Κατηγορία: Άρθρα

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας προσεγγίσαμε το περιεχόμενο και την αξία του επιχειρηματικού απορρήτου. Διαπιστώσαμε και επιβεβαιώσαμε την αξία των εμπιστευτικών πληροφοριών-εκείνων, δηλ., που εμπίπτουν στο επιχειρηματικό απόρρητο. Διαπιστώσαμε και επιβεβαιώσαμε, επίσης, το ανταγωνιστικό πλεονέκτημα, που διατηρεί η επιχείρηση εξαιτίας των συγκεκριμένων πληροφοριών. Μας δόθηκε, επίσης, η δυνατότητα να προσεγγίσουμε την, εκ του λόγου αυτού, πολυεπίπεδη νομοθετική (αστική και ποινική) προστασία του επιχειρηματικού απορρήτου. Μια προστασία που, ειδικά για τους εργαζόμενους, εν μέρει καλύπτεται και από την υποχρέωση εχεμύθειας-στο πλαίσιο των παρεπόμενων υποχρεώσεών τους. Η σύμβαση εμπιστευτικότητας (:NDA) έρχεται καταφανώς να ενισχύσει, σε κάθε περίπτωση, την προστασία του επιχειρηματικού απορρήτου.

 

Η διεύρυνση της προστασίας του επιχειρηματικού απορρήτου

Η προστασία που παρέχει ο νομοθέτης στο επιχειρηματικό απόρρητο είναι, όπως και ανωτέρω αναφέρθηκε, πολυεπίπεδη. Αποδεικνύεται όμως, όχι σπάνια,  ανεπαρκής και περιορισμένη. Αδίρητη, κατά τούτο, παρουσιάζεται η ανάγκη της περαιτέρω εξειδίκευσης των εμπιστευτικών πληροφοριών. Επίσης, η διεύρυνση της προστασίας εκείνων και του επιχειρηματικού απορρήτου εν γένει.

Τούτο δεν μπορεί να επιτευχθεί παρά μόνον μέσω των συμβάσεων εμπιστευτικότητας. Οι εν λόγω συμβάσεις έχουν γίνει ευρύτερα γνωστές, σε παγκόσμιο επίπεδο-ήδη και στη χώρα μας, με τη συντομογραφία NDA (:Non Disclosure Agreement). Αποσκοπούν, ακριβώς, στην ευρύτερη προστασία των εμπιστευτικών πληροφοριών, που μεταξύ άλλων, αποκαλύπτονται στο πλαίσιο εμπορικών συναλλαγών, συμβάσεων, συνεργασιών ή/και, συνηθέστατα, συμβάσεων εργασίας.

 

Νομοθετικό Έρεισμα

Η σύμβαση εμπιστευτικότητας δεν συνιστά επώνυμη σύμβαση, δεν  ρυθμίζονται, δηλ., οι επιμέρους παράμετροί της από συγκεκριμένη νομοθετική διάταξη. Ήδη όμως, από μακρού χρόνου, γίνεται αποδεκτή από τη νομολογία η εγκυρότητα της σύναψής της αλλά και η, εξ αυτής, παραγωγής εννόμων αποτελεσμάτων και συνεπειών (ενδ.: 1370/2019 ΑΠ 1369/2919 ΑΠ, 14322/2019 ΠΠρωτΘεσσ, 1219/2017 ΑΠ, 5110/2011 ΠΠρωτΑθ).

Η σύμβαση εμπιστευτικότητας είναι αποδεκτή στο πλαίσιο της ελευθερίας των συμβάσεων.

Να θυμίσουμε εδώ πως η ελευθερία των συμβάσεων αναλύεται σε ελευθερία σύναψης ή μη κάποιας σύμβασης, επιλογής του αντισυμβαλλομένου και καθορισμού του περιεχομένου της. Έχει έρεισμα συνταγματικό, καθώς κατοχυρώνεται ως ατομικό δικαίωμα στο άρθρο 5 §1 Σ (4/1998 ΟλΑΠ). Έρεισμα έχει, επίσης, στη διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ-ως έκφραση της, συνταγματικώς κατοχυρωμένης, οικονομικής ελευθερίας.

