο της διάταξης περιγράφεται η άδικη παράλειψη. Ακόμα, το άρθρο 179 §2 αποτελεί λευκό ποινικό νόμο, καθώς η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος συμπληρώνεται από το άρθρο 20 του ν.4548/2018 περί καταβολής και πιστοποίησης μετοχικού κεφαλαίου. Σημειώνεται ότι όσον αφορά τους ορκωτούς ελεγκτές, το αδίκημα τελείται μόνο με ψευδή πιστοποίηση και όχι με παράλειψή της.

Ειδικότερα, στην περίπτωση της αρχικής καταβολής η πιστοποίηση πρέπει να λάβει χώρα εντός δύο μηνών από τη σύσταση. Όταν πρόκειται για αύξηση μετοχικού κεφαλαίου, η προθεσμία είναι ενός μήνα και εκκινεί από την παρέλευση προθεσμίας καταβολής του ποσού. Η παράλειψη, συνεπώς, της πιστοποίησης λαμβάνει  χώρα με την άπρακτη παρέλευση των ανωτέρω προθεσμιών.

Ψευδής είναι η πιστοποίηση του μετοχικού κεφαλαίου, όταν το περιεχόμενό της δεν βρίσκεται σε συμφωνία με την πραγματικότητα. Πιστοποιήθηκε, δηλαδή, ότι καταβλήθηκε πλήρως ενώ δεν καταβλήθηκε καθόλου ή καταβλήθηκε μερικώς.

Σημειώνεται πάντως, ότι αξιόποινη είναι η συμπεριφορά που αφορά την πιστοποίηση της καταβολής και όχι την καταβολή αυτή καθευατή.

Το πρακτικό του ΔΣ και η έκθεση του ορκωτού ελεγκτή δημοσιεύονται στο ΓΕΜΗ. Η δημοσιότητα είναι δηλωτική και όχι συστατική. Η παράλειψη τήρησης της δημοσιότητας δεν εντάσσεται στην αξιόποινη συμπεριφορά του άρθρου 179 §2.

 

Η Παράλειψη Αναπροσαρμογής του Κεφαλαίου (§4)

Ο νόμος για τις ΑΕ προβλέπει σε ορισμένες περιπτώσεις την υποχρεωτική αναπροσαρμογή του μετοχικού κεφαλαίου. Η αναπροσαρμογή αυτού καθίσταται επιβεβλημένη για την εξασφάλιση της αληθούς εικόνας του μετοχικού κεφαλαίου προς τους τρίτους. Οι περιπτώσεις αυτές εντοπίζονται στις ακόλουθες διατάξεις:

(α) Επί μερικής κάλυψης του μετοχικού κεφαλαίου (άρ.28 §2).

(β) Επί άσκησης δικαιώματος κτήσης μετοχών (άρ.58 §3).

(γ) Επί μετατροπής ομολογιακού δανείου σε μετοχές (άρ.71 §4).

Έννομο Αγαθό

Προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι και σε αυτήν την περίπτωση η πίστη του κοινού στην εύρυθμη λειτουργία της ΑΕ.

Αντικειμενική Υπόσταση

Υποκείμενο

Το αδίκημα είναι γνήσιο ιδιαίτερο και τελείται μόνο από τα μέλη του ΔΣ. Αδιάφορο παραμένει αν είναι εκτελεστικά ή μη. Γι’ αυτό και από την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος εξαιρείται η περίπτωση της αναπροσαρμογής του κεφαλαίου λόγω κεφαλαιοποίησης κερδών, τα οποία είναι διανεμητέα ως κέρδη (άρ.161 §3), καθώς σε αυτήν την περίπτωση αρμόδια για την αναπροσαρμογή είναι η ΓΣ.

Άδικη Παράλειψη

Η εξεταζόμενη διάταξη αποτελεί λευκό ποινικό κανόνα, καθώς η αντικειμενική υπόσταση συμπληρώνεται από τις διατάξεις που προβλέπουν την υποχρεωτική αναπροσαρμογή του κεφαλαίου (άρ.28 §2, άρ.58 §3, άρ.71 §4). Η αναπροσαρμογή του κεφαλαίου λαμβάνει χώρα με λήψη σχετικής απόφασης και τήρηση της δημοσιότητας που απαιτείται κατ’ άρθρο 12.

Κοινά Χαρακτηριστικά

Τα αδικήματα της παράλειψης πιστοποίησης, της ψευδούς πιστοποίησης και της παράλειψης αναπροσαρμογής κεφαλαίου εμφανίζουν ορισμένα κοινά χαρακτηριστικά, τα οποία καταγράφονται κατωτέρω:

Υποκειμενική υπόσταση

Για την υποκειμενική υπόσταση αρκεί ακόμα και ο ενδεχόμενος δόλος και στις δύο περιπτώσεις.

Συρροή

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας αναλύθηκε το αδίκημα της ψευδούς ή παραπλανητικής δήλωσης προς το κοινό (άρ.176). Το τελευταίο μπορεί να συρρέει με το έγκλημα της ψευδούς πιστοποίησης, όταν αυτό τελείται από μέλος του ΔΣ. Επίσης, ο ορκωτός ελεγκτής, όταν πιστοποιεί ψευδώς την καταβολή, τελεί ταυτοχρόνως και το αδίκημα της ψευδούς βεβαίωσης (242 ΠΚ), καθώς έχει κριθεί νομολογιακά ότι εντάσσεται στην έννοια του υπαλλήλου.

Νοητή είναι η συρροή τόσο του αδικήματος της §2 του άρθρου 179 όσο και της παραγράφου §4 και με άλλα αδικήματα του ειδικού μέρους του ΠΚ: απάτη (386 ΠΚ), καταδολίευση δανειστών (397 ΠΚ), απιστία (390 ΠΚ), υπεξαίρεση (375 ΠΚ), πλαστογραφία (216 ΠΚ).

Ποινική Κύρωση

Τα ανωτέρω αδικήματα (άρ.179 §§2 & 4) τιμωρούνται με ποινή στερητική της ελευθερίας ή διαζευκτικά χρηματική ποινή. Ειδικότερα, προβλέπεται φυλάκιση από 10 ημέρες έως 3 έτη ή  χρηματική ποινή από 5.000€ έως 50.000€.

Δικονομικά Ζητήματα

Τα συγκεκριμένα αδικήματα είναι πλημμελήματα και διώκονται αυτεπαγγέλτως. Αρμόδιο καθ’ ύλην είναι το Μονομελές Πλημμελειοδικείο (άρ.115 ΚΠοινΔ). Καθώς με τις προαναφερθείσες διατάξεις προστατεύονται άμεσα η ΑΕ και η εύρυθμη λειτουργία της, είναι δυνατή η υποβολή δήλωσης προς υποστήριξη της κατηγορίας από μέρους της. Και η παράσταση, επίσης, πολιτικής αγωγής.

 

Προκειμένου ο νομοθέτης να αποτρέψει προβληματικές πρακτικές του παρελθόντος που συνδέονται με το μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ (αλλά και προκειμένου, εν τέλει, να διασφαλίσει την εύρυθμη λειτουργία της) επέλεξε, εύλογα, να συνδέσει με ποινικές κυρώσεις την παραβίαση των σχετικών διατάξεων. Μεταξύ αυτών οι διατάξεις (και συναφείς ποινικές ευθύνες) που συνδέονται με την παράλειψη ή ψευδή πιστοποίηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ αλλά και την παράλειψη της αναπροσαρμογής του. Τα υπόχρεα πρόσωπα οφείλουν, και για την προσωπική τους διασφάλιση, ιδιαίτερη προσοχή και επιμέλεια. Με ποινικές, όμως, ευθύνες απειλούνται και τα μέλη του ΔΣ που παραλείπουν να συντάξουν (ή συντάσσουν εκπρόθεσμα) σημαντικά έγγραφα της ΑΕ (λ.χ. χρηματοοικονομικές καταστάσεις). Περί αυτών, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

 

Σύναψη, Χωρίς Άδεια, Συμβάσεων ΑΕ-Συνδεδεμένων Μερών

(άρθρο 179 §1  ν.4548/2018)

 

Μας απασχόλησαν ήδη, σε προγενέστερη αρθρογραφία μας, οι ποινικές ευθύνες που προβλέπονται και οι ποινικές κυρώσεις που απειλούνται για τα μέλη του ΔΣ και τους ελεγκτές της ΑΕ σε περίπτωση παραβίασης συγκεκριμένων κανόνων που διέπουν την άσκηση των καθηκόντων τους. Στην ενότητα που εγκαινιάζεται με το παρόν θα μας απασχολήσουν οι ποινικές ευθύνες, που η θέσπισή τους στοχεύει να διασφαλίσει την εύρυθμη λειτουργία της ΑΕ. Το πρώτο από τα σχετικά αδικήματα αναφέρεται στη σύναψη σύμβασης, διενέργεια συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος, παροχής ασφάλειας ή εγγυήσεων υπέρ ενός τέτοιου χωρίς να έχει προηγηθεί η λήψη της αναγκαίας (κατ’ άρ. 100) άδειας. Περί αυτού το παρόν!

Εισαγωγικά

Ένα από τα περισσότερα, κρίσιμα, ζητήματα που καλούνται (και οφείλουν) να διαχειριστούν τα μέλη του ΔΣ είναι η σύναψη συμβάσεων με συνδεδεμένα μέρη. Οι σχετικές προϋποθέσεις και ακολουθητέα διαδικασία δεν μοιάζουν ούτε αυτονόητες ούτε και ευχερείς. Η πιστή, εντούτοις, εφαρμογή των σχετικών (νομοθετικά επιβαλλόμενων) κανόνων αποδεικνύεται ιδιαίτερα σημαντική για την εύρυθμη λειτουργία της ΑΕ αλλά και την προστασία των εμπλεκομένων. Κατά το προστάδιο της σύναψης των σχετικών συμβάσεων και συναλλαγών αλλά και κατά και μετά της σύναψή τους τίθενται πολλαπλά ζητήματα σύγκρουσης συμφερόντων, προστασίας της μειοψηφίας, των εμπλεκομένων μερών και προσώπων αλλά και  της ίδιας της ΑΕ.

Η (κατ’ αρχήν απαγορευμένη) κατάρτιση συναλλαγών της ΑΕ με συνδεδεμένα μέρη διέπεται από συγκεκριμένους και αυστηρούς κανόνες. Εφόσον αυτοί τηρηθούν καταλήγουμε στην έγκυρη κατάρτιση συμβάσεων με τα προσδιοριζόμενα πρόσωπα. Η διαδικασία και οι προϋποθέσεις έγκυρης σύναψης συναλλαγών καταγράφονται αναλυτικά τόσο στην ενωσιακή όσο και στην εθνική νομοθεσία. Το εθνικό νομοθετικό πλαίσιο αδειοδότησης των συναλλαγών με συνδεδεμένα μέρη εντοπίζεται (κατά το κύριο μέρος του) στα άρθρα 99 έως 101 του ν.4548/2018.

Το Αδίκημα Της Σύναψης Σύμβασης Με Συνδεδεμένο Μέρος Χωρίς Άδεια

Η σημασία, αξία και βαρύτητα  της διαδικασίας αδειοδότησης για τη σύναψη συμβάσεων/συναλλαγών με συνδεδεμένα μέρη είναι περισσότερο από προφανής. Ο νομοθέτης, προκειμένου να καταδείξει την αξία τους και διαφυλάξει την εφαρμογή των σχετικών κανόνων (αρ. 100), επέλεξε τη θέσπιση ποινικής ευθύνης εκείνων που εμπλέκονται (άρ. 179§1).

Έννομο Αγαθό

Προστατευόμενο έννομο αγαθό αποτελεί η εμπιστοσύνη στην εύρυθμη λειτουργία της ΑΕ. Προστατεύεται, εν τέλει, η ίδια η ΑΕ, τα συμφέροντα της οποία θίγονται, όταν λαμβάνει χώρα σύναψη συμβάσεων με συνδεδεμένα μέρη υπό καθεστώς αδιαφάνειας.

