Προσωρινό Μέρισμα & Μεταγενέστερη Διανομή

(άρ. 162 ν. 4548/2018)

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας μας απασχόλησε το δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη˙ και, μεταξύ άλλων, το ελάχιστο μέρισμα. Ιδιώνυμη περίπτωση διανομής, την οποία προβλέπει ο νομοθέτης, είναι η χορήγηση προσωρινού μερίσματος. Επίσης, η μεταγενέστερη της εταιρικής χρήσης διανομή κερδών και προαιρετικών αποθεματικών. Περί των αυτών και των σχετικών προϋποθέσεων το παρόν.

Εισαγωγικά

Η αξίωση των μετόχων για συμμετοχή στα κέρδη αποτελεί κίνητρο συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ˙ έκφανση, επίσης, του κεφαλαιουχικού της χαρακτήρα. Οι προϋποθέσεις, όμως, για τη διανομή μερίσματος είναι πολλές. Η αναμονή για την καταβολή του είναι δυνατό να διαρκέσει για όχι αμελητέο χρονικό διάστημα. Το εύρος της διάρκειας, μάλιστα, γίνεται περισσότερο κατανοητό αν ληφθεί υπόψη η ανάγκη να προηγηθεί η έγκριση χρηματοοικονομικών καταστάσεων της ΑΕ και λήψη απόφασης από τη ΓΣ για διανομή κερδών. Το γεγονός, επίσης, ότι υφίσταται δίμηνο  περιθώριο  καταβολής των συναφών μερισμάτων από την ΑΕ. Για τη διευκόλυνση των μετόχων προκειμένου να καλυφθούν ενδεχόμενες πιεστικές ανάγκες τους παρέχεται, από τον νόμο, ευχέρεια για πρώιμη ικανοποίηση του δικαιώματός τους στη συμμετοχή στα κέρδη της. Υφίσταται, ταυτόχρονα, η δυνατότητα για μεταγενέστερη διανομή κερδών και προαιρετικών αποθεματικών (ρύθμιση, ωστόσο, που κρίνεται από μερίδα της θεωρίας ως προβληματική, όπως θα αναλυθεί κατωτέρω).

Διανομή Προσωρινού Μερίσματος

Κατά παρέκκλιση όσων προβλέπονται για την καταβολή του ελάχιστου μερίσματος, ο νομοθέτης επέλεξε ειδικότερες ρυθμίσεις για την διανομή προμερίσματος. Πρόκειται για διάταξη αναγκαστικού δικαίου, το περιεχόμενο της οποίας εφαρμόζεται χωρίς την εξάρτησή του από καταστατική πρόβλεψη. Υπό την έννοια αυτή, η ενεργοποίηση του άρ. 162 δεν επαφίεται στην καταστατική βούληση. Κι ούτε, πολύ περισσότερο, είναι δυνατός ο καταστατικός αποκλεισμός της δυνατότητας διανομής προσωρινού μερίσματος.

Προϋποθέσεις Διανομής Προσωρινού Μερίσματος

Για τη διανομή προσωρινού μερίσματος είναι αναγκαίο να συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις:

(α) Απόφαση του ΔΣ

Ρωγμή στην αποκλειστική, κατ’ αρχήν, αρμοδιότητα της ΓΣ για διανομή ετήσιων κερδών (άρ. 117 παρ. 1 στ. ε’) αποτελεί η χορήγηση της αρμοδιότητας λήψης απόφασης για διανομή προσωρινού μερίσματος στο ΔΣ. Η εξουσία λήψης της σχετικής απόφασης στο ΔΣ, δικαιολογείται από την ανάγκη ταχείας ολοκλήρωσης της σχετικής διαδικασίας. Επιπρόσθετα, η απονομή αυτής της εξουσίας βασίζεται και στον διαχειριστικό χαρακτήρα της απόφασης. Κατά τη λήψη της, το ΔΣ ως αρμόδιο όργανο για την επίτευξη του εταιρικού σκοπού και τη διαφύλαξη της εύρυθμης οικονομικής πορείας της εταιρείας, οφείλει να εξετάσει το ζήτημα λαμβάνοντας υπόψη όσες πληροφορίες έχει στη διάθεσή του στο πλαίσιο του διαχειριστικού του ρόλου. Σημειώνεται ότι δεν είναι δυνατή η υποκατάσταση του ΔΣ για την συγκεκριμένη αρμοδιότητά του. Ακόμα, η εν λόγω εξουσία δεν αναλώνεται με την εφάπαξ λήψη απόφασης για διανομή προμερίσματος. Εφόσον πληρούται το σύνολο των προϋποθέσεων είναι πάντοτε εφικτό να λάβει χώρα περισσότερες φορές μέσα στην ίδια χρήση.

(β) Κατάρτιση Χρηματοοικονομικών Καταστάσεων & Τήρηση Διατυπώσεων Δημοσιότητας

Προϋπόθεση διανομής προσωρινού μερίσματος αποτελεί και η κατάρτιση και δημοσίευση χρηματοοικονομικών καταστάσεων. Δεν απαιτείται, πάντως, η έγκριση τους από τη ΓΣ, γι’ αυτό και παρέλκει ο έλεγχος από ορκωτούς ελεγκτές-λογιστές. Όσον αφορά την τήρηση διατυπώσεων δημοσιότητας, απαιτείται η δημοσίευση χρηματοοικονομικών καταστάσεων ένα δίμηνο πριν τη διανομή. (Να σημειωθεί, βέβαια, πως η πρόβλεψη της συγκεκριμένης, μακράς, δημοσιότητας σαφώς προσκρούει στην ανάγκη ταχείας διεκπεραίωσης της όλης διαδικασίας).

(γ) Ανώτατο Ποσοτικό Όριο Προσωρινού Μερίσματος

Ως προς το ανώτατο όριο προσωρινού μερίσματος, αυτό δεν διαφέρει από το αντίστοιχο του μερίσματος (κατ’ άρ. 159 §2). Σημαντική αλλαγή που επέφερε ο ν. 4548/2018 στη διάταξη αποτελεί η απάλειψη του (παλαιότερου) ποσοτικού περιορισμού του ημίσεος των καθαρών κερδών.

Υποχρέωση Επιστροφής

Η ανάγκη ταχύτερης και απλούστερης διαδικασίας καταβολής του προμερίσματος απαίτησε τη διαφοροποίηση από όσα, παλαιότερα, ίσχυαν για το ελάχιστο μέρισμα. Σημειώνεται, ωστόσο, ότι η «υποχώρηση» του νομοθέτη για πρόωρη διανομή μερίσματος, εγκυμονεί κινδύνους εξαιτίας της μέλλουσας και αβέβαιης γέννησης της αξίωσης των μετόχων για μέρισμα. Η πρόωρη διάθεση κερδών είναι ενδεχόμενο να αποβεί σε βάρος του συμφέροντος των εταιρικών δανειστών ή/και της εταιρικής περιουσίας. Για την επίτευξη της αναγκαίας ισορροπίας και του περιορισμού των κινδύνων, η διανομή προσωρινού μερίσματος προβλέφθηκε ως αναστρέψιμη. Το προμέρισμα καταβάλλεται υπό τη «διαλυτική αίρεση» της απουσίας αντίστοιχου ύψους διανεμήσιμων κερδών και υπολειπόμενων διανεμηθέντων, για την αποφυγή «καταστρατήγησης της διάταξης του άρθρου 159» (Αιτιολ. Έκθεση επί του άρθρου 162).

Η λήψη απόφασης από την Τακτική ΓΣ για μη διανομή ή για διανομή χαμηλότερων μερισμάτων (από τα προσωρινά) έχει σαν συνέπεια πως οι μέτοχοι έγιναν αδικαιολογήτως πλουσιότεροι. Και πως, κατά λογική ακολουθία, υποχρεούνται να επιστρέψουν ότι καθ’ υπέρβαση του (οριστικού) μερίσματος τους κατεβλήθη κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού (άρ. 904 ΑΚ). Η σχετική υποχρέωση δικαιολογείται καθώς, εν τέλει, το προσωρινό μέρισμα θα τους έχει καταβληθεί χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή/και με ζημία της ΑΕ ή/και στη βάση αιτίας που δεν επακολούθησε.

Από την παραπάνω αξίωση αδικαιολόγητου πλουτισμού της εταιρείας πρέπει να διακρίνεται η αξίωση «επιστροφής παράνομα εισπραχθέντων ποσών (άρ. 163). Πρόκειται για διαφορετική πραγματική περίπτωση. Η σχετική διαφοροποίηση αφορά τη νομική βάση για την επιστροφή όχι των αδικαιολογήτως αλλά των παρανόμως καταβληθέντων ποσών.

Φορολογικά Ζητήματα

Το προσωρινό μέρισμα εξομοιώνεται φορολογικά με το μέρισμα. Λόγω της εξάρτησης της καταβολής από διαλυτική αίρεση, ο κρίσιμος χρόνος για την ίδρυση σχετικής φορολογικής υποχρέωσης του μετόχου τοποθετείται στο χρονικό σημείο έγκρισης των ετήσιων χρηματοοικονομικών καταστάσεων από την Τακτική ΓΣ, και όχι ο χρόνος της καταβολής του προμερίσματος (άρ. 68 ν. 4172/2013).

Μεταγενέστερη Διανομή Κερδών και Προαιρετικών Αποθεματικών

Οι νομοθετικές προβλέψεις για το προμέρισμα αφορούν το προ του τέλους της χρήσης χρονικό διάστημα.  Ο νομοθέτης, παράλληλα με την ανωτέρω πρόβλεψη θέσπισε και μια, πρόσθετη, μεταγενέστερη δυνατότητα διανομής ποσών στους μετόχους. Πρόκειται, ειδικότερα, για τη δυνατότητα διανομής κερδών και προαιρετικών αποθεματικών, σε χρόνο μετά την έγκριση των χρηματοοικονομικών καταστάσεων από την Τακτική ΓΣ. Αφορά διανεμήσιμα κέρδη που δεν διατέθηκαν από τη ΓΣ ή από έκτακτα (αδιανέμητα) αποθεματικά.

Προϋπόθεση διανομής κερδών και προαιρετικών αποθεματικών συνιστά η προηγούμενη λήψη απόφασης από το αρμόδιο όργανο. Την εν λόγω αρμοδιότητα έχει τόσο η ΓΣ όσο και το ΔΣ. Το εύρος της εξουσίας καθενός από τα δύο όργανα βρίσκεται σε αναλογία με το αντίστοιχο του άλλου˙ και τούτο υπό την έννοια ότι καθένα από τα εν λόγω όργανα έχει την ευχέρεια να αποφασίσει τη διάθεση των αποθεματικών, στο βαθμό και κατά το μέρος που δεν την έχει αποφασίσει το άλλο.

Το ζήτημα του αρμόδιου οργάνου για τη διανομή προαιρετικών αποθεματικών αμφισβητούνταν έντονα υπό το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς. Τις αμφισβητήσεις αυτές ήρε πλέον ο ν. 4548/2018, ορίζοντας ρητά ότι τη λύση τους μπορεί να αποφασίσει τόσο το ΔΣ όσο και η επόμενη (τακτική ή έκτακτη) ΓΣ.

Διευκρινίζεται ότι η απόφαση που λαμβάνεται τροποποιεί, όχι τον ισολογισμό που ενέκρινε η τακτική ΓΣ, αλλά την ίδια την απόφαση που έλαβε σχετικά με τον τρόπο διάθεσης των κερδών. Στον ισολογισμό όλα τα κέρδη απλώς εμφανίζονται στο κονδύλι αποτελέσματα εις νέον (με εξαίρεση την κράτηση για το τακτικό αποθεματικό), χωρίς να εξειδικεύεται σε αυτόν ο ειδικότερος τρόπος διανομής τους. Επισημαίνεται, λοιπόν, ότι δεν απαιτείται η κατάρτιση νέων ή τροποποίηση των υφισταμένων χρηματοοικονομικών καταστάσεων.

Τέλος, η σχετική απόφαση της ΓΣ ή του ΔΣ πρέπει να υποβληθεί σε δημοσιότητα στο ΓΕΜΗ.

Μερίδα, πάντως, της θεωρίας κρίνει την εν λόγω διάταξη ως ιδιαιτέρως προβληματική, καθώς παρέχει εξουσία στο ΔΣ για την ανατροπή της απόφασης που λήφθηκε από μέρους της ΓΣ αναφορικά με τη διανομή, χωρίς να την περιορίζει με πρόβλεψη ανώτερου ορίου.

 

Για την κάλυψη της εύλογης προσδοκίας των μετόχων για συμμετοχή στα κέρδη της ΑΕ προβλέπεται όχι μόνον η αξίωση στο μέρισμα αλλά και η προσδοκία προσωρινού μερίσματος, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις του νόμου. Ακόμα όμως και μετά το πέρας της οικονομικής χρήσης είναι δυνατή η διανομή κερδών και προαιρετικών αποθεματικών. Προσοχή, όμως: Οι προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος είναι αυστηρές και ενδεχόμενες αποκλίσεις προβληματικές για τους εμπλεκόμενους! Σε κάθε περίπτωση: όσα κατά παράβαση του νόμου εισπράχθηκαν από τους μετόχους είναι υποχρεωτικό να επιστραφούν στην ΑΕ. Περί αυτών, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

 

 

Ελάχιστο Μέρισμα

(άρ. 161 ν. 4548/2018)

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με το δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη, τις προϋποθέσεις διανομής ποσών στους μετόχους της ΑΕ καθώς και τη σχετική διαδικασία (διανομής στους μετόχους). Στο παρόν θα επικεντρωθούμε στο ελάχιστο μέρισμα.