 

Ορισμός και πλαίσιο

Ποιες είναι όμως οι συμβάσεις εμπιστευτικότητας (ή, κατ΄ άλλους, συμφωνητικά εχεμύθειας); Ενιαία αποδεκτός ορισμός δεν φαίνεται να υφίσταται.

Θα μπορούσαμε να προσδιορίσουμε το σύμφωνο εμπιστευτικότητας, ως τη μονομερή εκείνη δήλωση (ή συμφωνία) για τη μη διάθεση συγκεκριμένων εμπιστευτικών πληροφοριών, σε οποιονδήποτε τρίτο και για οποιονδήποτε λόγο-διαφορετικούς από τους συμφωνημένους.

Εκείνος που αναλαμβάνει την υποχρέωση εμπιστευτικότητας, αναλαμβάνει  και περαιτέρω, ειδικότερες, υποχρεώσεις. Ενδεικτικά: να μην αποκαλύψει, αναπαράγει ή χρησιμοποιήσει προς ίδιο όφελος (ή προς όφελος τρίτου) εμπιστευτικές πληροφορίες, στις οποίες αποκτά πρόσβαση εξαιτίας της συνεργασίας με τον αντισυμβαλλόμενό του. Περαιτέρω, να λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα, προκειμένου να διαφυλάσσεται ο απόρρητος χαρακτήρας των συγκεκριμένων πληροφοριών.

Η ανάληψη υποχρέωσης μονομερούς ή αμοιβαίας εμπιστευτικότητας εξαρτάται από το αν η αποκάλυψη εμπιστευτικών πληροφοριών είναι, αντίστοιχα, μονομερής ή αμοιβαία.  Μονομερής αποκάλυψη λαμβάνει χώρα σε περίπτωση, λ.χ., εξαγοράς επιχείρησης στο πλαίσιο due diligence ή στο πλαίσιο της σύμβασης εργασίας. Αμοιβαία αποκάλυψη λαμβάνει χώρα, ενδεικτικά, σε περίπτωση συγχώνευσης εταιρειών και στο πλαίσιο της διενέργειας ενός, αμοιβαίου στην περίπτωση αυτή, due diligence.

Η συμφωνία περί εμπιστευτικότητας είναι δυνατόν να έχει τη μορφή αυτοτελούς σύμβασης. Είναι, ωστόσο, δυνατό να εμπεριέχεται ως σχετική ρήτρα ή ενότητα στην κύρια σύμβαση συνεργασίας μεταξύ των μερών.

Η σύμβαση εμπιστευτικότητας συνάπτεται, κατά κανόνα, στο στάδιο των διαπραγματεύσεων (ενδ.: 1370/2019 ΑΠ, 1219/2017 ΑΠ, 5110/2011 ΠΠρωτΑθ) ή ταυτόχρονα με την κύρια σύμβαση.

 

Προδιατυπωμένοι όροι ή tailor made συμβάσεις;

Καθώς δεν υφίσταται, σύμφωνα και με όσα ήδη αναφέρθηκαν, συγκεκριμένη νομοθετική ρύθμιση για τις συμβάσεις εμπιστευτικότητας, είναι λογικό να μην προκύπτει από το νόμο κάποιο ελάχιστο περιεχόμενό τους.

Είναι γνωστό πως ευρύτατα «κυκλοφορούν» υποδείγματα συμβάσεων εμπιστευτικότητας με ταυτόσημες, σε σημαντικό βαθμό, διατυπώσεις. Ακόμα και ελεύθερα διαθέσιμα στο διαδίκτυο. Βλέπουμε μάλιστα αυτά τα λίγο-πολύ ίδια, κατά το περιεχόμενο, υποδείγματα να χρησιμοποιούνται «δια πάσαν νόσον…». Είναι άραγε ασφαλής η χρήση τους;

Εκείνος που επιλέγει να αξιώσει τη σύναψη μιας σύμβασης εμπιστευτικότητας προσβλέπει στην αξία εκείνης και στην προστασία του ίδιου και της επιχείρησής του.