Αντικειμενική Υπόσταση

Υποκείμενο

Η διάταξη δεν αναφέρει συγκεκριμένη ιδιότητα, την οποία πρέπει να φέρει ο δράστης του αδικήματος. Ωστόσο, το αδίκημα είναι φαινομενικά, μόνον, κοινό. Το κείμενο του νόμου κάνει λόγο για σύναψη συμβάσεων για λογαριασμό της εταιρείας. Επομένως, τα πρόσωπα που είναι δυνατό να προβούν στη σύναψή τους είναι όσα έχουν την αντίστοιχη εξουσία δέσμευσης της ΑΕ. Ενεργητικό υποκείμενο μπορεί να είναι είτε ο νόμιμος εκπρόσωπος είτε ο αντιπρόσωπός της.

Αξιόποινη Συμπεριφορά

Το αδίκημα του άρ. 179 §1 αποτελεί λευκό ποινικό κανόνα. Το αξιόποινο της άδικης συμπεριφοράς σκιαγραφείται από την παραβίαση των προϋποθέσεων και διαδικασίας αδειοδότησης της σύναψης συμβάσεων, συναλλαγών, ασφαλειών και εγγυήσεων που αναφέρονται στον νόμο (αρ. 99 §1) με συνδεδεμένα μέρη (αρ. 99 §2).

Η άδεια κατάρτισης των συμβάσεων με συνδεδεμένα μέρη παρέχεται από το ΔΣ και, κατ’ εξαίρεση, από τη ΓΣ. Η διαζευκτική, επομένως, παράθεσή τους στην επίμαχη ρύθμιση (αρ. 179§1) δεν θα πρέπει να οδηγήσει στο εσφαλμένο συμπέρασμα ότι πρόκειται για ευχέρεια επιλογής ανάμεσα στα δύο εταιρικά όργανα. Το άρθρο 100 αναφέρει την (κατά κανόνα) αρμοδιότητα του ΔΣ και την κατ’ εξαίρεση-σε συγκεκριμένες περιπτώσεις λήψη της σχετικής απόφασης από τη ΓΣ. Η τελευταία είναι αρμόδια μόνον στην περίπτωση αδυναμίας λήψης απόφασης από το ΔΣ λόγω μη συμπλήρωσης της απαραίτητης απαρτίας εξ αιτίας της σύγκρουσης συμφερόντων (άρ.97 §3). Επιπλέον, η απόφαση για αδειοδότηση λαμβάνεται από τη ΓΣ στην περίπτωση που αντιλέξει, κατ’ άρθρο 100 §3, η μειοψηφία των μετόχων (1/20 του μετοχικού κεφαλαίου).

Η σύναψη, λοιπόν, της σύμβασης, συναλλαγής, παροχής ασφάλειας ή εγγύησης χωρίς την προαναφερθείσα άδεια πληροί την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος. Το αδίκημα τελείται όταν έλαβε χώρα η εν λόγω πράξη, μολονότι καταψηφίστηκε η απόφαση για την παροχή της σχετικής άδειας ή δεν έλαβε χώρα, καν, η διαδικασία αδειοδότησης.

Υποκειμενική Υπόσταση

Η υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος απαιτεί, τουλάχιστον, ενδεχόμενο δόλο. Ο δόλος δεν είναι απαραίτητο να καλύπτει την λανθασμένη μη υπαγωγή προσώπων στην έννοια των συνδεδεμένων μερών (άρ.99 §2).

Η πλάνη ως προς τα πραγματικά περιστατικά που καθιστούν τη συναλλαγή τρέχουσα, με αποτέλεσμα να εξαιρείται από τη διαδικασία αδειοδότησης κρίνεται ως νομική.  Σε αυτήν την περίπτωση μόνον, εφόσον κριθεί συγγνωστή, δύναται να οδηγήσει στην άρση του καταλογισμού. Η ιδιότητα του προσώπου που διαθέτει εξουσία δέσμευσης της εταιρείας συνοδεύεται, κατ’ αναπόδραστη συνέπεια, με την υποχρέωση τήρησης της νομοθεσίας. Κατά την άσκηση των καθηκόντων τους οφείλουν να γνωρίζουν επαρκώς τις εκ του νόμου προβλεπόμενες υποχρεώσεις τόσο της ΑΕ που εκπροσωπούν όσο και τις δικές τους-λόγω της ιδιότητάς τους.

Λόγος Εξάλειψης Αξιοποίνου

Η παροχή άδειας μετά τη σύναψη σύμβασης ή συναλλαγής καθώς και μετά την παροχή ασφάλειας, εγγύησης κλπ. με συνδεδεμένο μέρος (ή υπέρ αυτού) οδηγεί σε εξάλειψη του αξιοποίνου της άδικης παράλειψης. Υποστηρίζεται (όχι ορθά) ότι η εκ των υστέρων έγκριση, κατ’ άρ. 100 §4, αφορά μόνο την περίπτωση χορήγησης άδειας από τη ΓΣ και όχι από το ΔΣ.

Ποινική Κύρωση

Τα ανωτέρω αδικήματα τιμωρούνται με ποινή στερητική της ελευθερίας ή χρηματική ποινή. Ειδικότερα, προβλέπεται φυλάκιση από 10 ημέρες έως 3 έτη ή χρηματική ποινή από 5.000€ έως 50.000€.

Συρροή

Δυνατή είναι η συρροή του ανωτέρω αδικήματος με την απιστία του άρθρου 390 ΠΚ. Η συρροή θα είναι αληθινή πραγματική.

Δικονομικά Ζητήματα

Το συγκεκριμένο αδίκημα είναι πλημμέλημα και διώκεται αυτεπαγγέλτως. Αρμόδιο καθ’ ύλην είναι το Μονομελές Πλημμελειοδικείο (άρ.115 ΚΠοινΔ). Καθώς με την εν λόγω διάταξη προστατεύεται άμεσα η ΑΕ και η εύρυθμη λειτουργία της είναι δυνατή η υποβολή δήλωσης προς υποστήριξη της κατηγορίας από μέρους της. Και η παράσταση, επίσης, πολιτικής αγωγής.

 

 

 

Ο νομοθέτης (ορθά) επέλεξε, προκειμένου να διασφαλιστεί η εύρυθμη λειτουργία της ΑΕ, να συνδέσει με ποινικές κυρώσεις την παραβίαση συγκεκριμένων υποχρεώσεων που επιβάλλεται στους εκπροσώπους και αντιπροσώπους της ΑΕ. Καταλαμβάνει την πρώτη θέση στη σειρά των σχετικών υποχρεώσεων η σύναψη σύμβασης, διενέργεια συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος, παροχής ασφάλειας ή εγγυήσεων υπέρ ενός τέτοιου-χωρίς να έχει προηγηθεί η λήψη της άδειας που ο νόμος αξιώνει. Ποινικές ευθύνες φέρει, αντίστοιχα, και το μέλος του ΔΣ το οποίο παραβιάζει υποχρεώσεις του σχετικά με την πιστοποίηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ. Περί αυτών, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

 

Ποινικές Ευθύνες Ελεγκτών: Χρηματοοικονομικές Καταστάσεις

(άρθρο 178 §1  ν.4548/2018)

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με την (ειδική) ποινική ευθύνη των μελών του ΔΣ. Ασχοληθήκαμε με την ποινική ευθύνη για χρηματοικονομικές καταστάσεις & εκθέσεις˙ επίσης με την ποινική ευθύνη σχετικά με τα κέρδη & τις μετοχές. Ποινικές ευθύνες έχουν, όμως, και οι ελεγκτές της. Η πρώτη, σχετική, περίπτωση αφορά την, από μέρους των ελεγκτών, θεώρηση χρηματοοικονομικών καταστάσεων που έχουν καταρτιστεί παράνομα. Περί αυτής, το παρόν.

Εισαγωγικά

Οι χρηματοοικονομικές καταστάσεις της Εταιρείας συντάσσονται από το ΔΣ (άρ. 147). Η σύνταξή τους πρέπει να λαμβάνει χώρα  σύμφωνα με τις θεμελιώδεις γενικές αρχές που προβλέπει ρητά η σχετική νομοθεσία (άρθ.17 ν.4308/2014). Για τη διασφάλιση της αξιοπιστίας του περιεχομένου τους (των χρηματοοικονομικών καταστάσεων), την αλήθεια και τη σαφήνειά τους, προβλέπεται για τις μεγαλύτερες -κατά βάση-  σε μέγεθος ΑΕ, η διενέργεια τακτικού ελέγχου από αρμόδια πρόσωπα.

Ο έλεγχος της ΑΕ

Τακτικός ή Υποχρεωτικός Έλεγχος

Οι περιπτώσεις διενέργειας υποχρεωτικού ελέγχου είναι όσες ο νόμος προσδιορίζει ως τέτοιες. Δεν αποκλείεται, πάντως, και η υπαγωγή στη διαδικασία του ελέγχου με καταστατική ρύθμιση ή απόφαση ΓΣ (:προαιρετικός τακτικός έλεγχος). Σημειώνεται, πάντως, ότι η ορθότερη αναφορά στην εν λόγω διαδικασία θα ήταν στο πλαίσιο του όρου «υποχρεωτικός έλεγχος». Ο εν λόγω όρος αντικατέστησε τον όρο «τακτικός έλεγχος», γι’ αυτό και ο νομοθέτης επισημαίνει την ισοδυναμία τους (άρθ.52 § 2 ν.4449/2017).

Όσον αφορά τον τακτικό (και υποχρεωτικό από τον νόμο) έλεγχο, κριτήριο για την υποχρεωτικότητά του αποτελεί, κυρίως, το μέγεθος της ΑΕ (πολύ μικρή, μικρή, μεσαία και μεγάλη οντότητα-άρ. 2 ν.4308/2014).  Σε υποχρεωτικό έλεγχο υπάγονται (αρ. 2 ν. 4336/2015) οι χρηματοοικονομικές καταστάσεις των ΑΕ που χαρακτηρίζονται ως μεσαίες και μεγάλες οντότητες (άρθ.2 §§5 & 6 ν.4308/2014). Επίσης, οι ενοποιημένες καταστάσεις των «μεγάλων» ομίλων (άρθ.31 §3 ν.4308/2014). Επιπλέον, στον υποχρεωτικό τακτικό έλεγχο υπάγονται -ανεξαρτήτως μεγέθους- οι χρηματοοικονομικές καταστάσεις των οντοτήτων (και οι ενοποιημένες χρηματοοικονομικές καταστάσεις των ομίλων) που χαρακτηρίζονται ως δημοσίου ενδιαφέροντος/συμφέροντος (κατά τους ορισμούς του Παραρτήματος Α΄, ν. 4308/2014). Στο υποκειμενικό πεδίο του τακτικού ελέγχου υπάγονται και άλλες ειδικές κατηγορίες οντοτήτων με διατάξεις ειδικής νομοθεσίας.

Τακτικοί Ελεγκτές

Εκείνος που διενεργεί τον τακτικό έλεγχο είναι ο τακτικός ελεγκτής της Εταιρείας. Ο τακτικός έλεγχος ετήσιων και ενοποιημένων χρηματοοικονομικών καταστάσεων διενεργείται από ορκωτό ελεγκτή λογιστή ή ελεγκτική εταιρεία. Ορκωτός ελεγκτής λογιστής είναι το φυσικό πρόσωπο που έχει λάβει άδεια για τους υποχρεωτικούς ελέγχους των ετήσιων και των ενοποιημένων χρηματοοικονομικών καταστάσεων και να εκφράζει γνώμη αναφορικά με το περιεχόμενο εκθέσεων βιωσιμότητας (άρθ.2 §2 ν.4308/2014). Ελεγκτική εταιρεία είναι το νομικό πρόσωπο ή οποιαδήποτε άλλη οντότητα -ανεξάρτητα από νομική μορφή- που έχει λάβει αντίστοιχη άδεια (άρθ.2 §3 ν.4308/2014).

Οι ορκωτοί ελεγκτές λογιστές ή οι ελεγκτικές εταιρείες παρουσιάζουν τα αποτελέσματα του υποχρεωτικού τους ελέγχου με την έκθεση ελέγχου (άρ.32 §1 ν.4449/2017).