Εισαγωγικά

Ο νομοθέτης, λαμβάνοντας υπόψη του την κεφαλαιουχική φύση της ΑΕ και (τη λογικά αναμενόμενη) συμμετοχή των μετόχων σε αυτήν για την απόκτηση κέρδους, ορθά επιλέγει τον προσδιορισμό ενός ελάχιστου ποσού που δικαιούνται να λάβουν: το μέρισμα. Με την καταβολή (ή την προσδοκία, έστω, καταβολής) του μερίσματος εξυπηρετείται ο στόχος για τον οποίο επιλέγουν να συμμετάσχουν οι μέτοχοι στο κεφάλαιο της ΑΕ.

Σκοπός

Δικαιολογητική βάση για την πρόβλεψη του πλαισίου ρύθμισης σχετικά με το ελάχιστο μέρισμα αποτελεί η εξισορρόπηση δύο αντικρουόμενων δυνάμεων:

Η πλευρά των μικροεπενδυτών/μικρομετόχων επιθυμεί, πάντοτε σχεδόν, την καταβολή μερίσματος.

Η πλευρά των μεγαλοεπενδυτών/μεγαλομετόχων επιδιώκει, όχι σπάνια, την ενίσχυση της εταιρικής περιουσίας (οι τελευταίοι, εξάλλου, πάντοτε έχουν την δυνατότητα να αποκομίζουν οικονομικά οφέλη από την ΑΕ-μέσω της προνομιακής σύναψης, λ.χ., συμβάσεων εργασίας, μέσω αμοιβών για τη συμμετοχή τους στο ΔΣ ή μέσω χρήσης περιουσιακών στοιχείων της ΑΕ). Η ενίσχυση, στο πλαίσιο αυτό, της εταιρικής περιουσίας επιτυγχάνεται με τη μη διανομή του μερίσματος.

Ο νομοθέτης, εκτιμώντας ότι η πλευρά των μικρομετόχων αντιστοιχεί στη μειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου και η βούληση της δεν είναι δυνατό να επιδράσει δυναμικά στη λήψη αποφάσεων, επιδίωξε την προστασία της με την, κατ’ αρχήν, υποχρεωτική καταβολή μερίσματος. Μάλιστα, κατά το προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς του Κ.Ν.2190/1920 ήταν απολύτως υποχρεωτική η καταβολή του. Ωστόσο, υπό το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο τέθηκε μια διαβάθμιση στη συγκεκριμένη προστασία, όπως και στη συνέχεια αναλύεται.

Δικαιούχοι Μερίσματος

Φορέας της αξίωσης καταβολής μερίσματος είναι ο κύριος της μετοχής κατά τον χρόνο που γεννάται η σχετική αξίωση. Ο χρόνος αυτός, όπως έχει ήδη αναφερθεί σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, τοποθετείται στο χρόνο λήψης της απόφασης ΓΣ για διανομή κερδών.

Στην περίπτωση συγκυριότητας μετοχής, οι επιμέρους συγκύριοι δικαιούνται να λάβουν αναλογικά το μέρισμα που αναλογεί στη μετοχή. Στην περίπτωση επικαρπίας επί των μετοχών, φορέας της σχετικής αξίωσης είναι ο επικαρπωτής. Στην περίπτωση που έχει συσταθεί ενέχυρο επί μετοχών, φορέας της δεν θα είναι ο ενεχυρούχος δανειστής αλλά ο ίδιος ο κύριος.

Το Ποσοστό του Ελάχιστου Μερίσματος

Το ελάχιστο μέρισμα ορίζεται σε ποσοστό τριάντα πέντε τοις εκατό (35%) των καθαρών κερδών μετά την αφαίρεση των ποσών που ο νόμος αξιώνει (άρ.161 §1).

Ως «καθαρά κέρδη» νοούνται εκείνα που απεικονίζονται στην κατάσταση αποτελεσμάτων, ύστερα από την αφαίρεση της κράτησης για σχηματισμό του τακτικού αποθεματικού και των λοιπών πιστωτικών κονδυλίων που δεν προέρχονται από πραγματοποιημένα κέρδη (άρ. 161 § 1 σε συνδυασμό με το άρ. 160).

Παρά την, κατ’ αρχήν, υποχρεωτικότητα της διανομής μερίσματος, η Γενική Συνέλευση έχει τη δυνατότητα, υπό προϋποθέσεις, να περιορίσει το ποσοστό του ελάχιστου, καταβλητέου, μερίσματος.

Εφόσον υφίσταται αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία, είναι δυνατό να μειωθεί το ελάχιστο καταβλητέο μέρισμα όχι όμως και σε ποσοστό κάτω του 10% των καθαρών κερδών.

Εφόσον υφίσταται απαρτία του ημίσεως, τουλάχιστον, του καταβεβλημένου κεφαλαίου και πλειοψηφία μεγαλύτερη του 80% του εκπροσωπούμενου στη Γενική Συνέλευση, η τελευταία (:ΓΣ) μπορεί να αποκλείσει τη διανομή μερίσματος (άρ. 130 §§ 3 & 4).

Οι συγκεκριμένες αποφάσεις, τόσο για μείωση του ποσοστού του ελάχιστου μερίσματος όσο και για μη διανομή του, ελέγχονται από πλευράς καταχρηστικότητας. Η Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4548/2018 ρητά αναφέρει ότι «άρνηση της πλειοψηφίας να εγκρίνει μέρισμα παρά την ύπαρξη ικανών κερδών μπορεί κατά τις περιστάσεις να κριθεί καταχρηστική». Η λήψη σχετικής απόφασης κρίνεται, λ.χ., ως καταχρηστική, εφόσον διαπιστώνεται εξυπηρέτηση, όχι του εταιρικού συμφέροντος (πχ σημαντικές ζημίες μετά το τέλος της χρήσης που θέτουν σε κίνδυνο την εταιρεία), αλλά αυτού της πλειοψηφίας αλλά και ελλείψει αιτιολογίας γι’ αυτήν  (ΠολΠρωτΗρ 178/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Οι Μορφές της Διανομής του Μερίσματος

Οι τρόποι με τους οποίους είναι δυνατό να διανεμηθεί το (ελάχιστο) μέρισμα, είναι οι εξής:

(α) Καταβολή σε Μετρητά

Η καταβολή του ελάχιστου μερίσματος σε μετρητά αποτελεί τον κανόνα (άρ.161 §1). Αποκλίσεις  εισάγονται μόνο υπό τις προϋποθέσεις του νόμου.

(β) Κεφαλαιοποίηση Μερίσματος

Με απόφαση που λαμβάνεται με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία, η ΓΣ είναι δυνατό να αποφασίσει την κεφαλαιοποίηση των κερδών και τη διανομή του μερίσματος στους μετόχους, υπό τη μορφή νέων μετοχών. Οι νέες μετοχές παραδίδονται δωρεάν στους μετόχους ανάλογα με το ποσοστό συμμετοχής τους στο κεφάλαιο. Δεν εμποδίζεται, βέβαια, η ΓΣ να αποφασίσει αντί της έκδοσης νέων μετοχών, την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου διά της αύξησης της ονομαστικής αξίας των υφιστάμενων μετοχών. Από λογιστικής άποψης, δεν πρόκειται για διανομή κερδών αλλά (λόγω της κεφαλαιοποίησης) για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου. Αξιοσημείωτο, μάλιστα είναι, πως η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου με κεφαλαιοποίηση κερδών είναι απαλλαγμένη από τον φόρο συγκεντρώσεως κεφαλαίου (άρ.22 §2 Ν.1676/1986).

Η κεφαλαιοποίηση των κερδών ως μορφή διανομής του ελάχιστου μερίσματος ωφελεί τόσο την εταιρεία όσο και τους εταιρικούς δανειστές. Το διανεμητέο ποσό εντάσσεται στο εταιρικό κεφάλαιο και ως εκ τούτου υπάγεται στους υποχρεωτικούς μηχανισμούς δέσμευσης, άρα και προστασίας του.

(γ) Χορήγηση Τίτλων Εισηγμένων Εταιρειών

Η δυνατότητα καταβολής του μερίσματος σε είδος αποτελεί καινοτομία του ν. 4548/2018. Προβλέπεται, συγκεκριμένα, η δυνατότητα χορήγησης τίτλων ημεδαπών ή αλλοδαπών εταιρειών ή κυριότητας της ίδιας της εταιρείας, οι οποίες είναι εισηγμένοι σε ρυθμιζόμενη αγορά (άρ. 161 § 4 εδ.α’).  Ως «τίτλοι» νοούνται, όχι μόνο οι μετοχές αλλά και οι ομολογίες.

Οι προϋποθέσεις χορήγησης τίτλων ως μορφή διανομής μερίσματος είναι οι εξής:

(1) Η υπαγωγή της εταιρείας σε υποχρεωτικό ή προαιρετικό έλεγχο από ορκωτό ελεγκτή ή ελεγκτική εταιρεία.

(2) Η αποτίμηση των διανεμόμενων τίτλων σύμφωνα με τον νόμο (άρ. 17 και 18 του Ν.4548/2018).

(3) Η τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης. Η εν λόγω αρχή επιβάλλει τη διανομή του ίδιου είδους μερίσματος σε όλους τους μετόχους-προϋπόθεση, η οποία εφαρμόζεται σε κάθε είδος διανομής.

(δ) Διανομή Περιουσιακών Στοιχείων

Μορφή διανομής μερίσματος σε είδος αποτελεί και η χορήγηση περιουσιακών στοιχείων της εταιρείας. Η εν λόγω διανομή είναι δυνατή υπό τις ίδιες, προαναφερθείσες, προϋποθέσεις για τη χορήγηση τίτλων αντί μερίσματος. Στην συγκεκριμένη, όμως, περίπτωση απαιτείται η λήψη απόφασης από της ΓΣ με ομοφωνία, όχι μόνον των παριστάμενων, αλλά του συνόλου των μετόχων-που εκπροσωπούν το σύνολο του μετοχικού κεφαλαίου.

Διανομή Περαιτέρω Κερδών

Μετά την κράτηση από τα καθαρά κέρδη του ποσού που αντιστοιχεί στο ελάχιστο μέρισμα, είναι δυνατό να απομείνει υπόλοιπο. Το εν λόγω ποσό είναι δυνατό να διανεμηθεί ως περαιτέρω (δεύτερο) μέρισμα (άρ.161 §5). Το καταστατικό, μάλιστα, είναι δυνατό να προβλέπει τον τρόπο διανομής του. Η ΓΣ, σε κάθε περίπτωση, μπορεί να αποφασίσει τη διανομή του συγκεκριμένου, δεύτερου, μερίσματος με λήψη απόφασης με απλή απαρτία και πλειοψηφία. Οι προϋποθέσεις διανομής του μερίσματος σε είδος εφαρμόζονται και στην προκειμένη περίπτωση.

Παράνομη Μη Διανομή του Ελάχιστου Μερίσματος

Η απόφαση της ΓΣ για μη διανομή του ελάχιστου, υποχρεωτικού, μερίσματος είναι άκυρη, στο μέτρο που αντιτίθεται στις προϋποθέσεις του νόμου (αρ. 161). Την ακυρότητα αυτή θα μπορεί να προβάλει οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον (κατ’ άρθρο 138). Επιπλέον, η παράνομη προσβολή του δικαιώματος του μετόχου στο ελάχιστο μέρισμα μπορεί να δημιουργήσει και υποχρέωση της ΑΕ προς αποζημίωσή του.

Χρόνος Καταβολής Μερίσματος

Η καταβολή του μερίσματος θα πρέπει να λάβει χώρα εντός δύο μηνών από τη λήψη απόφασης για διανομή κερδών. Με την παρέλευση της δίμηνης προθεσμίας και την παράλειψη καταβολής του μερίσματος εκ μέρους της εταιρείας, η τελευταία περιέρχεται σε υπερημερία. Και τούτο δίχως την ανάγκη προηγούμενης όχλησής της από τον μέτοχο (άρ. 341 §1 ΑΚ).

Η αξίωση του μετόχου για την καταβολή του μερίσματος υπόκειται σε πενταετή παραγραφή. Εντούτοις, η μη είσπραξη της απαίτησης από τον μέτοχο δεν ωφελεί στην πραγματικότητα την εταιρεία. Και τούτο γιατί δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι διατηρεί το ποσό αυτό λόγω δωρεάς ή ανώμαλης παρακαταθήκης.

Απόδειξη Καταβολής του Μερίσματος

Για την απόδειξη καταβολής του μερίσματος, δεν αρκεί μόνο η καταχώριση του μερίσματος στα βιβλία της εταιρίας, η καταβολή του σχετικού φόρου ούτε και η δήλωσή του στην οικονομική εφορία με τις δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος. Η καταβολή αποδεικνύεται με την προσκόμιση αποδείξεων πληρωμής ή ενταλμάτων είσπραξης ή κατάθεσης του προϊόντος του μερίσματος σε τραπεζικό ή επενδυτικό λογαριασμό που έχει υποδείξει ο μέτοχος (ΕφΑθ 8397/1995).