Είναι (περισσότερο από) προφανές, όμως, πως προδιατυπωμένοι όροι ή, ακόμη περισσότερο, προδιατυπωμένες συμβάσεις εμπιστευτικότητας δεν είναι δυνατό να παράσχουν τη βέλτιστη δυνατή αλλά ούτε και την ελάχιστη ανεκτή προστασία. Συστήνεται, αντίθετα, (όπως, εξάλλου, και σε κάθε περίπτωση σύνταξης σύμβασης) «tailor made» σύμβαση, η οποία θα ανταποκρίνεται στις συγκεκριμένες, ακριβώς, ανάγκες των εκάστοτε εμπλεκόμενων φυσικών και νομικών προσώπων.

 

Το Περιεχόμενο Της Σύμβασης Εμπιστευτικότητας

Ανεξάρτητα από τις, τυχόν, ειδικότερες ρυθμίσεις, ορισμένοι όροι δεν είναι δυνατό να λείπουν από τη σύμβαση εμπιστευτικότητας. Ενδεικτικά:

(α) Οι κατηγορίες των εμπιστευτικών πληροφοριών

Στη σύμβαση εμπιστευτικότητας πρέπει να προσδιορίζονται ρητά, και όσο το δυνατόν πληρέστερα, οι συγκεκριμένες εμπιστευτικές πληροφορίες (ή οι κατηγορίες τους), οι οποίες αποκαλύπτονται (ή ενδέχεται να αποκαλυφθούν) στο πλαίσιο των διαπραγματεύσεων ή/και της εκτέλεσης της κύριας σύμβασης (λ.χ. εμπορικής συνεργασίας) των συμβαλλομένων.

Με τον τρόπο αυτό συγκεκριμενοποιείται η υποχρέωση τήρησης εμπιστευτικότητας-συγκεκριμένων, μάλιστα, πληροφοριών, που βαρύνει τους υπόχρεους.

Σημειώνεται πάντως, πως δεν είναι δυνατό να προσδιορισθούν ως εμπιστευτικές οι πληροφορίες εκείνες, οι  είτε δεν έχουν απόρρητο χαρακτήρα είτε είναι δημόσιες ή ευχερώς προσβάσιμες σε απροσδιόριστο αριθμό προσώπων.

(β) Ο σκοπός

Στη σύμβαση εμπιστευτικότητας είναι αναγκαίο να προσδιορίζεται ο σκοπός για τον οποίο ο δέκτης της εμπιστευτικής πληροφόρησης γίνεται κοινωνός συγκεκριμένων εμπιστευτικών πληροφοριών (που αφορούν τον αντισυμβαλλόμενό του ή τρίτο). Με τον τρόπο αυτό προσδιορίζεται και το πλαίσιο εντός του οποίου δικαιούται να κινηθεί, αποκλειστικά, ο συγκεκριμένος συμβαλλόμενος.

(γ) Οι οφειλόμενες ενέργειες και μέτρα για τη διαφύλαξη της εμπιστευτικότητας

Είναι επίσης σημαντικό να γίνεται αναφορά στις επιτρεπτές (και, αντίστοιχα, μη επιτρεπτές) ενέργειες στις οποίες δικαιούται (ή, αντίστοιχα απαγορεύεται) να προβαίνει ο υπόχρεος της διαφύλαξης της εμπιστευτικότητας-αναφορικά με τις εμπιστευτικές πληροφορίες. Ενδεικτικά: δυνατότητα, ενδεχομένως, κοινοποίησης των εμπιστευτικών πληροφοριών σε τρίτα πρόσωπα και, σε καταφατική περίπτωση, ποια και υπό ποιες προϋποθέσεις. Το πλαίσιο, επίσης, της από μέρους τους δυνητικής τους χρήσης ή ενδεχόμενης αναπαραγωγής. Αντίστοιχα, και όσον αφορά τις απαγορευόμενες ενέργειες (λ.χ. απαγόρευση χρήσης των εμπιστευτικών πληροφοριών προς ίδιο όφελος ή δημοσιοποίησή τους).

Ευκταίο επίσης να προσδιορίζονται, αντίστοιχα, και τα οφειλόμενα να ληφθούν μέτρα, από μέρους του υπόχρεου, για τη διασφάλιση της εμπιστευτικότητας και την προστασία του απορρήτου.

(δ) Η διάρκεια

Μείζονος σημασίας αποδεικνύεται ο προσδιορισμός της διάρκειας ισχύος της σύμβασης εμπιστευτικότητας ή της σχετικής ρήτρας.