Το Αδίκημα Της Θεώρησης Χρηματοοικονομικών Καταστάσεων Που Καραρτίσθηκαν Παράνομα (§1)

Ο νομοθέτης αξιολογώντας τη σημασία του τακτικού ελέγχου έλαβε προστατευτικά μέτρα ποινικοποιώντας την πλημμελή εκπλήρωση των ελεγκτικών καθηκόντων.

Προστατευόμενο Έννομο Αγαθό

Η αξιοπιστία των χρηματοοικονομικών καταστάσεων είναι αλληλένδετη με τη λειτουργία της ΑΕ και την εμπιστοσύνη του κοινού προς εκείνη. Η ορθή διαχειριστική τάξη αποτελεί και το προστατευόμενο έννομο αγαθό της διάταξης.

Αντικειμενική υπόσταση

Υποκείμενο

Η διάταξη του νόμου (αρ. 178) ποινικοποιεί τις πράξεις ή παραλείψεις των ελεγκτών στο σύνολό τους. Υποκείμενο του αδικήματος της §1 μπορεί να είναι μόνον ο τακτικός ελεγκτής της ΑΕ. Πρόκειται για γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα, καθώς χωρίς τη συγκεκριμένη ιδιότητα δεν υφίσταται άδικη πράξη. Στην περίπτωση που η διενέργεια του ελέγχου έλαβε χώρα από ελεγκτική εταιρεία, αυτουργός του αδικήματος είναι ο ορκωτός ελεγκτής λογιστής, που υπογράφει την έκθεση ελέγχου.

Υλικό αντικείμενο

Η διάταξη κάνει λόγο εκ παραδρομής για οικονομικές καταστάσεις. Η ορθή διατύπωση είναι: «χρηματοοικονομικές καταστάσεις». Υλικό αντικείμενο του αδικήματος, λοιπόν, είναι οι ατομικές ή ενοποιημένες χρηματοοικονομικές καταστάσεις. Δεν περιλαμβάνονται, κατά την ορθότερη άποψη, οι ενδιάμεσες καταστάσεις.

Αξιόποινη Συμπεριφορά

Ο τακτικός έλεγχος που λαμβάνει χώρα μπορεί να είναι είτε υποχρεωτικός είτε προαιρετικός. Και στις δύο περιπτώσεις κατά τη διενέργειά τους οι ελεγκτές οφείλουν να ευθυγραμμίζονται με όσα ο νόμος ορίζει (άρθ.32 §2 ν.4449/2017).

Η αξιόποινη συμπεριφορά του δράστη εντοπίζεται, στην προκειμένη περίπτωση, εν στη θεώρηση χρηματοοικονομικών καταστάσεων, οι οποίες  έχουν καταρτισθεί κατά παράβαση των διατάξεων του νόμου ως προς το περιεχόμενό τους. Ως θεώρηση νοείται η σύνταξη, υπογραφή και παράδοση της έκθεσης ελέγχου. Η θεώρηση χρηματοοικονομικών καταστάσεων που καταρτίσθηκαν παράνομα, παραβιάζει τις υποχρεώσεις των ελεγκτών σε σχέση με τα καθήκοντά τους. Στην περίπτωση που οι ελεγκτές διαπιστώσουν παρατυπίες κατά την κατάρτιση των χρηματοοικονομικών καταστάσεων οφείλουν να διατυπώσουν επιφυλάξεις ή να αναφέρουν τα ζητήματα επί των οποίων απαιτείται η προσοχή των χρηστών. Το αδίκημα τελείται με τη διατύπωση θετικής γνώμης επί των χρηματοοικονομικών καταστάσεων, μολονότι σε αυτές εντοπίζονται σημαντικές παραβιάσεις της νομοθεσίας. Σημειώνεται πως οι  παραβιάσεις αυτές θα πρέπει να έχουν αντίκτυπο στην αλήθεια και τη σαφήνεια των χρηματοοικονομικών καταστάσεων. Το αδίκημα, ωστόσο, δεν είναι αποτελέσματος και δεν απαιτείται η πρόκληση βλάβης ή παραπλάνησης. Αρκεί η πράξη έκφρασης θετικής γνώμης ή η παράλειψη των ελεγκτών να διατυπώσουν (μολονότι θα όφειλαν) επιφυλάξεις ή να κάνουν αναφορές σε συγκεκριμένα, σημαντικά, ζητήματα.

Υποκειμενική Υπόσταση

Το αδίκημα προϋποθέτει γνώση του ελεγκτή για την παράνομη κατάρτιση των χρηματοοικονομικών καταστάσεων. Η γνώση πρέπει να αφορά τα πραγματικά περιστατικά της παραβίασης της λογιστικής νομοθεσίας. Συνεπώς, απαιτείται άμεσος δόλος β’ βαθμού.

Συρροή

Το αδίκημα είναι δυνατό να συρρέει με το αδίκημα της απάτης (386 ΠΚ), της καταδολίευσης δανειστών (397 ΠΚ) και της απατηλής πρόκλησης βλάβης (389 ΠΚ). Η συρροή θα είναι αληθινή, πραγματική με δυνατότητα επιβολής συνολικής ποινής (94 ΠΚ).

Νομολογιακά έχει κριθεί ότι ο ελεγκτής της ΑΕ φέρει την ιδιότητα του «υπαλλήλου», όπως αυτή λογίζεται κατά τον νόμο (άρ. 13 ΠΚ). Αποτέλεσμα της εν λόγω παραδοχής αποτελεί η νομολογιακά κριθείσα συρροή του αδικήματος του άρθρου 178 §1 με το έγκλημα της ψευδούς βεβαίωσης.

Συμμετοχή

Ως γνήσιο ιδιαίτερο αδίκημα τυχόν συμμετοχή προσώπου χωρίς την ιδιότητα του ελεγκτή θα εξεταστεί υπό το πρίσμα του άρθρου 49 §1 ΠΚ με δυνατότητα επιβολής μειωμένης ποινής.

Ποινική Κύρωση

Το συγκεκριμένο αδίκημα είναι πλημμέλημα και τιμωρείται με ποινή στερητική της ελευθερίας ή/και χρηματική ποινή. Ειδικότερα, προβλέπεται φυλάκιση από δέκα (10) ημέρες έως τρία (3) έτη ή/και χρηματική ποινή από 10.000€ έως 100.000€.

Δικονομικά Ζητήματα

Το συγκεκριμένο αδίκημα διώκεται αυτεπαγγέλτως. Αρμόδιο καθ’ ύλην είναι το Μονομελές Πλημμελειοδικείο (άρ.115 ΚΠοινΔ). Καθώς με τις εν λόγω διατάξεις δεν προστατεύεται άμεσα η εταιρική περιουσία ή η περιουσία των μετόχων ή των εταιρικών δανειστών, δεν είναι δυνατή η υποβολή δήλωσης προς υποστήριξη της κατηγορίας από τα εν λόγω πρόσωπα. Ούτε, επίσης, και η παράσταση πολιτικής αγωγής.

 

Η σύνταξη των χρηματοοικονομικών καταστάσεων αποτελεί ευθύνη του ΔΣ της ΑΕ. Κάποιες φορές υποχρεωτικά (αλλά και κάποιες κατ’ επιλογή των ίδιων των ΑΕ) ζητείται από ορκωτό ελεγκτή ή ελεγκτική εταιρεία η πιστοποίηση της ακρίβειάς τους. Ενδεχόμενη πλημμελής εκπλήρωση της σχετικής υποχρέωσης των τακτικών ελεγκτών γεννά σημαντικές ευθύνες. Μεταξύ αυτών και ποινικές. Συναντάμε, όχι σπάνια, περιπτώσεις όπου ο επιχειρηματίας προσπαθεί να συνδιαλλαγεί με τον τακτικό ελεγκτή για την πιστοποίηση ανακριβών χρηματοοικονομικών καταστάσεων. Απαιτείται, πάντοτε, ιδιαίτερη προσοχή-για όλους τους εμπλεκόμενους. Κι όσον αφορά, ειδικότερα, την ευθύνη των ελεγκτών θα συναντήσουμε ποινικές ευθύνες και σε άλλες αρμοδιότητές τους. Ενδεικτικά: στην παράβαση του καθήκοντος εχεμύθειας αλλά και της ακρίβειας των εκθέσεων βιωσιμότητας. Περί αυτών, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

 

 

Ποινικές Ευθύνες Μελών ΔΣ-Κέρδη και Μετοχές

(άρθρο 177 §§ 2, 3 & 4  ν.4548/2018)

 

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με την ποινική ευθύνη των μελών του ΔΣ, οι οποίες σχετίζονται με τις παραβάσεις για τη σύνταξη των χρηματοοικονομικών καταστάσεων και των λοιπών εκθέσεων. Στο παρόν θα ασχοληθούμε με τα λοιπά, δυνητικά, αδικήματα των μελών του ΔΣ, τα οποία αντιμετωπίζει και ρυθμίζει ο νόμος για τις ΑΕ (ν.4548/2018).

Εισαγωγικά

Οι αρμοδιότητες των μελών του ΔΣ έχουν εξαιρετικά ευρεία έκταση. Μεταξύ αυτών εντάσσεται η διανομή κερδών, η διενέργεια πράξεων για την εξαγορά εξαγοράσιμων μετοχών, η απόκτηση ιδίων μετοχών αλλά και η σύναψη συμβάσεων. Ο νομοθέτης, ωστόσο, έχει προβλέψει ειδικούς κανόνες και προϋποθέσεις για να καθορίσει το πλαίσιο δράσης του ΔΣ κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του. Στην περίπτωση παραβίασης των κανόνων αυτών, ο νόμος επισύρει, αυτονοήτως, σημαντικές κυρώσεις.

Το Αδίκημα της Παράνομης Διανομής Κερδών ή Άλλων Ωφελημάτων (§2)

Το αδίκημα που περιγράφεται στην δεύτερη παράγραφο του άρ. 177 αφορά την παράνομη διανομή κερδών ή άλλων ωφελημάτων. Υπό την έννοια της διανομής κερδών νοούνται οι χρηματικές παροχές προς τους μετόχους ως μέρισμα, απόληψη τόκου κλπ. Περιλαμβάνεται, επίσης, η διανομή ποσών υπό τη μορφή ανταλλαγμάτων προς τρίτους (:εργαζόμενοι στο πλαίσιο σύμβασης εργασίας, αμοιβές μελών με συμμετοχή στα κέρδη κλπ).

Το παράνομο της διανομής διαπιστώνεται σε συνάρτηση με το περιεχόμενο των χρηματοοικονομικών καταστάσεων και τους κανόνες διανομής κερδών. Οι τελευταίοι αφορούν το ύψος και τη διαδικασία διανομής (άρ.158 επ.) αλλά και την ελάχιστη διανομή κερδών (άρ. 145 επ.).

Πρόκειται για αδίκημα συμπεριφοράς για την τέλεση του οποίου δεν απαιτείται η επέλευση ορισμένου αποτελέσματος. Είναι πολύτροπο και τελείται:

(α) Με διανομή κερδών, μολονότι οι ορθές κατά περιεχόμενο χρηματοοικονομικές καταστάσεις δεν το επιτρέπουν («…που δεν προκύπτουν από τις χρηματοοικονομικές καταστάσεις της εταιρείας…»).

(β) Με διανομή κερδών ενώ οι χρηματοοικονομικές καταστάσεις είναι εσφαλμένες («…ανακριβείς ή παραπλανητικές ή συντάχθηκαν κατά παράβαση του νόμου..»).

(γ) Με διανομή κερδών, μολονότι δεν έχουν συνταχθεί χρηματοοικονομικές καταστάσεις («….χωρίς να έχουν συνταχθεί χρηματοοικονομικές καταστάσεις…»). Η σύνταξή τους ταυτίζεται με την κατάρτισή τους από το ΔΣ.

Στην περίπτωση που οι περισσότεροι τρόποι τέλεσης του αδικήματος συνυπάρξουν αλλά αφορούν τις ίδιες χρηματοοικονομικές καταστάσεις, το αδίκημα τελείται μια, μόνον, φορά.