Επιπλέον, η υπογραφή του ισολογισμού της εταιρίας, από μέτοχο που κατέχει επιπροσθέτως τη θέση προέδρου, αναπληρωτού ή μέλους του ΔΣ, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά εξόφληση του μερίσματος ή παραίτηση από τη διεκδίκησή του.

 

Εύλογη παρίσταται η αξίωση του μετόχου για την απόλαυση ενός τμήματος, έστω, από τα κέρδη της ΑΕ. Για την προστασία των μικρομετόχων έχουν τεθεί αναγκαστικού δικαίου ρυθμίσεις, προκειμένου να διασφαλιστεί η διανομή και καταβολή ενός ελάχιστου μερίσματος. Ακόμα όμως κι όταν υφίσταται η πλειοψηφία που ο νόμος αξιώνει για τον περιορισμό ή τον αποκλεισμό του, πάντοτε θα υφίσταται ο έλεγχος της καταχρηστικότητας. Τι συμβαίνει όμως όταν προκύπτει η ανάγκη διανομής προσωρινού μερίσματος; Είναι, άραγε, εφικτή; Κι αν ναι υπό ποιες προϋποθέσεις; Περί αυτών σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

Βιβλίο Μετόχων

(:Η Λύση Του Νόμου & Του Αποθετηρίου)

(άρθρ. 40 §2 ν. 4548/18)

Με αφορμή παλαιότερη αρθρογραφία μας για τη μεταβίβαση των μετοχών ήρθαμε σε επαφή με το βιβλίο μετόχων. Ποια, όμως, η νομική αξία και ποια η σημασία του; Τι συμβαίνει στην πράξη και ποια τα προβλήματα; Ποιες οι υφιστάμενες λύσεις;

Η αξία και σημασία του βιβλίου μετόχων

Το βιβλίο μετόχων ανέκαθεν ήταν (και πάντοτε παραμένει) ένα εξαιρετικά σημαντικό βιβλίο της ΑΕ. Κι είναι σημαντική η τήρησή του για την ΑΕ καθώς μέσω, κατά βάση, του εν λόγω βιβλίου προκύπτουν οι μέτοχοί της και οι μετοχές τους. Είναι, επίσης, σημαντική για τους μετόχους καθώς μέσω αυτού νομιμοποιούνται έναντι της ΑΕ. Είναι, τέλος, σημαντική η τήρησή του και για τους τρίτους (λ.χ. αρμόδιες αρχές, χρηματοπιστωτικά ιδρύματα, υποψήφιοι επενδυτές ή αγοραστές) καθώς από τις καταχωρίσεις του  προκύπτουν, με τρόπο αδιαμφισβήτητο, οι μέτοχοι της ΑΕ.

Το υφιστάμενο θεσμικό πλαίσιο

Κάθε Ανώνυμη Εταιρεία οφείλει να τηρεί βιβλίο μετόχων σε φυσική ή ηλεκτρονική μορφή. Στο βιβλίο αυτό καταχωρίζονται τα στοιχεία των μετόχων (:ονοματεπώνυμο/επωνυμία, διεύθυνση κατοικίας/έδρας, επάγγελμα και εθνικότητα). Για κάθε μέτοχο θα πρέπει να αναγράφεται ο αριθμός και η κατηγορία των μετοχών που κατέχει. Μέτοχος έναντι της ΑΕ θεωρείται εκείνος που είναι εγγεγραμμένος στο συγκεκριμένο βιβλίο.

Η εν ζωή μεταβίβαση μετοχών με καταχώριση στο βιβλίο μετόχων

Η μεταβίβαση των μετοχών, που δεν τηρούνται σε λογιστική μορφή γίνεται με καταχώριση στο βιβλίο μετόχων. Η συγκεκριμένη, όμως, καταχώριση είναι υποχρεωτικό να χρονολογείται και υπογράφεται από τον μεταβιβάζοντα και τον αποκτώντα (ή τους πληρεξουσίους τους).

Το βιβλίο μετόχων, όπως και εισαγωγικά αναφέρθηκε είτε (κατά κανόνα) δεν τηρείται είτε, στην καλύτερη περίπτωση, πλημμελώς τηρείται. Δεδομένων των ελλιπώς τηρούμενων, διαχρονικά και κατά κανόνα, βιβλίων μετόχων, θεσπίστηκαν, και ορθά, εξαιρέσεις από την υποχρέωση υπογραφής της (καταχωρισμένης στο βιβλίο μετόχων) μεταβίβασης. Συγκεκριμένα, όταν: (α) η εταιρεία λάβει αντίγραφο της σύμβασης μεταβίβασης μετοχών με τις υπογραφές των συμβαλλομένων ή πληροφορηθεί την κατάρτισή της με άλλο τρόπο-καταστατικώς προβλεπόμενο, (β) το βιβλίο μετόχων τηρείται ηλεκτρονικά από κεντρικό αποθετήριο τίτλων, πιστωτικό ίδρυμα ή από ΕΠΕΥ.

Η νομιμοποίηση του νέου κυρίου έναντι της ΑΕ˙ η καταχώριση στο βιβλίο μετόχων

Η ανωτέρω διαδικασία για την μεταβίβαση μετοχών (:εγγραφή και υπογραφή στο βιβλίο μετόχων) ρυθμίζει, στην πραγματικότητα, τη νομιμοποίηση έναντι της ΑΕ εκείνου που αποκτά τις μεταβιβαζόμενες μετοχές. Στο πλαίσιο αυτό και έναντι της ΑΕ, δικαιώματα ασκεί και υποχρεώσεις (απορρέουσες από τη μετοχική σχέση) αναλαμβάνει εκείνος που είναι εγγεγραμμένος στο βιβλίο μετόχων. (Και τούτο μολονότι η σύμβαση μεταβίβασης ανάμεσα στον μέτοχο που μεταβιβάζει και σ’ εκείνον που αποκτά δεσμεύει, κατά την κρατούσα άποψη, τα μέρη και δεν επηρεάζεται από την καταχώριση στο βιβλίο μετόχων)

Η νομιμοποίηση του κληρονόμου έναντι της ΑΕ˙ η καταχώριση στο βιβλίο μετόχων

Οι μετοχές (όπως εξάλλου και η μετοχική σχέση-ως περιουσιακή) αποτελούν αντικείμενο κληρονομικής διαδοχής. Εφαρμόζονται, στην περίπτωση αυτή, οι διατάξεις του κληρονομικού δικαίου. Κατά τον χρόνο επαγωγής της κληρονομιάς (1710 ΑΚ) λαμβάνει χώρα αυτοδικαίως η κληρονομική διαδοχή επί των μετοχών.  Προκειμένου ο κληρονόμος ή κληροδόχος να νομιμοποιηθεί έναντι της ΑΕ, απαιτείται (άρ. 42) η εγγραφή του στο υποχρεωτικώς τηρούμενο από την ΑΕ βιβλίο μετόχων. Ύστερα από τη συγκεκριμένη εγγραφή, ο κληρονόμος ή κληροδόχος έχει τη δυνατότητα να ασκήσει τα δικαιώματά του -αναλαμβάνοντας, βεβαίως, και τις όποιες  υποχρεώσεις- απορρέουν από τη μετοχική σχέση.

Η εγγραφή λαμβάνει χώρα μόλις προσκομιστούν στην εκδότρια ΑΕ, ή στο πρόσωπο που τηρεί το βιβλίο μετόχων, τα έγγραφα που αποδεικνύουν τη διαδοχή (λ.χ. κληρονομητήριο, δικαστική απόφαση δημοσίευσης διαθήκης, σχετικά νομιμοποιητικά έγγραφα κλπ).

Ηλεκτρονική (Ή Από Τρίτο) Τήρηση του Βιβλίου Μετόχων

Το καταστατικό μπορεί, κατά τον νόμο (αρ. 40 §2), να προβλέπει την ηλεκτρονική τήρηση του βιβλίου μετόχων ή/και την τήρησή του από κεντρικό αποθετήριο τίτλων, πιστωτικό ίδρυμα ή από επιχείρηση επενδύσεων, που έχουν το δικαίωμα να φυλάσσουν χρηματοπιστωτικά μέσα.

Η μη (ή πλημμελής) τήρηση του βιβλίου μετόχων

Όπως και εισαγωγικά αναφέρθηκε για το βιβλίο μετόχων, παρά τα όσα το υφιστάμενο θεσμικό πλαίσιο ορίζει και την πολλαπλή του αξία και σημασία, ο κανόνας είναι πως είτε καθόλου είτε πλημμελώς τηρείται. Κι αυτό γιατί, στην πράξη, είτε δεν γνωρίζουμε την ανάγκη της ύπαρξης και σημασία της τήρησής του είτε, ως πάρεργο, σε κάποιον (γνωρίζει-δεν γνωρίζει) την αναθέτουμε. Κι όταν τρίτοι (λ.χ. δημόσιες αρχές, τράπεζα, υποψήφιος επενδυτής, δικαστήριο κλπ) αξιώσουν επίδειξή του, τότε θα αναζητήσουμε την ύπαρξη και ορθή τήρησή του. Τότε, κατά κανόνα, θα είναι αργά˙ τότε, εναλλακτικά, θα επιχειρήσουμε την εκ του μηδενός ανασύνθεσή του. Τι θα συμβεί όμως με τις εκδόσεις τίτλων ή μεταβιβάσεις μετοχών που χάνονται στο βάθος του χρόνου; Τι θα συμβεί με τις ελλείπουσες υπογραφές;

Το Κεντρικό Αποθετήριο Τίτλων: η λύση στο πρόβλημα!

Το Κεντρικό Αποθετήριο Τίτλων έχει ήδη αναπτύξει σχετική υπηρεσία, που απευθύνεται στις Ανώνυμες Εταιρείες που επιθυμούν την αρχική καταχώριση των μη εισηγμένων τίτλων τους (μετοχές ή ομόλογα) με ψηφιακό τρόπο.

Τα οφέλη για τις ΑΕ είναι προφανή˙ ενδεικτικά: (α) η αξιόπιστη τήρηση του βιβλίου μετόχων (ή/και ομολογιούχων) στο Σύστημα Αΰλων Τίτλων, (β) η αξιόπιστη παρουσίαση της μετοχικής σύνθεσης (ή/και των ομολογιούχων) της ΑΕ όπου/όταν παρουσιάζεται σχετική ανάγκη (λ.χ. συμμετοχή σε διαγωνισμούς, εξαγορές, εταιρικοί μετασχηματισμοί, χρηματοδοτήσεις, (γ) η αποσύνδεση της τήρησης του μετοχολογίου από πρόσωπα που γνωρίζουν (ή όχι) τον τρόπο τήρησής του και την διατήρηση ή μη της παρουσίας τους στην επιχείρηση, (δ) η απαλλαγή από προβλήματα που συνδέονται με την ελλιπή γνώση ή άγνοια των εκάστοτε υπευθύνων για την τήρηση του βιβλίου μετόχων (ή/και των ομολογιούχων).

Τα οφέλη για τους μετόχους (και ομολογιούχους) είναι, επίσης, προφανή: (α)  η ευχερής απόδειξη της ιδιότητάς τους ως μετόχων (ή/και ομολογιούχων), (β) η ασφαλής τήρηση των τίτλων τους, (γ) η δυνατότητα τήρησης των τίτλων τους σε Κοινή Επενδυτική Μερίδα, (δ) η δυνατότητα δέσμευσης τίτλων για σκοπούς φύλαξης του δικαιούχου ή του πρώτου συνδικαιούχου σε περίπτωση της Κοινής Επενδυτικής Μερίδας, (ε) η διευκόλυνση της χρηματοδότησης από χρηματοπιστωτικά ιδρύματα μέσω της ενεχύρασης των τίτλων τους στο Σύστημα Αΰλων Τίτλων.

 

Η τήρηση του βιβλίου μετόχων δεν είναι μόνον, κατά νόμο, υποχρεωτική˙ η ορθή τήρησή του αποβαίνει πολύτιμη για τις ΑΕ, τους συναλλασσόμενους τρίτους και, ιδίως, τους ίδιους τους μετόχους της. Ειδικά μάλιστα για τους τελευταίους πολλαπλάσια αποδεικνύονται τα οφέλη μέσω της καταχώρισης των (μη εισηγμένων) τίτλων τους σε Κοινή Επενδυτική Μερίδα. Περί αυτής, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

Δικαίωμα Συμμετοχής Στα Κέρδη

& Διαδικασία Διάθεσης

(άρ. 160 ν. 4548/2018)

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας αναλύθηκε η έννοια της διανομής των κερδών της ΑΕ καθώς και οι προϋποθέσεις και περιορισμοί για την επιτρεπτή διανομή χρηματικών ποσών προς τους μετόχους. Αναγκαία, όμως,  είναι η πρόβλεψη ενός πλαισίου διανομής ως λογικό επακόλουθο του δικαιώματος συμμετοχής στα κέρδη. Θα μας απασχολήσει εδώ το συγκεκριμένο δικαίωμα, το δικαίωμα στο μέρισμα καθώς και η διαδικασία και οι προϋποθέσεις διάθεσης των κερδών.