Οι διαπραγματεύσεις μεταξύ των συμβαλλομένων είναι δυνατό να μην τελεσφορήσουν. Είναι, αντίστοιχα, δυνατό  να λυθεί, πρόωρα-για οποιαδήποτε αιτία, η συναφθησόμενη, εν τέλει, σύμβαση. Η υποχρέωση τήρησης της εμπιστευτικότητας θα αποσβέννυται, ή όχι, στις περιπτώσεις αυτές; Επιβεβλημένο, κατά τούτο, να συμφωνείται και η διάρκεια της υποχρέωσης εμπιστευτικότητας, η οποία μπορεί να εκτείνεται και πέραν των συγκεκριμένων χρονικών ορίων.

(ε) Το εφαρμοστέο δίκαιο και η αρμοδιότητα των δικαστηρίων

Σημαντικός όρος στη σύμβαση εμπιστευτικότητας αποτελεί, επίσης, αυτός του εφαρμοστέου δικαίου και της αρμοδιότητας των δικαστηρίων. Και τούτο γιατί όταν οι συμβαλλόμενοι δραστηριοποιούνται και εδρεύουν στην ίδια πόλη, τα πράγματα είναι απλά. Τι θα συμβεί όμως όταν ελληνική εταιρεία συμβληθεί με εταιρεία που εδρεύει στη Μεγ. Βρετανία ή τις ΗΠΑ; Στα δικαστήρια εκείνων, άραγε, θα αναζητήσει την αποκατάσταση της ζημίας την οποία, ενδεχομένως, υπέστη; Σ’ αυτές και σε αντίστοιχες περιπτώσεις κρίνεται μείζονος σημασίας, ο προσδιορισμός του εφαρμοστέου δικαίου και των αρμοδίων δικαστηρίων, σε περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της σύμβασης.

(στ) Οι συνέπειες της (ενδεχόμενης) παράβασης

Ιδιαίτερη σημασία αποκτά, αυτονοήτως, η πρόβλεψη των συνεπειών της ενδεχόμενης παράβασης των υποχρεώσεων που αναλαμβάνονται (όπως οι συνέπειες αυτές ειδικότερα-αμέσως στη συνέχεια  αναλύονται). Αξιοσημείωτο μάλιστα είναι πως στις συνέπειες αυτές, ακριβώς, αποβλέπουν οι συμβαλλόμενοι, όταν αποφασίσουν να συνάψουν τη σύμβαση εμπιστευτικότητας.

 

Επιδιωκόμενη Διασφάλιση˙ Προσδιορισμός Της Ζημίας

Όπως ήδη, και ανωτέρω, αναφέρθηκε, το απόρρητο της επιχείρησης προστατεύεται νομοθετικά. Στη σύναψη συμβάσεων εμπιστευτικότητας προσφεύγουν, ωστόσο, τα μέρη για λόγους βέλτιστης και πληρέστερης προστασίας. Σε κάθε περίπτωση πάντως, οι συγκεκριμένες συμβάσεις συνιστούν μέσο απόδειξης των εκατέρωθεν υποχρεώσεων. Ιδίως γιατί, μέσω αυτών, αποδεικνύεται ποιων εμπιστευτικών πληροφοριών έγιναν κοινωνοί τα μέρη.

Το πρόβλημα όμως γίνεται ιδιαίτερα περίπλοκο όσον αφορά τον προσδιορισμό της ζημίας που υφίσταται ο συμβαλλόμενος εξαιτίας της παράβασης της υποχρέωσης εχεμύθειας. Το θέμα, τότε, αποκτά ιδιαίτερες δυσχέρειες, ιδίως αποδεικτικές. Μέσω της σύμβασης εμπιστευτικότητας, επιδιώκεται η προσπέλαση των δυσχερειών αυτών, καθώς είναι δυνατόν να συμφωνηθεί εκ των προτέρων: (α) συγκεκριμένη μέθοδος υπολογισμού της (πάντοτε δυσαπόδεικτης) ζημίας, (β) συγκεκριμένο ποσό ως κατ’ αποκοπήν αποζημίωση, (γ) συγκεκριμένο ποσό ως ποινική ρήτρα και (δ) συνδυασμός τους.