Υλικό αντικείμενο όλων των παραπάνω περιπτώσεων είναι τα χρηματικά διαθέσιμα της ΑΕ που διανέμονται (ως κέρδη ή ωφελήματα) στους μετόχους˙ ποσά που, κατά τα προαναφερθέντα, είτε δεν υφίστανται είτε δεν αποτυπώνονται στις χρηματοοικονομικές καταστάσεις.

Υποκείμενο του αδικήματος (:δράστης) μπορεί να είναι αποκλειστικά μέλος του ΔΣ (γνήσιο ιδιαίτερο αδίκημα). Στην περίπτωση που η περιουσιακή μετατόπιση έλαβε χώρα δυνάμει συλλογικής απόφασης, αυτουργός είναι κάθε μέλος που παρέσχε θετική ψήφο κατά τη λήψη της. Σημειώνεται ότι η διανομή κερδών, μολονότι περιλαμβάνεται στις αποκλειστικές αρμοδιότητες της ΓΣ (άρ.117 §1 ε’), αποτελεί στην πραγματικότητα μέρος μιας αλυσίδας πράξεων του ΔΣ. Το τελευταίο θέτει υπόψη της ΓΣ και υποβάλει προς έγκριση την απόφαση για διανομή που έχει ήδη λάβει. Σε κάθε περίπτωση, η ενέργεια της διανομής ως πράξη εκτέλεσης της αντίστοιχης απόφασης της ΓΣ λαμβάνει χώρα εκ μέρους των μελών του ΔΣ και όχι των μετόχων˙ οι τελευταίοι, δεν είναι δυνατό να τελέσουν το αδίκημα.

Η υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος πληρούται με την ύπαρξη ακόμα και ενδεχόμενου δόλου. Αναγκαίος, ωστόσο, είναι άμεσος δόλος β’ βαθμού ως προς την σύνταξη ανακριβών ή ψευδών χρηματοοικονομικών καταστάσεων («…που εν γνώσει του είναι ανακριβείς ή παραπλανητικές ή συντάχθηκαν κατά παράβαση του νόμου..».).

Το Αδίκημα της Παράνομης Εξαγοράς Εξαγοράσιμων και Απόκτησης Ιδίων Μετοχών (§3)

Το αδίκημα της §3 του άρ. 177 αποτελεί λευκό ποινικό νόμο. Το αξιόποινο του εγκαθιδρύεται με την παράβαση των διατάξεων που αφορούν την εξαγορά εξαγοράσιμων μετοχών (άρ.39 ν.4548/2018) και απόκτηση ιδίων μετοχών ή τίτλων κτήσης μετοχών της ή μετοχών της μητρικής της ή τίτλων κτήσης μετοχών της μητρικής της (άρ.48, 49, 52, 27 ν.4548/2018). Οι διατάξεις αυτές ρυθμίζουν τους κανόνες και τις προϋποθέσεις εξαγοράς εξαγοράσιμων και απόκτησης ιδίων μετοχών. Έχουν τεθεί, αυτονοήτως, για την προστασία του μετοχικού κεφαλαίου, των μετόχων αλλά και των τρίτων συμβαλλομένων.

Το αδίκημα τελείται με τη διενέργεια της (αναγκαίας) πράξης που θα οδηγήσει στην εξαγορά ή την απόκτηση. Στοιχείο του αξιοποίνου αποτελεί η παράβαση των  διατάξεων που προαναφέρθηκαν.

Υλικό αντικείμενο του αδικήματος είναι οι εξαγοράσιμες μετοχές, οι ίδιες μετοχές ή οι μετοχές της μητρικής και οι τίτλοι κτήσης μετοχών της ίδιας ή της μητρικής.

Πρόκειται για γνήσιο ιδιαίτερο αδίκημα, αυτουργός του οποίου μπορεί να είναι μόνο μέλος του ΔΣ, εκτελεστικό ή μη.

Η υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος απαιτεί γνώση για την παραβίαση των διατάξεων αυτών με τη διενέργεια της πράξης εξαγοράς ή απόκτησης. Συνεπώς, απαραίτητος είναι, και εδώ, ο άμεσος δόλος β’ βαθμού.

Το Αδίκημα της Παράνομης Χορήγησης Δανείων ή Προκαταβολών Για Απόκτηση Μετοχών (§4)

Πρόκειται, επίσης, για λευκό ποινικό νόμο, καθώς τιμωρείται η παραβίαση της διάταξης του άρ. 51. Η εν λόγω διάταξη αναφέρεται στους όρους και τη διαδικασία παροχής πιστώσεων για την απόκτηση μετοχών της ΑΕ η οποία είναι, κατ’ αρχήν, απαγορευμένη. Με την ποινικοποίηση της παραβίασης των διαλαμβανόμενων στο άρ. 51 προϋποθέσεων, ο νομοθέτης στοχεύει, φυσικά, στη διαφάνεια.

Το αδίκημα τελείται με περισσότερους τρόπους (πολύτροπο και σωρευτικά μεικτό):

(α) Χορήγηση δανείου˙ ως τέτοιο νοείται κάθε δικαιοπραξία που εμφανίζει τα στοιχεία της σύμβασης (αρ. 806 ΑΚ).

(β) Χορήγηση προκαταβολής˙ προτού καταστεί ληξιπρόθεσμη εκπλήρωση υποχρέωσης της εταιρείας προς κάποιο αντισυμβαλλόμενό της.

(γ) Χορήγηση εγγυήσεων˙ ως τέτοια νοείται κάθε δικαιοπραξία που εμφανίζει τα στοιχεία της σύμβασης (άρ. 847 ΑΚ).

Η πρόκληση ζημίας δεν αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του αδικήματος.  Ως επιβάρυνση της εταιρείας νοείται η σύναψη συμβάσεως διά της οποίας η ΑΕ αναλαμβάνει συγκεκριμένη υποχρέωση. Κρίσιμο είναι να μη διαπιστώνεται κατά τη σύναψή της αν πρόκειται για οικονομικά επωφελή ή ζημιογόνα σύμβαση.

Υλικό αντικείμενο σε όλες τις περιπτώσεις είναι η εταιρική περιουσία.

Ο τρίτος στον οποίο χορηγείται το δάνειο, η εγγύηση, ή η προκαταβολή μπορεί να είναι μέτοχος ή τρίτος.

Αρκεί ακόμα και ο ενδεχόμενος δόλος ως προς τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης. Ωστόσο, το αδίκημα είναι υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης˙ aπαιτείται και ο επιπλέον σκοπός του δράστη για την κτήση των μετοχών.

Κοινά Χαρακτηριστικά 

Τα ανωτέρω αδικήματα εμφανίζουν κοινά χαρακτηριστικά:

Έννομο Αγαθό

Προστατευόμενο έννομο αγαθό των αδικημάτων αποτελεί η εμπιστοσύνη του κοινού στην ορθή λειτουργία της ΑΕ. Πρόκειται για υπερατομικό έννομο αγαθό. Η περιουσία των μετόχων και των εταιρικών δανειστών προστατεύεται μόνον αντανακλαστικά.

Απόπειρα

Στα ανωτέρω αδικήματα χωρεί απόπειρα.

Ποινική Κύρωση

Τα αδικήματα αυτά είναι πλημμελήματα και τιμωρούνται με ποινή στερητική της ελευθερίας και χρηματική ποινή. Ειδικότερα, προβλέπεται φυλάκιση από 10 ημέρες έως 5 έτη και, σωρευτικά, χρηματική ποινή από 10.000€ έως 100.000€.

Δικονομικά Ζητήματα

Διώκεται αυτεπαγγέλτως. Αρμόδιο καθ’ ύλην είναι το Μονομελές Πλημμελειοδικείο (άρ.115 ΚΠοινΔ). Καθώς με τις εν λόγω διατάξεις δεν προστατεύεται άμεσα η εταιρική περιουσία ή η περιουσία των μετόχων ή των εταιρικών δανειστών, δεν είναι δυνατή η υποβολή δήλωσης προς υποστήριξη της κατηγορίας από τα εν λόγω πρόσωπα. Ούτε, επίσης, και η παράσταση πολιτικής αγωγής.

 

Η διανομή κερδών, η διενέργεια πράξεων για την εξαγορά εξαγοράσιμων μετοχών, απόκτηση ιδίων μετοχών αλλά και η χορήγηση δανείων και προκαταβολών για απόκτηση μετοχών της ΑΕ είναι αυστηρά οριοθετημένες ενέργειες από τον νόμο. Αποκλίσεις ούτε επιτρεπτές είναι ούτε είναι δυνατό να μείνουν ατιμώρητες για τα εμπλεκόμενα μέλη του ΔΣ. Δεν χωρεί, επομένως, αμφιβολία πως και εδώ τα μέλη του ΔΣ θα πρέπει να ιδιαιτέρως προσεκτικά. Αντίστοιχες (ποινικές) ευθύνες έχουν, όμως, και οι ελεγκτές, για τις οποίες επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

 

Ποινικές Ευθύνες Μελών ΔΣ – Χρηματοοικονομικές Καταστάσεις & Εκθέσεις

(άρθρο 177 §§1 & 5  ν.4548/2018)

 

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με τις ψευδείς ή παραπλανητικές δηλώσεις της ΑΕ προς το κοινό και το σχετικό ποινικό αδίκημα. Μεταξύ των λοιπών παραβατικών συμπεριφορών, που συναπαρτίζουν το ειδικό ποινικό δίκαιο της ΑΕ, συναντούμε την ποινική ευθύνη των μελών του ΔΣ για κρίσιμα ζητήματα εταιρικής διακυβέρνησης. Προεξάρχουσα θέση κατέχουν οι παραβάσεις που συναρτώνται με τη σύνταξη των χρηματοοικονομικών καταστάσεων και των λοιπών εκθέσεων. Τα συναφή αδικήματα θα μας απασχολήσουν στο παρόν.

Εισαγωγικά

Οι εκθέσεις που συντάσσονται και εγκρίνονται από το ΔΣ σχετικά με τη λειτουργία της ΑΕ προβλέπονται σε σειρά διατάξεων του νόμου για τις ΑΕ αλλά και σε ειδικότερα νομοθετήματα. Ανάμεσα σε αυτές τις εκθέσεις συμπεριλαμβάνονται οι -γνωστές σε όλους- χρηματοοικονομικές καταστάσεις (άρ.145 επ.).  Περιεχόμενό τους αποτελούν οι συναλλαγές και τα γεγονότα που καταχωρίζονται στα λογιστικά αρχεία της εταιρείας για μια συγκεκριμένη χρονική περίοδο (άρ.16 ν.4308/2014). Παρουσιάζουν, δηλαδή, τα περιουσιακά στοιχεία, τις υποχρεώσεις, την καθαρή θέση, τα στοιχεία εσόδων, εξόδων, κερδών, ζημιών και τις χρηματοροές κάθε μιας περιόδου. Ανάλογα με το μέγεθος της ΑΕ (:πολύ μικρή, μικρή, μεσαία, μεγάλη οντότητα) το περιεχόμενό τους ποικίλει. Άλλες εκθέσεις που προβλέπονται στη νομοθεσία είναι η ετήσια έκθεση διαχείρισης (άρ.150), η ενοποιημένη ετήσια έκθεση διαχείρισης (άρ.153 §2), η ατομική και ενοποιημένη έκθεση διαχείρισης, η έκθεση πληρωμών σε κυβερνήσεις (άρ.155, 156) και η έκθεση αποδοχών (άρ.112). Όσον αφορά την ετήσια έκθεση διαχείρισης, αυτή περιλαμβάνει την πραγματική απεικόνιση της εξέλιξης και των επιδόσεων των δραστηριοτήτων της εταιρείας και της θέσης της. Επίσης την περιγραφή των κυριότερων κινδύνων και αβεβαιοτήτων που αντιμετωπίζει. Κατά νόμο αρμόδιο όργανο για την σύνταξη του συνόλου τους αποτελεί το ΔΣ.