Το Δικαίωμα Συμμετοχής Στα Κέρδη

Στενά συνδεδεμένο με την μετοχική ιδιότητα (αλλά και λογική απόρροια αυτής) είναι το δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη. Καθώς, μάλιστα, συνιστά το σπουδαιότερο περιουσιακό μετοχικό δικαίωμα, δικαιολογούνται ρυθμίσεις υποχρεωτικού (αναγκαστικού δικαίου) χαρακτήρα. Ως συνέπεια του αναγκαστικού δικαίου χαρακτήρα του απαγορεύεται, από τον νόμο, η κατάργησή του. Κι αυτό είτε για όλους τους μετόχους είτε για μερικούς, μόνον, από αυτούς. Η απαγόρευση, μάλιστα, αυτή φαντάζει εύλογη, δεδομένης της κεφαλαιουχικής φύσης της εταιρείας και της αρχής της ίσης μεταχείρισης των μετόχων. Σημειώνεται, επίσης, ότι  απαγορεύεται η μεμονωμένη εκχώρησή του χωρίς απόσπαση από τη μετοχική ιδιότητα. Η μεταβίβασή του να μπορεί να λάβει χώρα αποκλειστικά (και συνολικά) με τη μεταβίβαση καθεαυτής της μετοχής. Μεταβιβάσιμο όμως είναι, αντίθετα, το ειδικότερο δικαίωμα της αξίωσης καταβολής μερίσματος (κατ’ αρ. 33§5-για το οποίο η επόμενη ενότητα).

Το δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη παρέχει στον μέτοχο μια αφηρημένη και γενική αξίωση συμμετοχής στα κέρδη, χωρίς να εγκαθιδρύει αυτόματα αγώγιμη αξίωση καταβολής ορισμένου ποσού. Ειδικότερη εκδοχή του συγκεκριμένου δικαιώματος είναι η αξίωση καταβολής μερίσματος.

Η Αξίωση Καταβολής Μερίσματος

Το αφηρημένο δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη συγκεκριμενοποιείται με τη γέννηση της αξίωσης καταβολής μερίσματος. Αποτελεί μια ειδικότερη αξίωση, συγκεκριμένη και σαφώς οριοθετημένη. Πρόκειται για τον μετασχηματισμό του ίδιου του αφηρημένου δικαιώματος συμμετοχής στα κέρδη σε μια ειδικότερη αξίωση. Χρόνο γέννησης της συνιστά η λήψη απόφασης ΓΣ για τη διανομή κερδών, η οποία αποτελεί και το τελικό τμήμα της διαδικασίας διανομής. Κατά την κρατούσα -ιδίως στη νομολογία- άποψη, ο μέτοχος γίνεται δανειστής της εταιρείας ως προς την καταβολή του μερίσματος μόνο από τη λήψη της απόφασης για τη διάθεση κερδών, και όχι από την (πρότερη) έγκριση των χρηματοοικονομικών καταστάσεων (ΠολΠρωτΘεσσ 5288/2014 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Η αξίωση καταβολής μερίσματος (σε αντίθεση με το δικαίωμα διανομής κερδών) είναι δεκτική ενεχυρίασης, κατάσχεσης και συμψηφισμού (βλ. και αρ. 33 §5). Επιπλέον, εκτός αντίθετης καταστατικής πρόβλεψης, μπορεί να μεταβιβασθεί ελεύθερα, και μάλιστα, ακόμη και πριν από τη γέννησή της (ΑΠ 1543/2004  ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ακριβώς αυτή η μεταβιβάσιμη φύση της αξίωσης καταβολής μερίσματος αποτελεί την (ίσως σπουδαιότερη) ειδοποιό διαφορά της σε σύγκριση με το γενικό δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη. Ακόμα, η αξίωση καταβολής μερίσματος είναι δυνατό να ενσωματωθεί σε αξιόγραφο, τα λεγόμενα «μερισματόγραφα»-όχι πια συνηθισμένα στην πράξη.

Η γεννηθείσα ήδη αξίωση του μετόχου για καταβολή μερίσματος δεν μπορεί, πάντως, να ανατραπεί/θιγεί με μεταγενέστερη απόφαση της ΓΣ, η οποία ανακαλεί ή τροποποιεί (την προγενέστερη) απόφαση διάθεσης κερδών. Αποδεκτή εξαίρεση θα αποτελέσει η ρητή, μόνον, συναίνεση του θιγόμενου μετόχου. Αυτό ισχύει ακόμη και στην περίπτωση, που από τον χρόνο γένεσης των ατομικών αξιώσεων μέχρι την πραγματική καταβολή του μερίσματος, επιδεινωθούν ουσιωδώς τα οικονομικά της εταιρείας. Και στην περίπτωση, επίσης, που συμβεί άλλο γεγονός, εξαιτίας του οποίου η εκπλήρωση της υποχρέωσης της ΑΕ προς τους μετόχους διακινδυνεύει ουσιώδη επιχειρηματικά συμφέροντά της.

Διαδικασία Διάθεσης των Κερδών

Τη διαδικασία διανομής κερδών θα μπορούσαμε να τη οριοθετήσουμε ως εξής:

(α) Προϋποθέσεις και Περιορισμοί Διανομής Ποσών

«Προστάδιο» της διαδικασίας διανομής αποτελεί η πλήρωση των προϋποθέσεων και περιορισμών διανομής ποσών προς τους μετόχους (αρ. 159). Πρόκειται για ποσοτικούς περιορισμούς που τίθενται για την εξασφάλιση ενός ελάχιστου ύψους της περιουσίας της εταιρείας και των δανειστών της.

 

(β) Ο Υπολογισμός Των Καθαρών Κερδών

Τα καθαρά κέρδη της εταιρείας είναι εκείνα που (κατά τον νόμο) είναι δυνατό να διατεθούν. Τα καθαρά κέρδη  προκύπτουν από την κατάσταση αποτελεσμάτων σύμφωνα με τα Ελληνικά Λογιστικά Πρότυπα (Ν. 4308/2014). Πρόκειται για τη διαφορά εσόδων και κερδών με τα έξοδα και τις ζημίες της ίδιας περιόδου, τα οποία και καταγράφονται στην κατάσταση αποτελεσμάτων.

Τα καθαρά κέρδη διακρίνονται από τα διανεμήσιμα κέρδη, τα οποία αποτελούν ευρύτερη έννοια και προσδιορίζονται, επίσης, στον νόμο (άρ. 159). Στα διανεμήσιμα κέρδη περιλαμβάνονται τα καθαρά κέρδη, τα κέρδη προηγούμενων χρήσεων-εφόσον υφίστανται αλλά και τυχόν αποθεματικά, των οποίων είναι επιτρεπτή η διανομή. Το άθροισμα αυτών αποτελεί το ανώτατο ποσό που είναι δυνατό να διανεμηθεί. Στην περίπτωση που δεν υφίστανται καθαρά κέρδη, τα λοιπά κονδύλια που απαρτίζουν τα διανεμήσιμα κέρδη (αποθεματικά, κέρδη προηγούμενων χρήσεων) μπορούν επίσης να διανεμηθούν, αφού καλυφθούν τυχόν ζημίες τη χρήσης.

(γ) Πιστωτικά Κονδύλια Που Δεν Αποτελούν Πραγματοποιημένα Κέρδη

Αφού προσδιοριστούν τα καθαρά κέρδη, επόμενο στάδιο αποτελεί η αφαίρεση των πιστωτικών κονδυλίων που δεν συνιστούν πραγματοποιημένα κέρδη. Τα ποσά αφαιρούνται από τα καθαρά κέρδη και όχι από τα διανεμήσιμα.

 

(δ) Η Κράτηση Για Το Σχηματισμό Τακτικού Αποθεματικού

Στη συνέχεια, από το ποσό  των καθαρών κερδών που απομένει (μετά την αφαίρεση των πιστωτικών κονδυλίων) κρατείται το ποσό, που προβλέπεται από τον νόμο και το καταστατικό, για τον σχηματισμό τακτικού αποθεματικού. Η εν λόγω κράτηση πραγματοποιείται από τα καθαρά κέρδη, ύστερα από την αφαίρεση τυχόν ζημιών προηγούμενων περιόδων που έχουν μεταφερθεί. Αντίθετα, εάν στη συγκεκριμένη εταιρική χρήση δεν υπάρχουν καθαρά κέρδη και η εταιρεία αποφασίσει να διανείμει κέρδη προηγούμενων περιόδων ή τυχόν αποθεματικά, τότε δεν θα γίνει κράτηση για τακτικό αποθεματικό.

 

(ε) Κράτηση Για Καταβολή Ελάχιστου Μερίσματος

Από το ποσό που απομένει μετά τις προαναφερθείσες απομειώσεις (:πιστωτικά κονδύλια και τακτικό αποθεματικό), κρατείται το απαιτούμενο ποσό για την καταβολή του ελάχιστου μερίσματος (άρ. 161). Σημειώνεται, πάντως,  ότι το ελάχιστο μέρισμα μπορεί να διανεμηθεί μόνον από τα καθαρά κέρδη, και όχι από τυχόν μεταφερόμενα από προηγούμενες χρήσεις (με τη μορφή αποθεματικών ή κερδών εις νέον).

 

(στ) Λήψη Απόφασης ΓΣ

Μετά τις ως άνω κρατήσεις και εφόσον παραμένουν ακόμη κέρδη (η διανομή των οποίων δεν απαγορεύεται), η διάθεση του εναπομείναντος ποσού πραγματοποιείται από τη ΓΣ. Σε περίπτωση ανυπαρξίας σχετικής καταστατικής πρόβλεψης, η ΓΣ αποφασίζει ελεύθερα τον τρόπο αξιοποίησης των κερδών. Έχει τη δυνατότητα, συγκεκριμένα, να διανείμει τα κέρδη στους μετόχους, να προβεί σε αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου με δωρεάν διανομή των νέων μετοχών στους μετόχους, να χρησιμοποιήσει τα κέρδη για σχηματισμό αποθεματικών, να τα διαθέσει στα μέλη του ΔΣ ή/και τους εργαζομένους καθώς και να τα μεταφέρει ως κέρδη εις νέον. Σε κάθε περίπτωση, η απόφαση της ΓΣ για τη διανομή του συνόλου ή μέρους των υπόλοιπων κερδών στους μετόχους ελέγχεται υπό το πρίσμα της καταχρηστικότητας (άρ. 137 §2 στ. β)-όπως εξάλλου και οι περισσότερες από τις αποφάσεις της (αν όχι όλες).

Προθεσμία διανομής κερδών

Τη διανομή των κερδών της ΑΕ αποφασίζει, κατά τα προαναφερθέντα, η τακτική ΓΣ που εγκρίνει τις ετήσιες χρηματοοικονομικές καταστάσεις. Τα μερίσματα που αναλογούν σε κάθε μέτοχο θα πρέπει να διανεμηθούν μέσα σε ένα δίμηνο από την διενέργειά της.

Εμφάνιση Εικονικών Κερδών

Ως εικονικά χαρακτηρίζονται τα κέρδη που είναι αποτέλεσμα ανακριβών λογιστικών εγγραφών. Η εμφάνιση ανύπαρκτων -στην πραγματικότητα- κερδών επιτυγχάνεται με τεχνικές υπερτίμησης στοιχείων του ενεργητικού ή/και, αντίστοιχα, υποτίμησης στοιχείων του παθητικού.

Οι συγκεκριμένες πρακτικές λειτουργούν σε βάρος των εταιρικών δανειστών και, μάλιστα, ποικιλοτρόπως. Από την μία, εξαπατώνται, καθώς τους δημιουργείται η εντύπωση ότι συναλλάσσονται με μία οικονομικά εύρωστη και, ως εκ τούτου, φερέγγυα εταιρεία. Από την άλλη, με τη λήψη της απόφασης διανομής ανύπαρκτων κερδών, στην πραγματικότητα διατίθεται τμήμα της δεσμευμένης εταιρικής περιουσίας˙ καταστρατηγείται, επομένως, ο μηχανισμός προστασίας των εταιρικών δανειστών.

Εικονικά κέρδη που διανεμήθηκαν κατ’ αυτόν τον τρόπο θα είναι επιστρεπτέα με βάση το άρθρο 163, ενώ η ίδια η απόφαση διανομής τους θα είναι άκυρη κατά το άρ. 138.

 

Το δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη αποτελεί αναφαίρετο δικαίωμα για κάθε μέτοχο. Ειδικότερη έκφανσή του αποτελεί η αξίωση στο μέρισμα η οποία, σε αντίθεση με το δικαίωμα στα κέρδη, ελευθέρως (υπό προϋποθέσεις) μεταβιβάζεται. Η διανομή, πάντως των κερδών διέπεται αυστηρούς κανόνες-παρέκκλιση από τους οποίους δεν είναι εφικτή. Ποιο, όμως, είναι το ελάχιστο μέρισμα; Περί αυτού σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

 

 

Διανομή ποσών στους Μετόχους:  Έννοια & Απαγορεύσεις

(άρ. 159 ν. 4548/2018)

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, μας απασχόλησαν οι προϋποθέσεις διανομής ποσών στους μετόχους της ΑΕ. Καθώς, όμως, η διανομή ποσών είναι, ενίοτε, απαγορευμένη, απαραίτητο είναι να γίνει κατανοητή η έννοια της, του γενικότερου, σχετικού, ρυθμιστικού πλαισίου και του περιεχομένου των υφιστάμενων απαγορεύσεων˙ ιδίως αυτών που αφορούν τις «κεκρυμμένες» διανομές.