Συνηθέστερα, από τα παραπάνω, συμφωνείται συγκεκριμένο ποσό ως ποινική ρήτρα-αν και κάποιες φορές αναποτελεσματικά και ατελέσφορα. Το ποσό της τελευταίας συμφωνείται, συχνά, εξαιρετικά υψηλό. Με τον τρόπο αυτό τα μέρη αποσκοπούν (και) στην αποτροπή της παράβασης της σύμβασης εχεμύθειας. Αποσκοπούν, δηλαδή, (και) στην προληπτική λειτουργία της ποινικής ρήτρας.

 

Οι συμβάσεις εμπιστευτικότητας (κι όσο κι αν αγαπάμε τη γλώσσα μας-NDA το συνηθέστερο) χρησιμοποιούνται ολοένα και συχνότερα στις συναλλαγές˙ και στη χώρα μας.

Παρέχουν ικανή, προληπτική ιδίως, προστασία, όσον αφορά τη διασφάλιση του επιχειρηματικού απορρήτου. Και εκ των υστέρων όμως η προστασία που παρέχουν, μόνο ήσσονος σημασίας δεν είναι δυνατό να χαρακτηριστεί.

Δεν αντιμετωπίζονται, εντούτοις, με τη δέουσα σημασία κι ούτε τους προσδίδεται η δέουσα αξία. Συχνά συναντούμε, ταυτόσημα κατά το περιεχόμενο, κείμενα για χρήσεις άσχετες, με όσα τα ίδια είναι δυνατό να διασφαλίσουν.

Καιρός να τους αποδώσουμε τη σημασία και αξία που τους αναλογεί.

Κι είναι δεδομένο πως, με τον τρόπο αυτό, οι συναλλασσόμενοι θα αισθάνονται (και θα είναι) περισσότερο ασφαλείς: η ύπαρξη των συγκεκριμένων συμβάσεων θα λειτουργεί αποτρεπτικά για τους δυνητικούς παραβάτες αλλά και διευκολυντικά για την απόδειξη της ζημίας και την επιβολή των συναφών κυρώσεων.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, την 1η Μαΐου 2022.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας προσεγγίσαμε τα σχετικά με την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ. Εκεί, μας δόθηκε η ευκαιρία να διαπιστώσουμε τη σημασία της αύξησης στη χρηματοδότησή της και, κατ΄ επέκταση, την επίτευξη των καταστατικών της στόχων. Όσο προφανή όμως τα πλεονεκτήματά της άλλο τόσο δεδομένοι και οι συναφείς κίνδυνοι˙ ιδίως όσον αφορά τους παλαιούς μετόχους (ενδεικτικά: από τη διατάραξη των μετοχικών ισορροπιών, τις ανεπιθύμητες αλλαγές στη διοίκηση, ακόμα και την, σε κάποιες ακραίες περιπτώσεις, βίαιη έξοδο των μετόχων μειοψηφίας από την ΑΕ κλπ.). Τους συγκεκριμένους (και όχι μόνον) κινδύνους επιχειρεί να τιθασεύσει (ή, έστω, επαρκώς διαχειριστεί) ο νομοθέτης μέσω του δικαιώματος προτίμησης.

 

Έννοια & Φορείς

Την έννοια του δικαιώματος προτίμησης προσδιορίζει ο ίδιος ο νόμος: «Σε κάθε περίπτωση αύξησης του κεφαλαίου, που δεν γίνεται με εισφορά σε είδος, καθώς και σε περίπτωση έκδοσης ομολογιών με δικαίωμα μετατροπής σε μετοχές, παρέχεται δικαίωμα προτίμησης σε ολόκληρο το νέο κεφάλαιο ή το ομολογιακό δάνειο, υπέρ των μετόχων που υφίστανται κατά το χρόνο της έκδοσης, ανάλογα με τη συμμετοχή τους στο υφιστάμενο κεφάλαιο» (άρθρο 26§1 ν. 4548/18).