Η Πλημμελής Σύνταξη και Έγκριση Χρηματοοικονομικών Καταστάσεων˙ Η Σύνταξη Αναληθών Ή Ελλιπών Εκθέσεων

Ο νομοθέτης επιδιώκοντας να προστατεύσει την αληθή, ορθή και πλήρη σύνταξη των εν λόγω καταστάσεων και εκθέσεων, προσδιόρισε ρητά (άρ. 177 §§1 & 5) την υποχρέωση σύννομης τήρησής τους. Επιπλέον, για την πληρέστερη εξασφάλιση του επιδιωκόμενου σκοπού πρόβλεψε ποινικές κυρώσεις στην περίπτωση μη τήρησής τους σύμφωνα με όσα ο νόμος ορίζει. Επίσης, σε περίπτωση πλημμελούς εκπλήρωσης των σχετικών υποχρεώσεων.

Το Αδίκημα της Πλημμελούς Σύνταξης και Έγκρισης Χρηματοοικονομικών Καταστάσεων (§1)

Η θέσπιση του συγκεκριμένου αδικήματος στοχεύει στη διασφάλιση της αλήθειας και πληρότητας των (ετήσιων και ενδιάμεσων) χρηματοοικονομικών καταστάσεων, ανεξάρτητα από τη μορφή που λαμβάνουν εξαιτίας του μεγέθους της ΑΕ.

Πρόκειται για υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα. Οι τρόποι τέλεσης είναι οι εξής:

(α) Ο πρώτος τρόπος τέλεσης του συγκεκριμένου αδικήματος είναι η σύνταξη ανακριβών ή παραπλανητικών χρηματοοικονομικών καταστάσεων ή κατά παράβαση του νόμου ως προς το περιεχόμενό τους. Η ανακριβής χρηματοοικονομική κατάσταση θα είναι πάντοτε παραπλανητική και το αντίστροφο. Οι καταστάσεις είναι ανακριβείς και παραπλανητικές, όταν τα στοιχεία που περιλαμβάνονται σε αυτές είναι ανακριβή ή έχουν εμφιλοχωρήσει κρίσιμες ελλείψεις πραγματικών στοιχείων. Οι ανακρίβειες και οι ελλείψεις είναι δυνατό να αφορούν το προσάρτημα των χρηματοοικονομικών καταστάσεων, με αποτέλεσμα να καθίσταται αδύνατη η κατανόηση του περιεχομένου τους. Επισημαίνεται, πάντως, ότι οι πλημμέλειες πρέπει να αφορούν το ουσιώδες περιεχόμενο και όχι τυχόν επουσιώδη στοιχεία των καταστάσεων. Οι χρηματοοικονομικές καταστάσεις συντάσσονται κατά παράβαση του νόμου στην περίπτωση που δεν τηρούνται οι γενικές αρχές και οι κανόνες σύνταξής τους (ν.4308/2014). Παραπέμποντας στα νομοθετήματα που προσδιορίζουν τον τρόπο σύνταξής τους και ποινικοποιώντας τη μη τήρηση τους το αδίκημα διαμορφώνεται ως προς το σκέλος του αυτό ως «λευκός ποινικός νόμος».

(β) Ο δεύτερος τρόπος τέλεσης είναι η έγκριση ανακριβών ή παραπλανητικών χρηματοοικονομικών καταστάσεων. Η έγκριση που αναφέρεται στη σχετική διάταξη (άρ. 177) αφορά τη θετική ψήφο  για λήψη συλλογικής απόφασης από το ΔΣ για τη σύνταξη τους και όχι από τη ΓΣ.

Το αδίκημα είναι τυπικό και δεν είναι απαραίτητη η επέλευση ενός συγκεκριμένου αποτελέσματος (πχ παραπλάνηση του κοινού και λήψη σχετικής οικονομικής απόφασης).

Το Αδίκημα της Σύνταξης Αναληθών Ή Ελλιπών Ετήσιων Εκθέσεων (§5)

Πρόκειται για συμπληρωματικό αδίκημα σε σχέση με το αμέσως ανωτέρω αναφερόμενο (αυτό της §1) για τις χρηματοοικονομικές καταστάσεις. Αφορά την έκθεση διαχείρισης και κάθε άλλη ετήσια έκθεση που οφείλουν να συντάσσουν οι ΑΕ. Το υλικό αντικείμενο του αδικήματος, λοιπόν, εναλλάσσεται.

Το αδίκημα τελείται με τη σύνταξη αναληθών εκθέσεων ή με ελλιπές περιεχόμενο. Αναληθής είναι η έκθεση διαχείρισης που δεν ανταποκρίνεται στην αλήθεια. Ελλιπής είναι η έκθεση με αληθές μεν περιεχόμενο, ελλιπής δε ως προς τα ελάχιστα κατά τον νόμο στοιχεία της.  Πρόκειται για πολύτροπο αδίκημα.

Κοινά Χαρακτηριστικά 

Τα δύο αδικήματα εμφανίζουν σημαντικές ομοιότητες. Τα κοινά τους χαρακτηριστικά:

Έννομο Αγαθό

Όπως ήδη αναφέρθηκε σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, κοινός άξονας όλων των αδικημάτων του ειδικού ποινικού δικαίου των ΑΕ αποτελεί η παραδοχή της σημαντικής θέσης του συγκεκριμένου εταιρικού τύπου για την εθνική και όχι μόνον οικονομία. Προστατευόμενο έννομο αγαθό των αδικημάτων στην προκειμένη περίπτωση αποτελεί η εμπιστοσύνη του κοινού στην ορθή λειτουργία της ΑΕ. Πρόκειται για υπερατομικό έννομο αγαθό. Ο κλονισμός της εμπιστοσύνης του κοινού στην ορθή λειτουργία της ΑΕ έχει αντίκτυπο στην ίδια την εταιρεία. Η περιουσία των μετόχων και των εταιρικών δανειστών προστατεύεται μόνον αντανακλαστικά.

Υποκείμενο

Το άρθρο 177 ποινικοποιεί παραλείψεις και πλημμελή εκπλήρωση των υποχρεώσεων του ΔΣ. Πρόκειται για εγκλήματα καθήκοντος. Κοινό χαρακτηριστικό των δύο εξεταζόμενων δικαιωμάτων αποτελεί το ενεργητικό υποκείμενο. Το αδίκημα της πλημμελούς σύνταξης και έγκρισης χρηματοοικονομικών καταστάσεων μπορεί να τελεστεί μόνον από μέλη του ΔΣ, εκτελεστικά και μη. Η ευθύνη τους εγκαθιδρύεται μόνον στο πρόσωπό τους, καθώς τα μέλη του ΔΣ φέρουν την σχετική ευθύνη (άρ.96 §2, 147 §3, 150 § 1 κλπ). Για να γεννηθεί σχετική ποινική ευθύνη απαιτείται η θετική ψήφος κατά τη λήψη της σχετικής απόφασης για το περιεχόμενο των καταστάσεων και εκθέσεων. Επισημαίνεται ότι δράστες του αδικήματος δεν μπορούν να είναι ούτε οι λογιστές που συντάσσουν τις χρηματοοικονομικές καταστάσεις. Ούτε, επίσης, οι μέτοχοι που παρίστανται στη ΓΣ με θέμα ημερήσιας διάταξης την έγκριση των χρηματοοικονομικών καταστάσεων και την υποβολή της έκθεσης διαχείρισης. Επίσης, σημειώνεται ότι ο de facto διαχειριστής της ΑΕ ευθύνεται μόνον συμμετοχικά και όχι ως αυτουργός (άρ. 49 ΠΚ). Πρόκειται συνεπώς για γνήσιο ιδιαίτερο αδίκημα.

Απόπειρα

Στα εξεταζόμενα αδικήματα χωρεί απόπειρα. Δεν θεωρείται ολοκληρωμένο το αδίκημα που αφορά τις χρηματοοικονομικές καταστάσεις, στην περίπτωση που δεν λάβει χώρα δημοσίευσή τους. Επίσης, το αδίκημα αυτό δεν τελείται, στην περίπτωση που μολονότι δημοσιεύθηκαν, ακολούθησε διόρθωσή τους. Η διόρθωση πρέπει να αφορά στοιχείο, το οποίο αν διατηρούνταν δημοσιευμένο θα αποτελούσε δεδομένο για λήψη απόφασης με οικονομικό περιεχόμενο.

Όσον αφορά το αδίκημα που αφορά τις λοιπές εκθέσεις, ως απόπειρα νοείται η κατάρτιση που δεν συμπληρώθηκε με έγκρισή τους από το ΔΣ.

Υποκειμενική Υπόσταση

Για την πλήρωση της υποκειμενικής υπόστασης απαιτείται η γνώση του ανακριβούς ή παραπλανητικού περιεχομένου των χρηματοοικονομικών καταστάσεων και του αναληθούς ή ελλιπούς περιεχομένου των εκθέσεων. Για την τέλεση του αδικήματος, λοιπόν, απαιτείται τουλάχιστον άμεσος δόλος β΄ βαθμού χωρίς να αρκεί ο ενδεχόμενος δόλος. Δεν αρκεί δηλαδή να υποψιάζονται ότι εμφιλοχώρησαν ανακρίβειες, αναλήθειες κλπ και να το επιδιώκουν αλλά να έχουν βέβαιη γνώση.

Ποινική Κύρωση

Τα αδικήματα αυτά τιμωρούνται με ποινή στερητική της ελευθερίας και χρηματική ποινή. Ειδικότερα, προβλέπεται φυλάκιση από 10 ημέρες έως 5 έτη και σωρευτικά χρηματική ποινή από 10.000€ έως 100.000€. Πρόκειται για πλημμελήματα.

Συρροή

Είναι δυνατή η συρροή τους με το αδίκημα της απάτης (386 ΠΚ), της πλαστογραφίας (άρ.216 ΠΚ), της υπεξαίρεσης (375 ΠΚ), της απιστίας (390 ΠΚ), της καταδολίευσης δανειστών (397 ΠΚ), της απατηλής πρόκλησης βλάβης (389 ΠΚ) και το αδίκημα της χειραγώγησης της αγοράς (άρ.31 ν.4443/2016). Τα εν λόγω αδικήματα θα συρρέουν με τα εξεταζόμενα αληθινά πραγματικά.

Δικονομικά Ζητήματα

Διώκεται αυτεπαγγέλτως. Αρμόδιο καθ’ ύλην είναι το Μονομελές Πλημμελειοδικείο (άρ.115 ΚΠοινΔ). Καθώς με τις εν λόγω διατάξεις δεν προστατεύεται άμεσα η εταιρική περιουσία ή η περιουσία των μετόχων ή των εταιρικών δανειστών, δεν είναι δυνατή η υποβολή δήλωσης προς υποστήριξη της κατηγορίας από τα εν λόγω πρόσωπα. Ούτε, επίσης, και η παράσταση πολιτικής αγωγής.

 

Οι χρηματοοικονομικές καταστάσεις της ΑΕ και οι ετήσιες εκθέσεις που προβλέπονται από τον νόμο, οφείλουν να διέπονται από αλήθεια, πληρότητα και ακρίβεια. Αποκλίσεις από τις συγκεκριμένες αρχές δεν είναι δυνατό να μείνουν ατιμώρητες, όταν τελούν σε γνώση των μελών του ΔΣ που τις συνέταξαν, ενέκριναν και, εν τέλει, υπερψήφισαν. Είναι, κατά τούτο, πρόδηλο πως ιδιαίτερη προσοχή θα πρέπει να δίδεται από τα εμπλεκόμενα μέλη του ΔΣ όταν καλούνται στις αντίστοιχες ενέργειες και αποφάσεις. Η σοβαρή (και ποινικής φύσεως) ευθύνη τους, όμως, δεν περιορίζεται στη συγκεκριμένη ενότητα αλλά και σε άλλες, πρόσθετες, για τις οποίες επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

Αναβίωση της Λυθείσας ΑΕ

(άρ.171 ν.4548/2018)

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε εκτεταμένα με το ζήτημα της λύσης της ΑΕ. Υφίσταται, άραγε, η δυνατότητα ανατροπής των συνεπειών της; Η αναβίωση λυθείσας ΑΕ προβλέπεται ρητά στον νόμο. Φυσικά, υπό προϋποθέσεις. Περί του όλου θέματος και της προβληματικής του, το παρόν.