Υποκειμενικό Πεδίο Απαγόρευσης Διανομής

Στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της απαγόρευσης διανομής εμπίπτουν οι ίδιοι οι μέτοχοι. Καθώς, όμως, μια τόσο στενή θεώρηση δεν εξασφαλίζει την αποτελεσματικότητα των σκοπών που ο νομοθέτης επιδιώκει, απομένουν ανοιχτές άλλες «δίοδοι» για την καταστρατήγηση της σχετικής απαγόρευσης. Γίνεται, λοιπόν, δεκτή μία υποκειμενική διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής της απαγόρευσης:

(α) Στα συνδεδεμένα με τους μετόχους φυσικά πρόσωπα και, ιδίως, στα στενά μέλη της οικογένειάς τους: Ως στενό μέλος ορίζεται το πρόσωπο που είναι μέλος της οικογένειάς του μετόχου, το οποίο αναμένεται ότι επηρεάζει ή επηρεάζεται από το πρόσωπο αυτό κατά την ενασχόλησή του με την ανώνυμη εταιρείας (:σύζυγος, σύντροφος με τον οποίο συγκατοικεί το πρόσωπο, τα εξαρτώμενα μέλη, συμπεριλαμβανομένων ανιόντων και κατιόντων-Παράρτημα Α ν.4308/2014).

(β) Σε εταιρείες του ίδιου, κοινού, Ομίλου: Πρόκειται για εταιρείες με τις οποίες υφίσταται οικονομική σύνδεση, χωρίς, όμως, η σύνδεση αυτή να συνοδεύεται από κεφαλαιακή συμμετοχή, ώστε να εφαρμόζεται ευθέως η απαγόρευση. Συναλλαγή, επομένως, μεταξύ συνδεδεμένων εταιριών ελέγχεται ως πιθανώς απαγορευμένη διανομή.

(γ) Σε καταπιστεύσαντα μέτοχο: Στην περίπτωση που ένας μέτοχος (καταπιστευματοδόχος) κατέχει και διαχειρίζεται τις μετοχές για λογαριασμό κάποιου τρίτου (καταπιστεύσαντος), η μετοχική ιδιότητα στην πραγματικότητα συντρέχει στο πρόσωπο, όχι του τυπικά κυρίου των μετοχών, αλλά του τρίτου. Έτσι, προς τον σκοπό μεγαλύτερης διασφάλισης των εταιρικών δανειστών, ορθότερο είναι περιουσιακές μετακινήσεις προς τον καταπιστεύσαντα να αντιμετωπίζονται ως διανομές σε μέτοχο.

Κρίσιμος χρόνος για τη διαπίστωση της υπαγωγής σε μια από τις παραπάνω προϋποθέσεις είναι ο χρόνος κατάρτισης της υποσχετικής δικαιοπραξίας, καθώς σε αυτό το στάδιο διαμορφώνεται το περιεχόμενο της σύμβασης. Αντίθετα, εάν το υποσχετικό μέρος της συναλλαγής καταρτίστηκε πριν ο αντισυμβαλλόμενος της ΑΕ αποκτήσει τη μετοχική ιδιότητα, εκπληρώθηκε, όμως, σε χρόνο που είχε ήδη καταστεί μέτοχος, τότε η συναλλαγή αυτή καταρχήν δεν υπόκειται στον έλεγχο του άρ. 159 § 1.

Η Έννοια Της Διανομής

Ως διανομή νοείται, ιδίως, η καταβολή μερισμάτων και τόκων από μετοχές (αρ. 159§3). Πράγματι, αυτή αποτελεί την κατεξοχήν περίπτωση διανομής εταιρικής περιουσίας της ΑΕ, αφού απορρέει από (και στενά συνδέεται με) την ίδια τη μετοχική ιδιότητα. Ωστόσο καταστατικά είναι δυνατό να προβλεφθούν περαιτέρω περιπτώσεις διανομής, όπως λ.χ. η απόληψη τόκων υπέρ προνομιούχων μετόχων.

Δεν είναι, όμως, περιοριστική η (προαναφερθείσα) αναφορά του νόμου (άρ. 159 §3). Υπάρχουν και λιγότερο «οφθαλμοφανείς» περιπτώσεις οι οποίες εμπίπτουν στην απαγόρευση διανομής, που τίθεται από την επίμαχη διάταξη. Πρόκειται για τις λεγόμενες «κεκρυμμένες διανομές περιουσίας». Στο πλαίσιο αυτό μπορούμε να πούμε πως η διάθεση περιουσίας κατά παράβαση των προϋποθέσεων για τη διανομή είναι δυνατό να λάβει χώρα τόσο φανερά όσο και συγκαλυμμένα.

Φανερά Απαγορευμένη Διανομή Περιουσίας

Η φανερά απαγορευμένη διανομή συνιστά μια μη συνήθη στην πράξη περίπτωση διανομής, καθώς είναι εύκολο να διαπιστωθεί ότι παραβιάζονται οι διατάξεις του νόμου. Περιπτώσεις φανερά απαγορευμένης διάθεσης περιουσίας αποτελούν  η διανομή με άκυρη/ακυρώσιμη απόφαση, η διανομή μερίσματος που δεν αντιστοιχεί σε διανεμήσιμα κέρδη, διανομή μεγαλύτερου μερίσματος από αυτό που επιτρέπεται να διανεμηθεί κ.ο.κ.

Συγκαλυμμένη/Κεκρυμμένη Διανομή Περιουσίας

Η συνηθέστερη στην πράξη περίπτωση απαγορευμένης διανομής περιουσίας είναι η συγκαλυμμένη διάθεση.

Να σημειωθεί εδώ πως οι συναλλαγές της εταιρείας με τους μετόχους και η προς εκείνους διανομή περιουσίας, δεν είναι απαγορευμένες. Ωστόσο, αυτές πρέπει να λαμβάνουν χώρα υπό τις προβλεπόμενες στο νόμο προϋποθέσεις. Ειδικά ως προς τη διανομή περιουσίας επιβάλλεται να μην οδηγούμαστε εμμέσως σε επιστροφή περιουσίας πέραν των νομίμων κερδών και ορίων. Απαγορευμένη διάθεση υφίσταται σε κάθε περίπτωση ανισορροπίας παροχής και αντιπαροχής, με αποτέλεσμα ο μέτοχος να λαμβάνει παροχή, η οποία δεν αντιστοιχεί στην πραγματική αξία των μετοχών του. Αυτή ακριβώς η οικονομική διαφορά παροχής/αντιπαροχής θα στοιχειοθετεί το ποσό της κεκρυμμένης διανομής περιουσίας (ή, αλλιώς, της έμμεσης επιστροφής εισφοράς προς τον μέτοχο). Ωστόσο, για να κριθεί ως κεκρυμμένη διανομή, πρέπει, επιπρόσθετα, ο μέτοχος να λαμβάνει το περιουσιακό όφελος λόγω της μετοχικής του ιδιότητας και μόνον.

Από την απαγόρευση διάθεσης καταλαμβάνεται κάθε στοιχείο, το οποίο μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο διάθεσης από την εταιρεία προς τους μετόχους, ακόμα κι αν δεν αναφέρεται στον ισολογισμό. Απαγορευμένη διάθεση αποτελεί και η περίπτωση παραίτησης από την εκμετάλλευση επιχειρηματικής ευκαιρίας. Αντίθετα, η καταβολή αποζημίωσης στον μέτοχο για οποιαδήποτε αιτία (πχ για παράβαση του δικαίου της κεφαλαιαγοράς) δεν εμπίπτει στην απαγόρευση διανομής.

Ως απαγορευμένη διανομή περιουσίας έχει κριθεί νομολογιακά και η περίπτωση καταβολής στον μέτοχο της διαφοράς μεταξύ της τιμής έκδοσης της μετοχής και της μεταγενέστερα υπολειπόμενης χρηματιστηριακής τιμής της (ΟλΑΠ 19/2006 areiospagos.gr).

 

Ειδικές Περιπτώσεις Κεκρυμμένης Διάθεσης

(α) Πιστώσεις της Εταιρείας προς τους Μετόχους

Όχι σπάνια παρέχονται στην πράξη πιστώσεις προς τους μετόχους από την ίδια την ΑΕ. Κατεξοχήν παράδειγμα αποτελούν τα ενδοομιλικά δάνεια, που παρατηρούνται στο πεδίο των ομίλων επιχειρήσεων στο πλαίσιο κεντρικής διαχείρισης των διαθεσίμων. Τέτοιες πιστώσεις δεν μπορούν παρά να κινούν υποψίες.

Παρά ταύτα, καταρχήν δεν απαγορεύονται, αφού η χορήγηση δανείου σε μέτοχο δε μεταβάλει λογιστικά το ενεργητικό της ΑΕ, ώστε να τεθεί ζήτημα απαγορευμένης διανομής. Αυτή η παραδοχή, ωστόσο, μπορεί να αληθεύει μόνο υπό δύο προϋποθέσεις: Πρώτον, το δάνειο θα πρέπει να είναι τοκοφόρο με το τρέχον ποσοστό επιτοκίου για ομοειδή δάνεια˙ εάν η πίστωση χορηγείται ατόκως ή μη εξαιρετικά χαμηλό επιτόκιο, πιθανώς θα κριθεί ως παράνομη διανομή εταιρικής περιουσίας. Δεύτερον, η εισπραξιμότητα της απαίτησης της ΑΕ θα πρέπει να μην είναι επισφαλής (ως τέτοια -επισφαλής- κρίνεται η δανειοδότηση ενός μετόχου οικονομικά αφερέγγυου, που δεν καλύπτεται επιπλέον με οποιαδήποτε, πρόσθετη, προσωπική ή εμπράγματη ασφάλεια).

(β) Πιστώσεις των Μετόχων προς την Εταιρεία

Ιδιαίτερη μορφή κεκρυμμένης διανομής μπορεί να προκύψει στο πλαίσιο παροχής πιστώσεων από τους μετόχους προς την εταιρεία. Οι μέτοχοι επιλέγουν να χρηματοδοτήσουν την εταιρεία είτε με παροχή δανείου είτε με παροχή εγγύησης για λήψη δανείου. Τα εν λόγω ποσά της χρηματοδότησης, καθώς δεν αποτελούν εισφορές (οι οποίες θα καταστούν ίδια κεφάλαια της εταιρεία), είναι επιστρεπτέα προς τους μετόχους. Με την τακτική, όμως, αυτή οι μέτοχοι  απαλλάσσονται από τον κίνδυνο μη επιστροφής των κεφαλαίων που εισφέρουν/προσφέρουν στην εταιρεία, όπως συμβαίνει στην περίπτωση των εισφορών.

Το ζήτημα, συνεπώς, που προκύπτει σε σχέση με τα επονομαζόμενα εξυγιαντικά δάνεια αποτελεί κατά πόσον αυτά αποτελούν αναπλήρωση του μετοχικού κεφαλαίου. Οι συνθήκες υπό τις οποίες μπορεί να χαρακτηριστεί ως εξυγιαντικό είναι οι εξής:

(α) Ο δανειοδότης μέτοχος ασκεί σημαντική επιρροή στο μετοχικό κεφάλαιο της εταιρείας, η οποία του εξασφαλίζει τη δυνατότητα πληροφόρησης και επιρροής στη λήψη σημαντικών εταιρικών αποφάσεων. Αποφασιστική επιρροή τεκμαίρεται, για παράδειγμα, στην περίπτωση που ο εταίρος συμμετέχει τουλάχιστον στο 1/10 του μετοχικού κεφαλαίου, ή, ακόμη, κατέχει το δικαίωμα απευθείας διορισμού μελών του ΔΣ (άρ. 79)-ανεξαρτήτως του ποσοστού εταιρικής συμμετοχής του.

(β) Το δάνειο αναπληρώνει λειτουργικά «ίδια κεφάλαια» της ΑΕ, υπό την έννοια ότι, αφενός η εταιρεία, δε θα μπορούσε να λάβει αντίστοιχη πίστωση από τρίτους με βάση τους συνήθεις όρους της αγοράς, και, αφετέρου, ότι δίχως αυτήν θα κατέρρεε οικονομικά (εξ ου και η ονομασία ενός τέτοιου δανείου ως «εξυγιαντικού»).

Η συνδρομή των παραπάνω προϋποθέσεων δεν καθιστά, πάντως, την πίστωση άκυρη. Αντίθετα, αυτή όχι μόνο θα είναι ισχυρή, αλλά θα υπαχθεί αναγκαστικά στα «ίδια κεφάλαια» της ΑΕ. Έτσι, επιστροφή ποσού που πιστώθηκε στην εταιρεία μέσω εξυγιαντικού δανείου δεν θα επιτρέπεται ως κεκρυμμένη (άρα απαγορευμένη) διανομή.