Το συγκεκριμένο δικαίωμα δικαιούται να ασκήσει κάθε μέτοχος, που φέρει τη συγκεκριμένη ιδιότητα κατά το χρόνο λήψης της απόφασης για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου. Αποκτά, μέσω αυτού, τη δυνατότητα να του παρασχεθούν νέες μετοχές, που εκδίδονται λόγω της αύξησης (ή έκδοσης των μετατρέψιμων ομολογιών), κατ’ αριθμό ανάλογες με εκείνες που ήδη διαθέτει. Στην περίπτωση που άλλος μεν μέτοχος έχει την ψιλή κυριότητα και άλλος την επικαρπία της μετοχής, το δικαίωμα προτίμησης αναγνωρίζεται στον ψιλό κύριο-με το επιχείρημα ότι δεν συνιστά καρπό ή ωφέλεια του μετοχικού δικαιώματος (ενδ.: 577/2010 ΕφΘεσσ).

Το εν λόγω δικαίωμα γεννάται σε κάθε περίπτωση αύξησης (τακτικής ή έκτακτης) του μετοχικού κεφαλαίου. Ρητά εξαιρείται, ωστόσο, η περίπτωση της αύξησης με εισφορές σε είδος. Η πρόβλεψη μοιάζει εύλογη: οι εισφορές σε είδος αποσκοπούν, κατά βάση, σε περιουσιακά στοιχεία, τα οποία ανήκουν σε συγκεκριμένο, μόνον, πρόσωπο. Προβλέπεται, εντούτοις, πως το καταστατικό μπορεί να επεκτείνει το δικαίωμα προτίμησης και σε περιπτώσεις αύξησης με εισφορές σε είδος (άρθρο 26 §1, εδ. β΄).  

Ένα, ειδικότερο, περιεχόμενο προβλέπεται στο δικαίωμα προτίμησης, στην περίπτωση που η ΑΕ έχει εκδώσει περισσότερες κατηγορίες μετοχών. Κατηγορίες μετοχών, λ.χ., στις οποίες δεν ταυτίζονται τα επιμέρους δικαιώματα ψήφου ή συμμετοχής στα κέρδη ή στη διανομή του προϊόντος της εκκαθάρισης. Είναι δυνατή στην περίπτωση αυτή, υπό την προϋπόθεση σχετικής καταστατικής πρόβλεψης, η αύξηση κεφαλαίου με μετοχές μιας, μόνον, από τις περισσότερες κατηγορίες. Το δικαίωμα προτίμησης παρέχεται, τότε-κατά προτεραιότητα, στους μετόχους της κατηγορίας, στην οποία ανήκουν οι νέες μετοχές. Εφόσον δεν ασκηθεί στο σύνολό του, καλούνται αναλογικά να το ασκήσουν, κατά το εναπομένον, οι μέτοχοι των λοιπών κατηγοριών.

 

Νομική Φύση & Δυνατότητα Μεταβίβασης

Όπως επισημαίνεται στη νομολογία (ενδ. 3403/2006 ΕφΑθ), το δικαίωμα προτίμησης ανήκει στα γενικά μετοχικά δικαιώματα. Σε εκείνα, δηλ., τα δικαιώματα που ανήκουν σε όλους τους μετόχους-κατ` αναλογία της συμμετοχής τους στο εταιρικό κεφάλαιο. Χαρακτηρίζεται ως μικτό μετοχικό δικαίωμα καθώς συγκεντρώνει στοιχεία περιουσιακών και διοικητικών δικαιωμάτων. Η άσκησή του εμπεριέχει δήλωση βούλησης του μετόχου για ανάληψη των νέων μετοχών της ΑΕ, κατ’ αναλογία του ποσοστού συμμετοχής του. Συνιστά, κατ’ ουσίαν, νόμιμο περιορισμό της συμβατικής ελευθερίας της ΑΕ.

Ωστόσο, ως προς το μεταβιβαστό του εν λόγω δικαιώματος ανακύπτουν ορισμένα ζητήματα. Το δικαίωμα προτίμησης, έως ότου αποφασισθεί από το αρμόδιο όργανο η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, «..αποτελεί ένα αφηρημένο λανθάνον δικαίωμα (προκαταρκτικό) του οριστικού δικαιώματος (του συγκεκριμένου οριστικού δικαιώματος προτίμησης)» (ενδ. 3403/2006 ΕφΑθ). Το αφηρημένο αυτό δικαίωμα βρίσκεται, έτσι, σε μια κατάσταση «μετέωρη». Πιο συγκεκριμένα: τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της λήψης απόφασης για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου.