Δικαιολογική Βάση Πρόβλεψης

Η λύση της ΑΕ δεν οδηγεί άμεσα στην εξαφάνιση του νομικού προσώπου από τον νομικό και συναλλακτικό κόσμο. Η εξαφάνιση αυτή λαμβάνει χώρα με την ολοκλήρωση σειράς διαδικαστικών βημάτων (που συναποτελούν τα στάδια της εκκαθάρισης και της διαγραφής). Μέχρι την ολοκλήρωσή τους,  ο νομοθέτης παρέχει τη δυνατότητα επιστροφής στην προτέρα κατάσταση, με ανατροπή των συντελεσμένων λόγων της λύσης. Η εν λόγω δυνατότητα εδράζεται σε δύο βάσεις και εξυπηρετεί κρίσιμους σκοπούς.

Πρώτον, η εταιρεία, ακόμα και μετά τη λύση της, δεν έχει εξαφανιστεί για να αποκλείεται η «επαναφορά» της. Η παύση της παραγωγικής της δραστηριότητας δεν καθιστά αδύνατη την επαναλειτουργία της.

Δεύτερον, η επαναλειτουργία της ΑΕ με εξ αρχής ίδρυση άλλης εταιρείας, με την ίδια μετοχική σύνθεση και τους ίδιους επιδιωκόμενους σκοπούς, δεν θα εξυπηρετούσε κανένα εύλογο συμφέρον. Με την αναβίωση και τη συνέχιση της λειτουργίας αποφεύγεται η σπατάλη χρόνου, κόπου και -ιδίως- οικονομικών πόρων.

Ο νομοθέτης, σεβόμενος την ιδιωτική αυτονομία, εκδήλωση της οποίας αποτελεί το δικαίωμα αναβίωσης της ΑΕ, παρέχει στους μετόχους τη δυνατότητα ανατροπής της λύσης. Αντίστοιχες, προβλέψεις υφίστανται, εξάλλου, τόσο στο δίκαιο των λοιπών κεφαλαιουχικών εταιρειών (άρ.105 ν.4072/2012 για ΙΚΕ και άρ.50^α ν.3190/2955 για ΕΠΕ) όσο και των προσωπικών όμοιων (άρ.266 ν.402/2012).

Καταστατικός Αποκλεισμός Αναβίωσης

Κατά μία άποψη δεν είναι δυνατός ο αποκλεισμός της αναβίωσης με καταστατική ρήτρα: η τυχόν ύπαρξη ενός τέτοιου όρου αξιολογείται ως άκυρη. Κατ’ άλλη άποψη, η απόκλιση του καταστατικού από την εν λόγω πρόβλεψη είναι δυνατή, μιας και δεν προστατεύεται δημόσιο συμφέρον. Σε κάθε περίπτωση είναι δυνατή η προσθήκη στο καταστατικό των νομοθετικά προβλεπόμενων προϋποθέσεων.

Προϋποθέσεις

Ο νομοθέτης διέκρινε τις προϋποθέσεις αναβίωσης βάσει του λόγου λύσης. Όρισε, επίσης-ρητά, υπό ποιους λόγους λύσης χωρεί αναβίωση.

Στις λοιπές περιπτώσεις λύσης της ΑΕ που δεν αναφέρει ο νόμος (δηλ.: τη δικαστική λύση της ΑΕ-άρ. 165 & 166), δεν είναι δυνατή η αναβίωσή της. Οι αναγκαστικού δικαίου διατάξεις που οδηγούν σε έκδοση δικαστικής απόφασης καθώς και οι έννομες συνέπειες που επιφέρουν, δεν είναι δυνατό να ανατραπούν με βάση την ιδιωτική βούληση. Υπό το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς είχε υποστηριχθεί η αναλογική εφαρμογή και σε αυτές τις περιπτώσεις, εφόσον ο λόγος λύσης είχε θεραπευτεί.

Όταν, μετά την έκδοση δικαστικής απόφασης-αυτή εξαφανιστεί, δεν πρόκειται για αναβίωση της ΑΕ αλλά για αυτόματη επαναφορά στο παραγωγικό της στάδιο. Τα αντίστοιχα ισχύουν και στην περίπτωση (επιγενόμενης) εξαφάνισης εκδοθείσας απόφασης για την πτώχευση.

(α) Λύση ΑΕ Λόγω Παρόδου Του Χρόνου Διάρκειάς Της Ή Με Απόφαση ΓΣ

Όπως έχει ήδη αναλυθεί, η ΑΕ λύεται, μεταξύ άλλων, και λόγω παρόδου του προβλεπόμενου χρόνου διάρκειας της. Ακόμα, είναι δυνατή η λύση με λήψη απόφασης από τη ΓΣ των μετόχων. Η δυνατότητα αναβίωσης, και στις δύο αυτές περιπτώσεις λύσης, φαίνεται ιδιαιτέρως δικαιολογημένη. Η λύση σε προβλεπόμενο και αποφασισμένο από τους ίδιους χρόνο αποτελούν συνέπειες της ιδιωτικής βούλησης των μετόχων. Οι μέτοχοι, αντίστοιχα, έχουν τη δυνατότητα να μεταβάλλουν άποψη, αναιρέσουν αλλά και ανατρέψουν τα δεδομένα, που οι ίδιοι οι δημιούργησαν.

Στην περίπτωση λύσης της ΑΕ λόγω παρόδου του χρόνου διάρκειας ή με απόφαση ΓΣ, η αναβίωση επέρχεται υπό τις εξής προϋποθέσεις:

(1) Λήψη Απόφασης από τη ΓΣ

Η απόφαση για αναβίωση λαμβάνεται με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία (άρ.130 §3 και άρ.132 §3). Είναι δυνατή η αύξηση των ποσοστών αυτών με καταστατική πρόβλεψη. Εφόσον προβλέπονται (καταστατικά) αυξημένα ποσοστά για λήψη απόφασης περί λύσης, αντίστοιχη απαρτία και πλειοψηφία απαιτείται και για την απόφαση αναβίωσης.

Η ΓΣ συγκαλείται από τους εκκαθαριστές, οι οποίοι διαθέτουν την εν λόγω αρμοδιότητα στο στάδιο της εκκαθάρισης.

Η απόφαση για αναβίωση αποτελεί και τροποποίηση του καταστατικού της ΑΕ. Η εν λόγω τροποποίηση στην περίπτωση λύσης της λόγω παρόδου του χρόνου διάρκειας που προβλέπει το καταστατικό, είναι δεδομένη. Με την απόφαση για λύση ουσιαστικά τροποποιείται και επεκτείνεται ο προσδιορισμένος ήδη με το καταστατικό χρόνος διάρκειας. Το ίδιο γίνεται δεκτό και στην περίπτωση λύσης με απόφαση ΓΣ. Η εν λόγω απόφαση οδηγεί ουσιαστικά στη σύντμηση του προβλεπόμενου στο καταστατικό χρόνου, με αποτέλεσμα η αναβίωση να απαιτεί τροποποίηση της σχετικής καταστατικής ρύθμισης (ΓΝΜ ΝΣΚ 139/1980). Επιπλέον, η απόφαση για αναβίωση αποτελεί συνάμα και τροποποίηση του καταστατικού λόγω  μεταβολής του εταιρικού σκοπού. Όπως έχει ήδη αναφερθεί, με τη λύση της ΑΕ ο σκοπός της μεταβάλλεται από παραγωγικό σε εκκαθαριστικό. Με τη λήψη απόφασης για αναβίωση επανέρχεται στην παραγωγική της λειτουργία. Κατά τούτο μεταβάλλεται, και πάλι, ο καταστατικός σκοπός της. Λόγω του τροποποιητικού χαρακτήρα της απόφασης αυτής υπόκειται σε διατυπώσεις δημοσιότητας. Η τήρηση της δημοσιότητας έχει συστατικό χαρακτήρα και, ελλείψει αυτής, δεν επέρχονται οι έννομες συνέπειες αναβίωσης.

Περιεχόμενο της απόφασης της ΓΣ για αναβίωση της ΑΕ αποτελεί και ο ορισμός του νόμιμου εκπρόσωπου της εταιρείας. Τα μέλη του ΔΣ είναι δυνατό να ορισθούν είτε με την απόφαση της ΓΣ (:προτιμητέο) είτε κατ’ άρθρο 69 ΑΚ.

Αντικείμενο τροποποίησης του καταστατικού μπορεί να αποτελέσει, με την ίδια απόφαση της ΓΣ, και σειρά άλλων ζητημάτων. Είναι δυνατή η λήψη απόφασης για εταιρικό μετασχηματισμό της ΑΕ ή αναβίωσης και μετατροπής της σε άλλο εταιρικό τύπο. Η τελευταία δυνατότητα προβλέφθηκε για πρώτη φορά με τον νέο νόμο για τις ΑΕ. Απαραίτητη προϋπόθεση, σε αυτήν την περίπτωση, είναι η τήρηση τυχόν άλλων προαπαιτούμενων του νόμου για τη σύσταση του διαφορετικού εταιρικού τύπου.

(2) Ελάχιστο Ύψος Ιδίων Κεφαλαίων

Προϋπόθεση, η οποία δεν προβλεπόταν (όχι ορθά) υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς, αποτελεί το ελάχιστο ύψος της καθαρής θέσης της ΑΕ. Η εταιρεία πρέπει να μην εμφανίζει καθαρή θέση ελαττωμένη σε σχέση με το νομοθετικά προβλεπόμενο ύψος του ελάχιστου κεφαλαίου. Το ελάχιστο κεφάλαιο εξαρτάται από τον εταιρικό τύπο, υπό τον οποίο θα λειτουργήσει η αναβιώσασα ΑΕ.

(β) Λύση λόγω Κήρυξης σε Πτώχευση

Δυνατή είναι η αναβίωση της ΑΕ, ακόμα και αν αυτή λύθηκε λόγω πτώχευσης. Σε αυτήν την περίπτωση πέραν των αναφερόμενων ανωτέρω προϋποθέσεων (:λήψη απόφασης ΓΣ και ελάχιστο ύψος ιδίων κεφαλαίων), προβλέπεται μια ακόμα προϋπόθεση. Απαραίτητη είναι η εξόφληση του συνόλου των πιστωτών (άρ.189 ν.4738/2020). Η αναβίωση σε αυτήν την περίπτωση δικαιολογείται λόγω της περάτωσης της πτώχευσης. Όμως, η περάτωση δεν συνεπάγεται, αυτοδίκαια, αναβίωση. Απαραίτητη είναι η λήψη απόφασης ΓΣ, η οποία συγκαλείται από το ΔΣ. Το τελευταίο αναλαμβάνει και πάλι, μετά την αναβίωση, τα καθήκοντα του. Όπως και στην προηγούμενη περίπτωση, συστατικό στοιχείο της αναβίωσης αποτελεί η δημοσίευση της απόφασης της ΓΣ.

Έννομες Συνέπειες Αναβίωσης

Με την αναβίωση της ΑΕ, αυτή επανέρχεται και πάλι στο παραγωγικό της στάδιο. Διακόπτεται η εκκαθαριστική της διαδικασία και παύει η εξουσία των εκκαθαριστών.

Δεν πρόκειται για σύσταση νέας ΑΕ αλλά για συνέχιση της ήδη υφιστάμενης. Οι ενδεχομένως υφιστάμενες έννομες σχέσεις και εκκρεμείς δίκες δεν επηρεάζονται˙ συνεχίζονται κανονικά.

 

Η αναβίωση της ΑΕ είναι, υπό προϋποθέσεις, δυνατή-εφόσον η λύση και εκκαθάρισή της δεν αποφασίστηκε με δικαστική απόφαση. Κι όταν η ΑΕ αναβιώσει, η συνέχιση της λειτουργίας της απρόσκοπτα θα συνεχιστεί. Προσοχή όμως στις λεπτομέρειες˙ ενίοτε καθίστανται καθοριστικές.-

 

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

 

Η Διαγραφή της ΑΕ

(άρ.170 ν.4548/2018)

Μας απασχόλησαν, ήδη-σε σειρά άρθρων,  τα θέματα που συναρτώνται με τη λύση και την εκκαθάριση της ΑΕ. Επισημάνθηκε, όμως, εξαρχής πως η απόφαση για τη λύση της ΑΕ δεν οδηγεί, αυτοδίκαια, σε εξαφάνισή της από τον νομικό και οικονομικό κόσμο. Ενδιάμεσο στάδιο αποτελεί η εκκαθάρισή της. Κρίσιμο είναι, ωστόσο, να εντοπισθούν και αξιολογηθούν, επιπρόσθετα, το χρονικό σημείο περάτωσης της εκκαθάρισης καθώς και τα συναφή, σημαντικά, ζητήματα. Περί αυτών το παρόν.