 

Η διανομή ποσών στους μετόχους της ΑΕ δεν είναι, πάντοτε, απαγορευμένη (η διανομή κερδών, μάλιστα, υπό προϋποθέσεις επιβεβλημένη). Διέπεται όμως, η εν λόγω διανομή, από αυστηρούς και διαυγείς κανόνες. Δεν αποτελεί σπάνιο φαινόμενο η προσπάθεια μετόχων (ιδίως εκείνων με σημαντική επιρροή) για την υπέρβαση των υφιστάμενων, σχετικών, νομοθετικών περιορισμών-κι όχι προς όφελος της ΑΕ. Η υπέρβαση (ή προσπάθεια υπέρβασής τους) συνδέεται με, όχι αμελητέες κυρώσεις. Επιβεβλημένο, επομένως, τις εν λόγω κυρώσεις και δυσμενείς συνέπειες να έχουμε κατά νου. Κι όσον αφορά, ειδικότερα, τους κανόνες για τη διανομή κερδών: σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

 

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

 

 

 

Προϋποθέσεις & Περιορισμοί

Διανομής Ποσών στους Μετόχους

(άρ. 159 ν. 4548/2018)

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, μας απασχόλησε η υποχρέωση της ΑΕ για σχηματισμό τακτικού αποθεματικού. Το τελευταίο, δημιουργείται προς όφελος της εταιρικής περιουσίας και αποτελεί (όχι αμελητέο) περιορισμό στο δικαίωμα των μετόχων για απόληψη κερδών. Δεν θα πρέπει, πάντως, να διαλάθουν της προσοχής μας συγκεκριμένοι περιορισμοί και προϋποθέσεις για τη διανομή χρηματικών ποσών προς τους μετόχους. Περί αυτών το παρόν.

Εισαγωγικά

Βασικό μετοχικό δικαίωμα, συνυφασμένο με την μετοχή και τη φύση της κυριότητάς της, συνιστά το περιουσιακό δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη. Η διανομή των κερδών πλαισιώνεται με αναγκαστικού δικαίου ρυθμίσεις. Οι ρυθμίσεις αυτές προβλέπουν αυστηρούς όρους και προϋποθέσεις για την απόληψη των μερισμάτων, με σκοπό την προστασία των εταιρικών δανειστών. Η εν λόγω προστασία μοιάζει απολύτως εύλογη. Και, πολύ περισσότερο, αν ληφθούν υπόψη η απουσία ευθύνης των μετόχων για τα εταιρικά χρέη και η περιουσιακή αυτοτέλεια της ΑΕ σε σχέση με την περιουσία των μετόχων της.

Η Αρχή Προστασίας του Μετοχικού Κεφαλαίου

Οι υφιστάμενοι περιορισμοί για την απόληψη μερισμάτων εξυπηρετούν την «αρχή προστασίας ή διατήρησης του μετοχικού κεφαλαίου». Καθιερώνεται, στο πλαίσιο αυτών, ένας λογιστικός μηχανισμός, με την χρήση του οποίου τίθενται εμπόδια στη διανομή της εταιρικής περιουσίας, με σκοπό τη διατήρηση του μετοχικού κεφαλαίου. Υπό την έννοια του μετοχικού κεφαλαίου νοείται, λογιστικά, το ποσό, το οποίο αναγράφεται στο παθητικό του ισολογισμού (στην καθαρή θέση) και εκφράζει το μέγεθος της εταιρικής περιουσίας, που συγκεντρώνεται κατά την ίδρυση με τις εισφορές. Το μετοχικό κεφάλαιο πρέπει να μείνει αμετάβλητο. Σημειώνεται, πάντως, ότι δεν τίθενται υπό προστασία τα ίδια τα περιουσιακά στοιχεία, τα οποία αποτέλεσαν τη μετοχική εισφορά, υπό την έννοια της απαγόρευσης χρησιμοποίησης τους αλλά δεσμεύεται η αντίστοιχη αξία της εταιρικής περιουσίας.

Η συγκεκριμένη αρχή έχει έρεισμα στον θεμελιώδη κανόνα της απαγόρευσης της άμεσης ή έμμεσης επιστροφής των εισφορών στους μετόχους (άρ.22 §2).  Οι μέτοχοι επιτρέπεται να αξιώσουν από την ΑΕ μόνο τα κέρδη που νόμιμα προκύπτουν με βάση τις ετήσιες χρηματοοικονομικές καταστάσεις. Ως «νομίμως προκύπτοντα» λογίζονται όσα αποτελούν το αποτέλεσμα των λογιστικών προσθαφαιρέσεων, όπως προσδιορίζονται από τη σχετική διάταξη (άρ.159) και στη συνέχεια αναλύονται. Κάθε περαιτέρω διανομή αποτελεί απαγορευμένη επιστροφή εισφοράς.

Νομοθετική Ρύθμιση

Ο νομοθέτης ρυθμίζει, με τη διάταξη του άρθρου 159 ν. 4548/2018, το ζήτημα της διανομής ποσών προς τους μετόχους με πρόβλεψη δύο ποσοτικών ορίων: ενός κατώτατου και ενός ανώτατου. Προσδιορίζει, συγκεκριμένα, το κατώτατο όριο του ύψους της εταιρικής περιουσίας, η υπέρβαση του οποίου συνιστά προϋπόθεση για ενεργοποίηση της δυνατότητας διανομής. Το ανώτατο ποσό, επίσης, το οποίο είναι δυνατό να διανεμηθεί από την εταιρική περιουσία-εφόσον στοιχειοθετείται η πρώτη προϋπόθεση.

Το ύψος Της Εταιρικής Περιουσίας

Προϋπόθεση της δυνατότητας διανομής κερδών προς τους μετόχους αποτελεί η υπέρβαση του ύψους των ιδίων κεφαλαίων, προσαυξημένων με τα ποσά που προβλέπονται στον νόμο. Η περιουσία δεν μπορεί να διανεμηθεί όταν δεν υπερβαίνει το συγκεκριμένο όριο αλλά κι όταν, μετά τη διανομή, θα υπολείπεται αυτού.

Ίδια Κεφάλαια

Σημείο αναφοράς για τη διανομή κερδών προς τους μετόχους αποτελεί το ποσό των «ιδίων κεφαλαίων» της ΑΕ. Από το ύψος τους εξαρτάται η ενεργοποίηση ή μη της δυνατότητας διανομής. Ως ίδια κεφάλαια λογίζεται η καθαρή θέση της ΑΕ, η οποία προκύπτει ύστερα από την αφαίρεση των υποχρεώσεων της ΑΕ από την αξία των περιουσιακών της στοιχείων.

Προαπαιτούμενο της διανομής αποτελεί το ύψος της εταιρικής περιουσίας να υπερβαίνει το άθροισμα των ιδίων κεφαλαίων προσαυξημένων με τα ακόλουθα ποσά, τα οποία αναφέρονται στον ισολογισμό:

(α) Το μετοχικό κεφάλαιο

Αρχικά, τον λογιστικό «πήχη» για τη διανομή εταιρικής περιουσίας θέτει το μετοχικό κεφάλαιο. Ως κεφάλαιο, όμως, νοούμε εκείνο που, ήδη, έχει καταβληθεί. Στο δεύτερο εδάφιο της §1 του άρθρου 159 γίνεται λόγος για μείωση του ποσού του μετοχικού κεφαλαίου κατά το ποσό, το οποίο έχει καλυφθεί μεν αλλά δεν έχει καταβληθεί-όταν το τελευταίο δεν εμφανίζεται στο ενεργητικό του ισολογισμού. Η εν λόγω φράση, με την οποία προβλέπεται ότι είναι δυνατό να εμφανίζεται στο ενεργητικό του ισολογισμού το καλυφθέν ποσό του κεφαλαίου, ακόμα και αν δεν έχει καταβληθεί, αποτελεί μεταφορά από την Οδηγία (ΕΕ) 2017/1132. Ωστόσο, η εν λόγω μεταφορά δε είναι δυνατό να εφαρμοστεί κατά την ισχύουσα νομοθεσία για τα Ελληνικά Λογιστικά Πρότυπα. Και τούτο γιατί, σύμφωνα με αυτά, η καταγραφή στον ισολογισμό αφορά το καταβεβλημένο κεφάλαιο και όχι εκείνο που καλύφθηκε χωρίς να καταβληθεί. Επομένως, ως μετοχικό κεφάλαιο μόνον το ήδη καταβεβλημένο μπορεί να νοείται.

(β) Αποθεματικά

Στην έννοια των αποθεματικών της συγκεκριμένης διάταξης εντάσσεται το τακτικό αποθεματικό (άρ. 158). Και άλλα, επίσης, είδη αποθεματικών, ο σχηματισμός των οποίων επιβάλλεται από ειδική διάταξη νόμου αλλά και τα αποθεματικά ο σχηματισμός των οποίων προβλέπεται τυχόν από το καταστατικό.

(γ) Λοιπά Μη Διανεμητέα Πιστωτικά Κονδύλια της Καθαρής Θέσης

Στον λογιστικό πήχη προστίθενται και τα πιστωτικά κονδύλια της καθαρής θέσης της εταιρείας, τα οποία δε είναι δυνατό να διανεμηθούν (άρ.26 §1 ν.4308/2014). Στα λοιπά μη διανεμητέα πιστωτικά κονδύλια καθαρής θέσης περιλαμβάνονται το κονδύλι «υπέρ το άρτιο», το οποίο προκύπτει από την έκδοση μετοχών σε τιμή ανώτερη του αρτίου (άρ. 35 § 3), οι καταθέσεις μετόχων, οι όποιες αποτελούν ανέκκλητες προκαταβολές έναντι μελλοντικής αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου (άρ. 20 § 3) (εν δυνάμει μετοχικό κεφάλαιο), το ποσό κόστους κτήσης των ιδίων τίτλων της εταιρείας, οι διαφορές εύλογης αξίας, οι οποίες προκύπτουν από την επιμέτρηση ενσώματων παγίων, διαθέσιμων προς πώληση και στοιχείων αντιστάθμισης ταμειακών ροών με τη μέθοδο της εύλογης αξίας (άρ. 26 § 1 στοιχ. δ και άρ. 24). Τέλος, οι συναλλαγματικές διαφορές, οι οποίες αφορούν νομισματικά στοιχεία (απαιτήσεις/υποχρεώσεις) σε ξένο νόμισμα σε επενδύσεις σε αλλοδαπή δραστηριότητα, και προκύπτουν κατά τη μετατροπή μεταξύ της ημέρας συναλλαγής και της ημέρας κλεισίματος του ισολογισμού.

Όσον αφορά το κονδύλι των «αποτελεσμάτων εις νέον», αυτό δεν συμπεριλαμβάνεται στα αποθεματικά, αν και εντάσσεται στον υπολογαριασμό «Αποθεματικά και αποτελέσματα εις νέον». Σε αυτό εμπεριέχονται τα κέρδη ή οι ζημίες των προηγούμενων χρήσεων και της κλειόμενης περιόδου. Εάν το κονδύλιο των αποτελεσμάτων εις νέον εμφανίζει θετικό πρόσημο, τότε προστίθενται στα ίδια κεφάλαια αυξάνοντας το μέγεθος των ιδίων κεφαλαίων προσαυξημένων με τα ανωτέρω ποσά. Στην περίπτωση, αντίθετα, που είναι αρνητικό, αφαιρείται από τα ίδια κεφάλαια.

(δ) Τα Μη Πραγματοποιημένα Κέρδη

Τα «πραγματοποιημένα κέρδη», ορίζονται στη λογιστική ως τα κέρδη που είναι αποτέλεσμα συναλλαγών και γεγονότων. Αντίθετα, τα «μη πραγματοποιημένα κέρδη» προκύπτουν από θετικές μεταβολές, που προέρχονται από αυξομειώσεις στην αξία περιουσιακών στοιχείων ή υποχρεώσεων λόγω της εφαρμογής της μεθόδου επιμέτρησης στην εύλογη αξία (άρ. 24 ν.4308/2014).

Μη πραγματοποιημένα κέρδη αποτελούν οι αναστροφές προβλέψεων και απομειώσεων. Πρόκειται για διόρθωση προβλέψεων και απομειώσεων που έλαβαν χώρα στο παρελθόν, οι οποίες όταν διενεργήθηκαν μείωσαν το αποτέλεσμα της χρήσης, και λόγω της μεταφοράς του αποτελέσματος της κάθε χρήσης στα αποτελέσματα εις νέον της καθαρής θέσης, η μείωση αυτή εξακολούθησε να βαραίνει και τις επόμενες χρήσεις. Έχει υποστηριχθεί πάντως και η άποψη ότι οι αναστροφές αυτές δεν θα πρέπει να προστεθούν στο κεφάλαιο, αλλά ότι θα πρέπει να αυξήσουν τα προς διάθεση κέρδη.

Το Διανεμήσιμο Κέρδος

Πέραν της ανωτέρω προϋπόθεσης (:το ύψος της εταιρικής περιουσίας να υπερβαίνει το άθροισμα των ιδίων κεφαλαίων προσαυξημένων με τα πραοαναφερθέντα κονδύλια), ο νομοθέτης θέτει περιορισμό και ως προς το ποσό που είναι δυνατό να διανεμηθεί στους μετόχους. Τα δεδομένα λαμβάνονται από την κατάσταση αποτελεσμάτων.