Κατά το στάδιο της συγκεκριμένης, αναβλητικής, αίρεσης, οι παλαιοί μέτοχοι δεν έχουν οποιαδήποτε αξίωση για ανάληψη νέων μετοχών. Ταυτόχρονα, το δικαίωμα προτίμησης συνδέεται άρρηκτα με την μετοχή και δεν είναι δυνατό να χωρισθεί απ` αυτήν. Δεν μπορεί, ως εκ τούτου, και να μεταβιβασθεί. Μετά, όμως, την πλήρωση της συγκεκριμένης αναβλητικής αίρεσης (:απόφαση για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου), οι (υπό αίρεση) δικαιούχοι καθίστανται οριστικοί. Το συγκεκριμένο, πλέον, δικαίωμα προτίμησης συνιστά αυτοτελές ενοχικό δικαίωμα με περιουσιακό χαρακτήρα. Είναι δυνατό, ως εκ τούτου, να μεταβιβασθεί αυτοτελώς.

Μερίδα, ωστόσο, της θεωρίας χαρακτηρίζει εσφαλμένη τη θέση αυτή της νομολογίας. Υποστηρίζεται ότι το αφηρημένο δικαίωμα προτίμησης, πρέπει να διακριθεί από το δικαίωμα προτίμησης που αφορά σε συγκεκριμένη αύξηση, ακόμη και μελλοντική ή ενδεχόμενη να λάβει χώρα. Το τελευταίο (:δικαίωμα προτίμησης που αφορά σε μελλοντική η ενδεχόμενη αύξηση) είναι μεταβιβάσιμο, ακόμη και πριν τη λήψη της σχετικής απόφασης-ως δικαίωμα προσδοκίας.

 

Δικαίωμα Προτίμησης Δευτέρου Βαθμού

Σημαντική πρόβλεψη του ν. 4548/2018 (η οποία επισημαίνεται και στην Αιτιολογική Έκθεση του νόμου επί του άρθρου 26), συνιστά η πρόβλεψη του δικαιώματος προτίμησης «δευτέρου βαθμού» στις αδιάθετες μετοχές.

Ορίζεται, συγκεκριμένα, ότι, εφόσον παραμείνουν αδιάθετες μετοχές μετά τη (μη) άσκηση του δικαιώματος προτίμησης, μπορεί να παρέχεται προτεραιότητα ως προς αυτές «…στους μετόχους, που άσκησαν ήδη το δικαίωμα προτίμησης, καθώς και σε άλλα πρόσωπα που κατέχουν εν γένει τίτλους μετατρέψιμους σε μετοχές»-(τέτοιοι, λ.χ., συνιστούν οι μετατρέψιμες και ανταλλάξιμες ομολογίες και τα warrants, άρθρο 26 §4 in fine).

Το συγκεκριμένο δικαίωμα προτίμησης δευτέρου βαθμού μπορεί να προβλέπεται από το καταστατικό. Στην περίπτωση όμως που δεν υπάρχει τέτοια καταστατική πρόβλεψη, το περιεχόμενο (και οι δικαιούχοι) του προσδιορίζονται από το Διοικητικό Συμβούλιο που θα κληθεί να διαθέσει τις μετοχές που απέμειναν αδιάθετες.

 

Πρόσκληση Άσκησης

Προκειμένου να ασκηθεί το δικαίωμα προτίμησης θα πρέπει να προηγηθεί η σχετική πρόσκληση. Επίσης η δημοσίευσή της στο Γ.Ε.ΜΗ. με επιμέλεια της ΑΕ (άρθρο 26 §3). Η προθεσμία άσκησής του συνιστά υποχρεωτικό περιεχόμενό της. Το καταστατικό είναι δυνατό να επιβάλλει ευρύτερη δημοσιότητα.