Ουσιαστική & Τυπική Περάτωση της Εκκαθάρισης

Η παύση της νομικής προσωπικότητας της εταιρείας συνδέεται με το πέρας της εκκαθάρισης. Η ουσιαστική περάτωσή της, κατά την κρατούσα (και ορθή) άποψη, επέρχεται με την ολοκλήρωση των πράξεων της εκκαθάρισης και τη δημοσίευση των χρηματοοικονομικών καταστάσεων περάτωσης εκκαθάρισης (ΜονΠρωτΑθηνών 4300/2017 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Οι λοιπές (μη κρατούσες) απόψεις υποστηρίζουν την ολοκλήρωση της εκκαθάρισης με την εξόφληση των εταιρικών δανειστών ή τη διανομή του προϊόντος της εκκαθάρισης. Η τυπική περάτωση της εκκαθάρισης τοποθετείται, ωστόσο, στο χρονικό σημείο διαγραφής της ΑΕ από το Γ.Ε.ΜΗ (άρ.170 §1 εδ.α’).

Ο νομοθέτης προσανατολισμένος στην αποφυγή διαιώνισης (εκκρεμών) διαδικασιών εκκαθάρισης θέτει μαχητό τεκμήριο περάτωσής της (άρ.170 §2). Με την παρέλευση, συγκεκριμένα, πενταετίας από την έναρξη της διαδικασίας εκκαθάρισης (και εφόσον δεν έχει λάβει χώρα η σχετική διαγραφή), τεκμαίρεται η εκκαθάριση ως περατωθείσα. Είναι, τότε, δυνατή και η διαγραφή της εταιρείας από το Γ.Ε.ΜΗ. Παρ’ όλ’ αυτά, είναι δυνατή η ανατροπή του εν λόγω τεκμηρίου. Με την προσκόμιση εκ μέρους των εκκαθαριστών αποδεικτικών στοιχείων στην αρμόδια υπηρεσία του Γ.ΕΜΗ., από τα οποία προκύπτει η συνέχιση (και η μη περάτωση) της εκκαθαριστικής διαδικασίας καθίσταται, πλέον, ανέφικτη η διαγραφή της ΑΕ.

Δημοσιότητα της Διαγραφής

Η διαγραφή της εταιρείας εντάσσεται στον κύκλο πράξεων υποχρεωτικής δημοσίευσης στο Γ.Ε.ΜΗ. (άρ.12 §1 στοιχ. ιβ’ & άρ.13 ν.4548/2018, άρ.35 στοιχ. ι ν.4941/2022). Η αρμόδια υπηρεσία του Γ.Ε.ΜΗ. προβαίνει μόνον σε έλεγχο τυπικής και όχι ουσιαστικής νομιμότητας. Αυτό συνεπάγεται ότι είναι δυνατό να λάβει χώρα η διαγραφή, μολονότι δεν έχει περατωθεί, ουσιαστικά, η εκκαθάριση. Περιορίζεται στον έλεγχο της υποβολής της αίτησης από το πρόσωπο που νομιμοποιείται προς τούτο.

Δικαιούχοι Υποβολής Αίτησης Διαγραφής

Τα πρόσωπα που νομιμοποιούνται για την υποβολή της αίτησης διαγραφής της ΑΕ από το ΓΕΜΗ ρητά καταγράφονται στη σχετική διάταξη (άρ.170 §1 εδ. β’). [Σημειώνεται, πάντως, ότι η παραπομπή της διάταξης στο άρθρο 107 §2 αποτελεί αβλεψία του νομοθέτη, καθώς η εν λόγω διάταξη έχει διαγραφεί. Η ορθή παραπομπή είναι αυτή στο άρθρο 28 §3 του ν. 4919/2022]. Τα συγκεκριμένα πρόσωπα είναι τα εξής:

(α) Οι εκκαθαριστές

Οι χειριστές της διαδικασίας εκκαθάρισης και διοικητές του νομικού προσώπου κατά το εν λόγω στάδιο έχουν την απαραίτητη γνώση για την πορεία της εκκαθαριστικής διαδικασίας. Νομιμοποιούνται, εύλογα, να μεριμνήσουν και να προβούν σε κάθε απαραίτητη ενέργεια για τη διαγραφή της ΑΕ από το ΓΕΜΗ.

(β) Οι μέτοχοι

Οι μέτοχοι δεν χρειάζεται να αποδείξουν ειδικότερο έννομο συμφέρον για να ζητήσουν τη διαγραφή της ΑΕ από το ΓΕΜΗ. Η μετοχική ιδιότητά τους, και μόνον, αρκεί.

(γ) Οι Έχοντες Έννομο Συμφέρον

Ο νόμος δεν αποκλείει να υποβληθεί αίτημα διαγραφής της ΑΕ από το ΓΕΜΗ εκ μέρους τρίτων προσώπων. Προϋποτίθεται, εύλογα, η απόδειξη ύπαρξης σχετικού εννόμου συμφέροντος.

Ο Χαρακτήρας της Διαγραφής

Διχογνωμία έχει εμφιλοχωρήσει αναφορικά με το ζήτημα της νομικής φύσης της διαγραφής. Κατά την ορθότερη (και κρατούσα) άποψη (ΑΠ 1345/2013 areiospagos.gr), η καταχώριση της διαγραφής στο Γ.Ε.ΜΗ.-της ολοκλήρωσης, δηλ., του σταδίου εκκαθάρισης, αποτελεί στοιχείο του ίδιου του υποστατού της περάτωσης της ΑΕ. Σύμφωνα με αυτήν, η διαγραφή αποτελεί συστατική πράξη. Κατά την αντίθετη θέση, η τήρηση της δημοσιότητας με την καταχώριση της διαγραφής στο Γ.Ε.ΜΗ. έχει δηλωτικό, απλά, χαρακτήρα.

Συνέπειες Διαγραφής

Όπως και ανωτέρω αναφέρθηκε, η διαγραφή της ΑΕ σηματοδοτεί το τυπικό πέρας της εκκαθάρισης. Το πέρας αυτό συνεπάγεται την παύση της νομικής προσωπικότητας, την απώλεια της δικαιοπρακτικής ικανότητας και της ικανότητας διαδίκου. Δεν υφίσταται πλέον υποκείμενο δικαίου και δε φέρει δικαιώματα και υποχρεώσεις. Παύει, επιπλέον, η εξουσία των εκκαθαριστών και λύεται η σχέση των μετόχων. Οι τελευταίοι δεν έχουν πλέον δικαιώματα ή υποχρεώσεις έναντι της λυθείσας ΑΕ.

Αναβίωση των Εργασιών της Εκκαθάρισης

Η αρμόδια υπηρεσία του Γ.Ε.ΜΗ. δεν οφείλει να προβεί σε έλεγχο ουσίας αιτήματος για διαγραφή της ΑΕ που, σύμφωνα με τα παραπάνω, της υποβλήθηκε. Στην περίπτωση, λοιπόν, που λάβει χώρα διαγραφή εταιρείας από το Γ.Ε.ΜΗ., μολονότι η διαδικασία εκκαθάρισης δεν έχει, πράγματι, ολοκληρωθεί, είναι δυνατή η αναβίωση των εργασιών της (της εκκαθάρισης). Η αναβίωση αυτή λαμβάνει χώρα σύμφωνα με το άρ. 28 §4 του ν.4919/2022. Αν διαπιστωθεί, λοιπόν, η ύπαρξη περιουσιακού στοιχείου ή υποχρέωση της εταιρείας, η οποία δε λήφθηκε υπόψη κατά την ολοκλήρωση της εκκαθάρισης, η ΑΕ επανέρχεται στο στάδιο της εκκαθάρισης. Η αναβίωση επέρχεται με υποβολή αίτησης εκ μέρους εκείνου που έχει έννομο συμφέρον, η οποία συνοδεύεται από αποδεικτικά των εκκρεμοτήτων (περιουσιακών στοιχείων, υποχρεώσεων) έγγραφα και τα στοιχεία των τελευταίων εκκαθαριστών. Η εν λόγω αίτηση υπόκειται σε έλεγχο νομιμότητας από την αρμόδια υπηρεσία Γ.Ε.ΜΗ. Εφόσον, μάλιστα, διαπιστώσει την πλήρωση των προϋποθέσεων του νόμου εγγράφει και πάλι την ΑΕ. Έτσι, η εκκαθάριση συνεχίζεται μέχρι το -πραγματικό- πέρας της ενώ οι εκκαθαριστές αναλαμβάνουν και πάλι καθήκοντα.  Στην περίπτωση που οι εκκαθαριστές δεν αναλάβουν άμεσα τα (αναβιώσαντα) καθήκοντά τους, αντικαθίστανται, σύμφωνα με όσα προβλέπονται στον νόμο (άρ. 786 §3 ΚΠολΔ).

Τήρηση Εταιρικών Βιβλίων

Κατά τη διάρκεια λειτουργίας της ΑΕ, ο νόμος απαιτεί την τήρηση συγκεκριμένων βιβλίων και εγγράφων (βιβλίο μετόχων, βιβλίο πρακτικών ΓΣ και ΔΣ, φορολογικά και λοιπά βιβλία και στοιχεία). Ο νομοθέτης έκρινε την ανάγκη πρόβλεψης ενός εύλογου χρόνου τήρησης αυτών για λόγους ασφάλειας. Επίσης, για την κάλυψη τυχόν αναγκών που είναι δυνατό να προκύψουν στο μέλλον-μετά, πάντως, τη λύση της ΑΕ. Η διάρκεια αυτή ορίστηκε 10ετής (αρ. 170 §3). Υπόχρεο, προς τούτο, πρόσωπο ορίζεται ο τελευταίος διατελέσας εκκαθαριστής ή το πρόσωπο που θα ορίσει το δικαστήριο δικάζοντας με τη διαδικασία της εκούσιας διαδικασίας. Η διάταξη, ωστόσο, διατηρεί επιφύλαξη για τυχόν διαφορετική ρύθμιση του ζητήματος από ειδικές φορολογικές ή λογιστικές διατάξεις. Επιπλέον, η διάταξη προβλέπει (αρ. 170 §4) ότι τα έγχαρτα στοιχεία των ΑΕ τηρούνται από το Γ.Ε.ΜΗ. για διάστημα 20 ετών από την υποβολή τους σε αυτό και για διάστημα 15 ετών από τη διαγραφή της εταιρείας. Υπερισχύει, πάντως, η προθεσμία που λήγει πρώτη.

 

Η διαγραφή της ΑΕ από το Γ.Ε.ΜΗ., με το πέρας της εκκαθάρισής της, είναι ένα εξαιρετικά σημαντικό γεγονός με πολυεπίπεδες (κι όχι ήσσονος σημασίας) συνέπειες. Εύλογα, επομένως, συνδέεται η εν λόγω διαγραφή με συγκεκριμένες ασφαλιστικές δικλείδες τόσο ως προς τη διενέργεια όσο και ως προς την ανάκλησή της (και αναβίωση της εκκαθάρισης). Κι όταν οριστικά εξαφανιστεί η ΑΕ από τον νομικό και οικονομικό κόσμο, είναι, άραγε, δυνατή η αναβίωσή της; Περί αυτού σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

 

Σχέδιο Επιτάχυνσης & Περάτωσης της Εκκαθάρισης της ΑΕ

(άρ. 169 ν. 4548/2018)

 

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με την εκκαθάριση της ΑΕ, τη διαδικασία της εκκαθάρισης της ΑΕ και τους εκκαθαριστές της. Εδώ θα μας απασχολήσει η υποχρέωση των εκκαθαριστών για επιτάχυνση και ολοκλήρωση της όλης διαδικασίας. Ειδικότερα, η υποχρέωση των εκκαθαριστών για σύνταξη και υποβολή προς έγκριση, στη ΓΣ, σχεδίου επιτάχυνσης και περάτωσης της εκκαθάρισης.