Πρώτον για να είναι δυνατή η διανομή θα πρέπει η καθαρή θέση της εταιρείας (ίδια κεφάλαια) να υπερβαίνει το ποσό του μετοχικού κεφαλαίου προσαυξημένου με τα κονδύλια του άρθρου 159 (υπέρ το άρτιο, διαφορές εύλογης αξίας, αποθεματικά). Εφόσον πληρούται η συγκεκριμένη προϋπόθεση, αφαιρείται από το ποσό των ιδίων κεφαλαίων το άθροισμα του μετοχικού κεφαλαίου και των ανωτέρω κονδυλίων. Η διαφορά που προκύπτει αποτελεί το ανώτατο όριο, το οποίο αποτελεί το ποσό που δύναται να διανεμηθεί στους μετόχους.

Κρίσιμος Χρόνος Υπολογισμού

Κρίσιμος χρόνος για τον υπολογισμό των λογιστικών δεδομένων αποτελεί η ημερομηνία ισολογισμού, δηλαδή η ημερομηνία λήξης της περιόδου. Επομένως, λογιστικές μεταβολές που έλαβαν χώρα στα οικονομικά στοιχεία της εταιρείας σε χρόνο μεταγενέστερο της ημερομηνίας ισολογισμού, δεν θα ληφθούν υπόψη για την εξεύρεση των κερδών της συγκεκριμένης χρήσης.

 

Η προστασία των εταιρικών δανειστών, ιδίως όμως η προστασία της ίδιας της ΑΕ επιβάλλει συγκεκριμένους, αυστηρούς, κανόνες και προϋποθέσεις όσον αφορά τα ποσά που είναι δυνατό να διανεμηθούν στους μετόχους. Τι συνιστά, όμως, διανομή; Περί αυτής σε επόμενη αρθρογραφία μας.

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

Ενώσεις Μετόχων

 (άρ. 144 ν. 4548/2018)

Οι μέτοχοι της ΑΕ είναι εκείνοι από τους οποίους απορρέει κάθε εξουσία που ασκείται στο όνομα τους ή/και στο όνομα της ίδιας της ΑΕ. Λογικό, επομένως, σειρά διατάξεων του νόμου εκείνους να αφορούν ή δικαιώματα εκείνων να επιχειρούν να προστατεύσουν. Τα δικαιώματά τους, όμως, προϋποθέτουν κάποια, ελάχιστα, ποσοστά συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο, που όλοι οι μέτοχοι δεν διαθέτουν. Κι αν τα διαθέτουν, δεν είναι βέβαιο ότι θα διαθέσουν τους αναγκαίους για την άσκησή τους οικονομικούς πόρους (ενίοτε) και χρόνο (:πάντοτε). Τη λύση έρχεται να δώσει ο «νεαρός» θεσμός των Ενώσεων Μετόχων, περί του οποίου το παρόν.

Δικαιολογητική Βάση Πρόβλεψης Της Ένωσης Μετόχων

Συχνά συναντούμε το φαινόμενο, ιδίως στις πολυμετοχικές (εισηγμένες ή μη) ΑΕ, να μην δραστηριοποιούνται αρκετά (κάποιες φορές καθόλου) οι μικρομέτοχοι. Κι όχι σπάνια, συνειδητά να απέχουν από τα εταιρικά δρώμενα. Η αδράνεια αυτή συχνά οφείλεται στην έλλειψη γνώσης και πόρων των μικρομετόχων να προσαρμοστούν στις απαιτητικές προϋποθέσεις του νόμου για την άσκηση των μετοχικών τους δικαιωμάτων. Στην αναντιστοιχία, επίσης, στη σχέση κόστους/οφέλους.

Η απουσία κάποιων μετόχων από τα εταιρικά δρώμενα (ή/και η σχετική άγνοιά τους) διευρύνει την εξουσία εκείνων που ενεργά συμμετέχουν˙ αντίστοιχα εκείνων που διοικούν την ΑΕ. Διευρύνεται, επομένως, το ενδεχόμενο αυθαιρεσιών˙ όχι, προφανώς, προς όφελος της ΑΕ.

Η εν λόγω προβληματική εκτείνεται και εκτός εθνικών συνόρων. Σε ενωσιακό επίπεδο υφίσταται σχετική Οδηγία (Οδ.2017/828/ΕΕ, η οποία τροποποίησε την Οδ.2007/36/ΕΚ), η οποία αναγνωρίζει δικαιώματα των μετόχων των εισηγμένων ΑΕ προσβλέποντας στην περισσότερο ενεργή συμμετοχής τους.

Η άσκηση των δικαιωμάτων των μετόχων δεν μπορεί να είναι υποχρεωτική από τον νόμο. Η υποβοήθησή της άσκησής τους, όμως, μπορεί να αποτελεί μέλημά του. Η Ένωση Μετόχων αποτελεί έναν θεσμό, στόχος του οποίου αποτελεί, ακριβώς, η στήριξη των μετόχων (κατά βάση: των μικρομετόχων) στην άσκηση των εν λόγω δικαιωμάτων τους. Στην ελληνική έννομη τάξη καθιερώθηκε πολύ πρόσφατα (:2018) αλλά δεν πρόκειται για θεσμό άγνωστο στην αλλοδαπή. Είχαν προηγηθεί η Γαλλία και η Γερμανία, η πρώτη εμφάνισή του, όμως, συντελέστηκε σε χώρες του αγγλοσαξωνικού δικαίου.

Υποβοηθάται, λοιπόν-μέσω του συγκεκριμένου θεσμού, η άσκηση των δικαιωμάτων των (μικρο)μετόχων, όταν στερούνται των αναγκαίων πόρων ή ποσοστών στο μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ. Να σημειωθεί, βέβαια, πως ακόμα και πριν την πρόβλεψη του εν λόγω θεσμού δεν ήταν απαγορευμένος ο συνασπισμός μετόχων για την από κοινού άσκηση των δικαιωμάτων τους: Οι ενδιαφερόμενοι θα μπορούσαν να συνασπιστούν (και πράγματι συνασπίζονταν) σε ήδη προβλεπόμενες μορφές ενώσεων (όπως αυτές των επαγγελματικών σωματείων) είτε με εξωεταιρικές συμφωνίες. Δεν αποδείχθηκαν, ωστόσο, επαρκείς.

Αντικείμενο Του Δικαιώματος

Ο νόμος (αρ. 144) προβλέπει (και ρυθμίζει) τη δυνατότητα των μετόχων να συστήσουν μια  ένωση με αντικείμενο την άσκηση δικαιωμάτων μειοψηφίας της ΑΕ.

Εκείνοι που θα συμμετάσχουν στην σύσταση της ένωσης πρέπει να έχουν τη μετοχική ιδιότητα˙ όχι, κατ’ ανάγκην, της ίδιας ΑΕ. Σε μια Ένωση Μετόχων μπορούν να συμμετέχουν μέτοχοι περισσοτέρων ΑΕ. Η ιδιότητα του μέλους μιας ένωσης δεν στερεί το δικαίωμα στο φορέα της να συμμετάσχει και σε άλλη, αντίστοιχης φύσης, ένωση-μολονότι θα ετίθεντο θέματα σύγκρουσης συμφερόντων. Φυσικά και, στο πλαίσιο αυτό, θα πρέπει να ληφθούν καταστατικές πρόνοιες για την πρόληψη δυνητικών προβλημάτων.

Οι ενώσεις μετόχων στοχεύουν, κατά βάση, στην άσκηση δικαιωμάτων μειοψηφίας, στην οποία δεν θα ήταν δυνατό να προβεί το κάθε μέλος της, χωριστά, ελλείψει (ενδεχομένως) της συγκέντρωσης του ελάχιστου εκπροσωπούμενου μετοχικού κεφαλαίου. Η ένωση θα είναι το ασκών το δικαίωμα πρόσωπο (ως μη δικαιούχος διάδικος) στο όνομα της μεν αλλά για λογαριασμό των μελών-μετόχων της.

Η ένωση ασκεί, κατά τα προαναφερθέντα, τα πάσης φύσεως δικαιώματα μειοψηφίας που προβλέπονται στον ν. 4548/2018. Ενδεικτικά: δικαίωμα σε έκτακτο έλεγχο (άρ. 141 και 143), δικαίωμα εναντίωσης στη λήψη απόφασης χωρίς συνεδρίαση (άρ.135 παρ.4), δικαίωμα σύγκλησης ΓΣ για την παροχή άδειας κατάρτισης συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος (άρ.100 παρ.3 κλπ). Μη καταγράφοντας αναλυτικά ο νομοθέτης τα δικαιώματα, τα οποία δικαιούται να ασκεί η ένωση, αφήνει περιθώριο για συμπερίληψη σε αυτά και όσων μπορεί να προβλεφθούν στο μέλλον.

Διευκρινίζεται, πάντως, ότι στα εν λόγω δικαιώματα δεν συμπεριλαμβάνονται τα ατομικά δικαιώματα, τα οποία κάθε μέτοχος ασκεί αποκλειστικά στη βάση της μετοχικής του ιδιότητας-χωρίς να απαιτείται η συγκέντρωση ενός ελάχιστου ποσοστού μετοχικού κεφαλαίου.

Μέλη της Ένωσης Μετόχων μπορεί να είναι φυσικά αλλά και, ελλείψει νομοθετικής απαγόρευσης, νομικά πρόσωπα.

Νομική Μορφή Ένωσης Μετόχων

Η Ένωση Μετόχων έχει τη μορφή σωματείου (αρ. 144). Η ίδρυση και λειτουργία της ένωσης εδράζεται στη συγκεκριμένη διάταξη, στις διατάξεις του ΑΚ που διέπουν τα σωματεία αλλά και σ’ εκείνες του καταστατικού της-ως σωματείου. Το κείμενο του καταστατικού θα έχει ως ελάχιστο περιεχόμενο τα ζητήματα της άσκησης των δικαιωμάτων, ιδίως της τυχόν προηγούμενης διαβούλευσης των μελών της ένωσης, της παροχής πληροφοριών, της ενδεχόμενης ανάγκης προηγούμενης ειδικότερης εντολής από μέρους των μελών της-μετόχων ή ανάκλησης της τελευταίας. Η Ένωση Μετόχων μπορεί, κατά τα λοιπά, να λειτουργήσει ευέλικτα-με τον τρόπο που θα επιλέξουν τα μέλη της, δίχως να απαιτείται η ρύθμιση περαιτέρω θεμάτων.

Μετά την τροποποίηση της διάταξης του άρ.144 με τον νόμο 5019/2023 δεν προβλέπεται πλέον η εγγραφή της Ένωσης Μετόχων στο Μητρώο Ενώσεων Καταναλωτών (άρ.10 ν.2251/1994). Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του τροποποιητικού αυτού νόμου, ο νομοθέτης έκρινε ότι πρέπει η εν λόγω πρόβλεψη να καταργηθεί, καθώς οι ενώσεις μετόχων ΑΕ δεν συσχετίζονται με τις ενώσεις καταναλωτών, με αποτέλεσμα να μην υφίσταται δικαιολογητική βάση για την καταγραφή τους στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών.

Επίσης, με το ίδιο νομοθέτημα καταργήθηκε και η πρόβλεψη για έκδοση προεδρικού διατάγματος για τον τρόπο λειτουργίας της Ένωσης.

Σκοπός Της Ένωσης Μετόχων

Σκοπός της Ένωσης Μετόχων μπορεί να είναι πέραν της άσκησης των δικαιωμάτων τους και η πληροφόρηση γύρω από αυτά. Επίσης, η επίτευξη συντονισμού και συνεννόησης μεταξύ επενδυτών και μετόχων. Στο πλαίσιο αυτό είναι δυνατό να παρέχει η Ένωση Μετόχων, και μέσω διαδικτύου, πληροφορίες αναφορικά με τα δικαιώματα που έχουν οι μέτοχοι και οι επενδυτές στις ΑΕ για τις οποίες συστάθηκε. Επίσης, να παρέχει δυνατότητα επώνυμης συνεννόησης ανάμεσά τους για την άσκηση των δικαιωμάτων ενόψει ΓΣ.

Σε κάθε περίπτωση: Ο σκοπός της ένωσης προβλέπεται στο καταστατικό της. Περιορίζεται ή διευρύνεται κατά τη βούληση των μελών της.

Η Άσκηση Των Δικαιωμάτων

Όπως ήδη αναφέρθηκε, η Ένωση Μετόχων ασκεί τα δικαιώματα μειοψηφίας στο όνομά της αλλά για λογαριασμό των μελών της. Η άσκηση των δικαιωμάτων απαιτεί προηγούμενη ενημέρωση προς την ΑΕ, της οποίας οι μέτοχοι τυγχάνουν μέλη της, σχετικά με τη σύστασή της, το καταστατικό της, τα ονόματα των μετόχων-μελών της για λογαριασμό των οποίων ασκείται το δικαίωμα.

Ενώσεις Μετόχων Και Μετοχικός Ακτιβισμός

Οι Ενώσεις Μετόχων έχουν σχετισθεί με την έννοια του μετοχικού ακτιβισμού.
Η έννοια του μετοχικού ακτιβισμού συμπεριλαμβάνει τη δράση των μετόχων (εισηγμένων, κατά κύριο λόγο) ΑΕ, η οποία προσανατολίζεται στην ενεργό συμμετοχή των μικρομετόχων ασκώντας (κατά βάση) τα δικαιώματα που τους παρέχει ο νόμος. Στόχος τους να διαδραματίσουν σημαντικό ρόλο στην πορεία της ΑΕ και να ελέγξουν τον τρόπο διαχείρισης των εταιρικών ζητημάτων. Εντοπίζεται, λοιπόν, στενή σύνδεση του σκοπού των ενώσεων μετόχων με τον μετοχικό ακτιβισμό.

 

Ο θεσμός της Ένωσης Μετόχων είναι μεν νέος, παλαιόθεν, όμως, τον έχουμε συναντήσει στο ελληνικό επιχειρηματικό γίγνεσθαι (ιδίως στον χώρο των εισηγμένων ΑΕ): Τα αρνητικά παραδείγματα υπερτερούν, καθώς προετάσσετο η προάσπιση και ενίσχυση των συμφερόντων των εμπλεκομένων φυσικών προσώπων και όχι των αντίστοιχων των ΑΕ για τις οποία συνεστήθησαν. Ευελπιστούμε ότι ο εν λόγω θεσμός θα υπηρετεί, στο εξής, τις ΑΕ και μόνον.-

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).

 

 

 

Διενέργεια Έκτακτου Ελέγχου

(άρ. 143 ν. 4548/2018)

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με το δικαίωμα της μικρής μειοψηφίας και Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς για υποβολή αίτησης έκτακτου ελέγχου. Επίσης, με το αντίστοιχο δικαίωμα της μεγάλης μειοψηφίας. Στο παρόν θα ασχοληθούμε με τη διενέργεια του Έκτακτου Ελέγχου. Για τα πρόσωπα των ελεγκτών, τον διορισμό, την αμοιβή, το έργο και τις αρμοδιότητές τους. Επίσης για το περιεχόμενο, αυτό καθευατό, του έκτακτου ελέγχου.

Ρυθμιστικό πλαίσιο

Ο νομοθέτης επέλεξε να ρυθμίσει τα βασικά διαδικαστικά ζητήματα του έκτακτου ελέγχου. Εφαρμόζονται, κατά τα λοιπά-αναλογικά, οι διατάξεις για τον τακτικό έλεγχο.

Διορισμός ελεγκτών

Αρμόδια πρόσωπα για τη διενέργεια του έκτακτου ελέγχου είναι οι ελεγκτές εκείνοι, οι οποίοι θα διοριστούν από το αρμόδιο δικαστήριο-σε περίπτωση αποδοχής της σχετικής αίτησης.

Η διάταξη προβλέπει ότι η ανάθεση του εν λόγω έργου γίνεται σε τουλάχιστον έναν «ορκωτό ελεγκτή λογιστή» ή σε «ελεγκτική εταιρεία». Ο νόμος 4449/2017 προσδιορίζει ποιο πρόσωπο είναι «Ορκωτός Ελεγκτής Λογιστής»: το φυσικό, εκείνο, πρόσωπο που έχει λάβει άδεια, σύμφωνα με τον νόμο, να διενεργεί υποχρεωτικούς ελέγχους. Κι αντίστοιχα για την «Ελεγκτική εταιρεία»: το νομικό πρόσωπο ή οποιαδήποτε άλλη οντότητα, ανεξαρτήτως νομικής μορφής, που έχει λάβει άδεια, να διενεργεί υποχρεωτικούς ελέγχους ή έχει λάβει άδεια από άλλο κράτος μέλος, σύμφωνα με την Οδηγία 2006/43/ ΕΚ, να διενεργεί υποχρεωτικούς ελέγχους.

Το δικαστήριο, επιπλέον, έχει την ευχέρεια να διορίζει αντί των ανωτέρω (φυσικών και νομικών προσώπων/οντοτήτων) ως ελεγκτές κατόχους άδειας Λογιστή Φοροτεχνικού Α΄ τάξης του ν. 2515/1997, οι οποίοι είναι μέλη του Οικονομικού Επιμελητηρίου. Επισημαίνεται ότι η ευχέρεια αυτή του δικαστηρίου υφίσταται κατ’ εξαίρεση. Η ανάθεση θα πρέπει να λάβει χώρα σε ορκωτούς ελεγκτές όταν, λόγω της πολυπλοκότητας, του μεγέθους της εταιρείας ή/και τις ειδικές περιστάσεις υπό τις οποίες θα διενεργηθεί ο έλεγχος, απαιτείται ένα αυστηρότερο πλαίσιο στη διαδικασία ελέγχου.

Στον κύκλο, τέλος, των προσώπων στα οποία μπορεί να ανατεθεί ο έλεγχος νομιμότητας και χρηστότητας της διοίκησης, ο οποίος απαιτεί ειδικότερες γνώσεις,  συμπεριλαμβάνονται και πρόσωπα, τα οποία τις διαθέτουν και κρίνεται αναγκαία η συνδρομή τους.

Οι ελεγκτές είναι δυνατό να αντικατασταθούν με απόφαση του δικαστηρίου που τους διόρισε ύστερα από αίτημα εκείνων που ζήτησαν τον έλεγχο. Η αντικατάσταση μπορεί να προκύψει σε περίπτωση αδράνειας ή ανικανότητας εκείνου που διορίσθηκε ή, τέλος, σε περίπτωση παραιτήσεώς του.

Οι αποφάσεις διορισμού και αντικατάστασης των ελεγκτών υπόκεινται σε ένδικα μέσα.

Αμοιβή Ελεγκτών

Η αμοιβή των ελεγκτών ορίζεται στην απόφαση με την οποία ανατίθενται τα καθήκοντα του ελεγκτή. Η αμοιβή πρέπει να καταβληθεί με την περάτωση του έργου του ελεγκτή.

Το δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψιν τις όποιες ειδικές περιστάσεις, θα κρίνει αν θα επιρρίψει το βάρος καταβολής της αμοιβής στην εταιρεία ή στον αιτούντα. Επίσης, μπορεί να αποφασίσει μεν ότι θα βαρύνει τον αιτούντα μέτοχο η καταβολή της αμοιβής του ελεγκτή αλλά να του αναγνωρίζει το δικαίωμα να την αναζητήσει από την εταιρεία. Βασικό κριτήριο για το δικαστήριο αποτελεί, εύλογα, η διασφάλιση της καταβολής της αμοιβής του ελεγκτή. Αν κρίνει ότι λόγω της οικονομικής θέσης στην οποία έχει περιέλθει ή επίκειται να περιέλθει η εταιρεία, η τελευταία δε θα είναι σε θέση να την καταβάλει, θα βαρύνει τον αιτούντα. Αποτρέπεται, με τον τρόπο αυτό, η παρελκυστική άσκηση του δικαιώματος ελέγχου.

Το ποσό που θα ορίσει το δικαστήριο ως αμοιβή μπορεί να αναθεωρηθεί. Η εν λόγω αναθεώρηση είναι δυνατό να προκύψει, όταν μετά την ολοκλήρωση του ελέγχου διαπιστώνεται ότι το έργο των ελεγκτών ήταν σημαντικά μικρότερης ή μεγαλύτερης έκτασης από ό,τι είχε υπολογιστεί. Η αμοιβή αναθεωρείται ύστερα από αίτηση του ελεγκτή ή εκείνου που  βαρύνεται με την καταβολή της.

Τα δικαιώματα, υποχρεώσεις και καθήκοντα των Ελεγκτών

Όπως ήδη αναφέρθηκε, ανάμεσα στα πρόσωπα στα οποία μπορεί να ανατεθεί ο έλεγχος εντάσσονται και οι ορκωτοί ελεγκτές λογιστές. Τα εν λόγω πρόσωπα υπάγονται στις ρυθμίσεις του νόμου 4449/2017 και βαρύνονται με τις εκεί αναφερόμενες υποχρεώσεις και καθήκοντα. Πέραν από τα ανωτέρω οι ελεγκτές κάθε κατηγορίας (τόσο οι ορκωτοί ελεγκτές όσο και οι λογιστές Α΄ τάξης) διαθέτουν το δικαίωμα ενημέρωσης και την υποχρέωση εχεμύθειας  που έχει ο τακτικός ελεγκτής. Γι’ αυτό και πρέπει να τους παρέχεται απρόσκοπτη πρόσβαση στα βιβλία και στοιχεία που είναι απαραίτητα για την εκπλήρωση του έργου τους. Η ίδια η απόφαση του δικαστηρίου μπορεί να προβλέπει ειδικότερα δικαιώματα και υποχρεώσεις τους.

Η παραβίαση του καθήκοντος εχεμύθειας αλλά και η παρακώλυση του έργου των ελεγκτών ή μη παροχή των αναγκαίων για τον έλεγχο πληροφοριών, επισύρει ποινικές κυρώσεις (άρ. 178 και 179 αντίστοιχα).

Περάτωση Του Ελέγχου

Η δικαστική απόφαση μπορεί να ορίσει και την προθεσμία εντός της οποίας οφείλουν οι ελεγκτές να περατώσουν το έργο τους. Σε κάθε περίπτωση, αν δεν έχει οριστεί σχετικό χρονικό περιθώριο, οφείλουν να ολοκληρώσουν τον έλεγχο χωρίς υπαίτια καθυστέρηση.

Στην περίπτωση που οι ελεγκτές δεν καταφέρουν να τηρήσουν την προβλεπόμενη προθεσμία, εφόσον κρίνεται και αποδεικνύεται ότι οι εργασίες του ελέγχου ήταν μεγαλύτερης έκτασης από ότι είχε, αρχικά, υπολογιστεί, το δικαστήριο μπορεί να παρατείνει την προθεσμία διενέργειάς του.

Την ολοκλήρωση των εργασιών ακολουθεί η σύνταξη και υποβολή της έκθεσης έκτακτου ελέγχου. Στα πρόσωπα, στα οποία υποβάλλεται η εν λόγω έκθεση, συγκαταλέγεται η ίδια η εταιρεία αλλά και οι αιτούντες (ακόμη και στην περίπτωση που δε διαθέτουν πλέον τη μετοχική ιδιότητα). Το Διοικητικό Συμβούλιο οφείλει να ενημερώσει τους μετόχους της ΑΕ στην πρώτη, επόμενη, Γενική της Συνέλευση.

Στην περίπτωση που η ελεγχόμενη εταιρεία είναι εισηγμένη, η έκθεση υποβάλλεται και στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς-ακόμη και αν δεν είχε αιτηθεί αυτή τον έλεγχο.

Στην περίπτωση, τέλος, που διαπιστωθεί τέλεση αξιόποινων πράξεων, η έκθεση υποβάλλεται και στην αρμόδια εισαγγελική Αρχή.

Το περιεχόμενο του Έκτακτου Ελέγχου

Ο έλεγχος νομιμότητας, ο οποίος διατάσσεται από το δικαστήριο, αφορά την πιθανολογούμενη πράξη ή παράλειψη, η οποία αναφέρεται στην αίτηση των μετόχων. Κατά την κρατούσα θέση στη νομολογία, τα αρμόδια δικαστήρια διατάζουν τη διενέργεια ελέγχου νομιμότητας και σκοπιμότητας της διαχείρισης της εταιρείας κατά τρόπο γενικό, χωρίς να εξειδικεύουν το αντικείμενο του ελέγχου (1484/2019 ΑΠ, ΤΝΠ Qualex). Ωστόσο, το γράμμα και ο σκοπός του νόμου, σύμφωνα με τη θεωρία, θέτουν συγκεκριμένες προϋποθέσεις για την πλήρωση των οποίων απαιτείται περιορισμός του εύρους του ελέγχου που διατάσσεται. Στην περίπτωση που, ειδικότερα, ο νομοθέτης απαιτεί συγκεκριμένους λόγους για τους οποίους θα αιτηθεί έλεγχο το δικαιούμενο πρόσωπο, ο έλεγχος πρέπει να περιορίζεται στις συγκεκριμένες πράξεις και όχι γενικά και αφηρημένα σε κάθε πτυχή της διοίκησης της εταιρείας (ΜονΠρωτ Ρόδου 31/2018, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

 

Ο έκτακτος έλεγχος της ΑΕ που προβλέπεται στον νόμο διενεργείται από συγκεκριμένα πρόσωπα και διέπεται, επίσης, από συγκεκριμένους κανόνες. Αντίστοιχοι, βέβαια, είναι και οι κανόνες που διέπουν την αμοιβή, το έργο και τις αρμοδιότητες των ελεγκτών. Και, καθώς, συγκεκριμένες είναι οι αιτίες και αιτιάσεις που κατατείνουν στη διενέργεια των ελέγχων τους, συγκεκριμένο και περιορισμένο θα πρέπει να είναι και το εύρος του: για τη διασφάλιση των συμφερόντων της ίδιας της ΑΕ.-

 

Σταύρος Κουμεντάκης

Managing Partner

Koumentakis and Associates Law Firm

 

 

Σημ.: Το παρόν άρθρο αποτελεί τμήμα ευρύτερης ενότητας αρθρογραφίας της Δικηγορικής μας Εταιρείας για τις ΑΕ. Στην ενότητα αυτή επιχειρούμε την ανάλυση, άρθρο προς άρθρο-με business view, πάντα, προσέγγιση, του νόμου για τις ΑΕ (:4548/2018).