Εισαγωγικά

Οι εκκαθαριστές αναλαμβάνουν, με την ανάληψη των καθηκόντων τους, την υποχρέωση περάτωσης συγκεκριμένων πράξεων εκκαθάρισης. Η ολοκλήρωση, ωστόσο, της όλης διαδικασίας δεν είναι δεδομένο ότι θα επιτευχθεί άμεσα. Πιθανώς να παρουσιαστούν σημαντικές καθυστερήσεις κατά την εξέλιξη της εκκαθάρισης-κάποιες φορές, μάλιστα, ανυπαίτια. Η ατέρμονη, ωστόσο, διατήρησή της σε εκκρεμότητα δεν είναι δυνατό να γίνει, εύκολα, ανεκτή. Ο νομοθέτης επιδιώκει την άμεση περάτωση του νομικού προσώπου που βρίσκεται υπό εκκαθάριση˙ φυσικά και την αποφυγή διαδικασιών ατελέσφορων. Προβλέπεται, στο πλαίσιο αυτό, η δυνατότητα λήψης συγκεκριμένων μέτρων για την απεμπλοκή της ΑΕ και των εκκαθαριστών από πιθανά «αδιέξοδα». Πρόκειται για τη δυνατότητα (καλύτερα: υποχρέωση), υποβολής σχεδίου επιτάχυνσης και περάτωσης της εκκαθάρισης στη ΓΣ των μετόχων της ΑΕ.

Προϋπόθεση

Η διαπίστωση της ανάγκης για υποβολή σχεδίου επιτάχυνσης και περάτωσης της εκκαθάρισης γίνεται με βάση το κριτήριο της διάρκειας που μεσολάβησε από την έναρξή της και όχι την αξιολόγηση των πράξεων εκκαθάρισης που έχουν λάβει χώρα. Μοναδική, λοιπόν, σχετική προϋπόθεση που τίθεται από τον νόμο είναι η παρέλευση τριετίας από την έναρξη της εκκαθάρισης.

Υποχρεωτικότητα

Εφόσον δεν έχει ολοκληρωθεί η εκκαθάριση μέχρι την συμπλήρωση τριετίας από την έναρξή της, οι εκκαθαριστές οφείλουν να υποβάλλουν στη ΓΣ σχέδιο επιτάχυνσης και ολοκλήρωσής της. Επισημαίνεται, πάντως, ότι πρόκειται για υποχρέωση και όχι για διακριτική ευχέρεια/επιλογή των εκκαθαριστών. Μάλιστα, στην περίπτωση που δεν προβούν στην σύνταξη και υποβολή ενός τέτοιου σχεδίου, φέρουν τις σχετικές ευθύνες.

Να σημειωθεί, πως η υποβολή σχεδίου επιτάχυνσης και περάτωσης της διαδικασίας εκκαθάρισης είναι δυνατή και πριν από την παρέλευση τριετίας, με σκοπό τη λήψη μέτρων για την επίσπευση της λήξης της. Η ευχέρεια αυτή δικαιολογείται από την εξουσία διαχείρισης, που οι εκκαθαριστές διαθέτουν.

Περιεχόμενο Σχεδίου Επιτάχυνσης και Περάτωσης της Εκκαθάρισης

Η σχετική νομοθετική πρόβλεψη προβλέπει συγκεκριμένο περιεχόμενο στο σχέδιο επιτάχυνσης και περάτωσης της όλης διαδικασίας. Πρόκειται για μορφή λογοδοσίας των διαχειριστικών τους ενεργειών, η οποία δικαιολογείται από την καθυστέρηση ολοκλήρωσης της διαδικασίας εκκαθάρισης. Ειδικότερα, σύμφωνα με τον νόμο το σχέδιο επιτάχυνσης και εκκαθάρισης περιλαμβάνει στο περιεχόμενό του:

(α) Έκθεση για τις εργασίες που έχουν λάβει χώρα μέχρι τώρα.

(β) Λόγους καθυστέρησης της εκκαθάρισης.

(γ) Μέτρα για ταχεία περάτωση της εκκαθάρισης.

Όσον αφορά ειδικά την τελευταία περίπτωση, ο νόμος παραθέτει ενδεικτικά κάποια μέτρα που μπορούν να συμπεριληφθούν στο σχέδιο˙ ενδεικτικά: παραίτηση της ΑΕ από δικαιώματα, προσφυγές, ένδικα μέσα, δικόγραφα και αιτήσεις. Στην περίπτωση, βέβαια, που η άσκηση ή συνέχιση της επιδίωξης των δι’ αυτών αιτουμένων προκύπτει ως ασύμφορη σε σχέση με τα προσδοκώμενα οφέλη˙ ως αβέβαιη, επίσης, αναφορικά με τα προσδοκώμενα αποτελέσματα, σημαντική χρονική διάρκεια˙ μη ανεκτούς συμβιβασμούς, μακρές διαπραγματεύσεις, καταγγελία συμβάσεων ή/και σύναψη νέων. Σημειώνεται πως δεν πρόκειται για περιοριστική απαρίθμηση και είναι δυνατό να προβλεφθούν και άλλα μέτρα που δεν αναφέρονται ρητά. Τα μέτρα αυτά είναι δυνατόν να οδηγήσουν σε μείωση ή αναδιάρθρωση του ενεργητικού της εταιρείας. Οι εκκαθαριστές διενεργώντας έλεγχο σκοπιμότητας και εκτιμώντας τη δυνατότητα των μέτρων να τελεσφορήσουν για την ικανοποίηση των εταιρικών απαιτήσεων, προβαίνουν στην επιλογή των καταλληλότερων και αποτελεσματικότερων. Κατανοώντας, ωστόσο, τις δυσμενείς συνέπειες που θα προκαλέσουν στους μετόχους, επιλέγονται τα μέτρα που με βάση την αρχή της αναλογικότητας θα αποδεικνύονταν λιγότερο επαχθή.

Έγκριση του Σχεδίου Επιτάχυνσης και Περάτωσης της Εκκαθάρισης

(α) Από τη ΓΣ

Αρμόδιο όργανο έγκρισης του σχεδίου είναι η ΓΣ. Οι εκκαθαριστές υποβάλουν το σχέδιο στο ανώτερο εταιρικό όργανο για να το εγκρίνει, προκειμένου στη συνέχεια, τούτο, να εφαρμοστεί για την περάτωση της διαδικασίας εκκαθάρισης. Η απόφαση έγκρισης λαμβάνεται με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία. Οι μέτοχοι εξετάζουν την σκοπιμότητα και αναγκαιότητα των προτεινόμενων μέτρων. Η απόφαση τους στην πραγματικότητα θέτει ζητήματα σύγκρουσης: από τη μία το συμφέρον της ΑΕ για περάτωση της εκκαθάρισης και από την άλλη του προσωπικού συμφέροντος ενός εκάστου μετόχου για τη διανομή του προϊόντος εκκαθάρισης (το οποίο πιθανώς λόγω των λαμβανόμενων μέτρων που οδηγούν στη μείωση του ενεργητικού, θα υποστεί αντίστοιχη μείωση).

Εφόσον ληφθεί εγκριτική απόφαση από τη ΓΣ, η διαδικασία εκκαθάρισης συνεχίζεται σύμφωνα με τα μέτρα που διαλαμβάνονται στο σχέδιο εκκαθάρισης. Οι πράξεις εκκαθάρισης έχουν, πλέον, καθοριστεί μέσω της απόφασης της ΓΣ. Οι εκκαθαριστές απαλλάσσονται, κατά συνέπεια, από την ευθύνη τους για τον τρόπο που λαμβάνει χώρα η εκκαθάριση. Αντιθέτως, ευθύνη των εκκαθαριστών θα γεννηθεί στην περίπτωση που αυτοί, υπαιτίως, δεν τηρήσουν τους όρους του σχεδίου ή παρεκκλίνουν από αυτούς.

(β) Από το αρμόδιο δικαστήριο

Οι μέτοχοι δεν έχουν υποχρέωση έγκρισης του σχεδίου. Στην περίπτωση, λοιπόν, που απορρίψουν την πρόταση των εκκαθαριστών, οι τελευταίοι (επίσης: και μέτοχοι που εκπροσωπούν το 1/10 του μετοχικού κεφαλαίου) έχουν τη δυνατότητα υποβολής αίτησης για έγκριση του σχεδίου από το αρμόδιο δικαστήριο. Η αίτηση υποβάλλεται στο Μονομελές Πρωτοδικείο της έδρας της ΑΕ και δικάζεται κατά την εκουσία δικαιοδοσία (άρ.739επ. ΚΠολΔ). Σημειώνεται ότι δεν είναι δυνατή η άμεση υποβολή του σχεδίου για έγκριση από το δικαστήριο-χωρίς προσφυγή στη ΓΣ. Επί ποινή απαραδέκτου πρέπει να έχει προηγηθεί η απόρριψη της  ΓΣ.

Έχει υποστηριχθεί ότι οι εκκαθαριστές έχουν τη δυνατότητα, εφόσον απορριφθεί από τη ΓΣ το σχέδιο που έχουν συντάξει, να υποβάλουν δεύτερο σχέδιο με νέο περιεχόμενο-πριν προβούν στην υποβολή αίτησης ενώπιον του δικαστηρίου. Κι αφού ο νόμος δεν απαγορεύει ένα τέτοιο ενδεχόμενο, θα πρέπει να γίνει δεκτό πως η υποβολή νέου σχεδίου στη ΓΣ, κατ’ αρχήν, εξυπηρετεί τον νομοθετικό σκοπό και την ανάγκη ταχείας διεκπεραίωσης της εκκαθάρισης.

Η αίτηση που υποβάλλεται ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου πρέπει να αναφέρει το σχέδιο, το γεγονός της απόρριψης από τη ΓΣ, τις πράξεις εκκαθάρισης που έχουν λάβει χώρα μέχρι τότε και τους λόγους που δεν έχει ολοκληρωθεί η διαδικασία. Η αίτηση ως διαδικασία εκουσίας δικαιοδοσίας δεν στρέφεται κατά κάποιου και δεν είναι απαραίτητη η επίδοσή της. Εκείνοι που αποδεικνύουν έννομο συμφέρον δικαιούνται να ασκήσουν κύρια ή πρόσθετη παρέμβαση. Σε επείγουσες περιπτώσεις είναι δυνατή η υποβολή αίτησης για έκδοση προσωρινής διαταγής κατ’ άρ. 781 ΚΠολΔ.

Το δικαστήριο έχει την εξουσία να τροποποιήσει το σχέδιο που υποβάλλεται, προς έγκριση, ενώπιον του. Η αναδιαμόρφωσή του μπορεί να λάβει χώρα στην περίπτωση που θα αξιολογηθεί ως μη υλοποιήσιμο το περιεχόμενό του.

Η ΓΣ, ωστόσο, δεν χάνει την αρμοδιότητά της για έγκριση νέου σχεδίου διαφορετικού από εκείνο για το οποίο αποφάνθηκε το αρμόδιο δικαστήριο. Προϋπόθεση, όμως, αποτελεί η προγενέστερη ανάκληση της δικαστικής απόφασης που ενέκρινε το σχέδιο στην προηγούμενη μορφή του.

 

Καθώς η διαδικασία της εκκαθάρισης εξυπηρετεί συγκεκριμένα συμφέροντα (προεχόντως των εταιρικών δανειστών και των μετόχων) δεν είναι δυνατό να είναι ατέρμονη η διάρκειά της. Η υποχρέωση των εκκαθαριστών για επίσπευση της όλης διαδικασίας τίθεται, σε κάθε περίπτωση, υπό τον έλεγχο της ΓΣ των μετόχων και, υπό προϋποθέσεις, του αρμοδίου δικαστηρίου. Το τελικό ζητούμενο: η διαγραφή της εταιρείας από το ΓΕΜΗ. Περί αυτής όμως σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).