Είναι, όμως, δυνατό να παραλειφθεί η σχετική πρόσκληση και, κατ’ επέκταση, η γνωστοποίηση της σχετικής προθεσμίας, στις ακόλουθες δύο, εναλλακτικά, περιπτώσεις: (α) εφόσον στη ΓΣ που αποφάσισε την αύξηση παρέστησαν όλοι οι μέτοχοι-που εκπροσωπούν το σύνολο του μετοχικού κεφαλαίου και έλαβαν γνώση της προθεσμίας που τάχθηκε για την άσκηση του δικαιώματος προτίμησης ή/και (β) εφόσον το σύνολο των μετόχων δήλωσε, με οποιονδήποτε τρόπο, ότι θα ασκήσει ή δεν θα ασκήσει το σχετικό δικαίωμα. Στις δύο, συγκεκριμένες, περιπτώσεις, τυχόν εμμονή στις διατυπώσεις δημοσιότητας θα καθίστατο, απλώς, τυπολατρική και αδικαιολόγητη.

Από τη δυνατότητα παράλειψης εξαιρείται, ωστόσο, η περίπτωση που, στο πλαίσιο τακτικής αύξησης, εξουσιοδοτείται το ΔΣ, να προσδιορίσει την τιμή διάθεσης των νέων μετοχών. Επίσης, επί εκδόσεως προνομιούχων μετοχών με δικαίωμα απόληψης τόκου, το επιτόκιο και τον τρόπο υπολογισμού του (άρθρο 25 §2). Μοιάζουν εύλογες οι συγκεκριμένες εξαιρέσεις καθώς, και στις δύο περιπτώσεις, οι μέτοχοι αγνοούν ουσιαστικές πληροφορίες για την άσκηση του δικαιώματος προτίμησής τους.

Εναλλακτικά με τη δημοσίευση της πρόσκλησης στο Γ.Ε.ΜΗ για την άσκηση του δικαιώματος προτίμησης, παρέχεται δυνατότητα αντικατάστασής της με συστημένη, «επί αποδείξει», επιστολή προς τους μετόχους˙ και τούτο, χωρίς να είναι αναγκαία σχετική καταστατική πρόβλεψη.

Η προθεσμία άσκησης του δικαιώματος προτίμησης εκκινεί από την με οποιαδήποτε, κατά τα ανωτέρω, γνώση της σχετικής πρόσκλησης από τους μετόχους [ή από τον χρόνο λήψης της σχετικής απόφασης του ΔΣ, το νωρίτερο, στην περίπτωση εξουσιοδότησής του στο πλαίσιο τακτικής αύξησης (άρθρο 25 §2)].

 

Προθεσμία Άσκησης

Το όργανο της ΑΕ (ΓΣ ή ΔΣ) που αποφασίζει την αύξηση προβαίνει και στον ορισμό της προθεσμίας εντός της οποίας είναι δυνατή η άσκηση το δικαιώματος προτίμησης (άρθρο 26 §2). Η προθεσμία, όμως, αυτή δεν είναι δυνατό να είναι μικρότερη των δεκατεσσάρων (14) ημερών κι ούτε να υπερβεί την προθεσμία καταβολής της αύξησης-δηλ. τους τέσσερις (4) μήνες (άρθρο 20 §2).

Σε περίπτωση που το όργανο της ΑΕ που αποφασίζει την αύξηση παραλείψει να ορίσει την προθεσμία άσκησης του δικαιώματος προτίμησης, θα οριστεί με απόφαση του ΔΣ (άρθρο 26 §3). Πάντοτε όμως μέσα στα προαναφερθέντα χρονικά όρια (:14 ημέρες έως 4 μήνες).

Ειδικά όσον αφορά τον προσδιορισμό της προθεσμίας άσκησης του δικαιώματος προτίμησης από τους λοιπούς (άλλων κατηγοριών) μετόχους, αρμόδιο όργανο ορίζεται, επίσης, εκείνο που αποφασίζει την αύξηση. Η σχετική προθεσμία δεν μπορεί να είναι μικρότερη των δέκα (10) ημερών. Εκκινεί από την επομένη της λήξης της προθεσμίας άσκησης του δικαιώματος προτίμησης για τους μετόχους της κατηγορίας στην οποία ανήκουν οι νέες μετοχές (άρθρο 26 §2 in fine).

 

Μη Άσκηση Του Δικαιώματος Προτίμησης

Εφόσον παρέλθουν άπρακτες οι (ανωτέρω) προθεσμίες άσκησης του δικαιώματος προτίμησης, ακολουθεί η ελεύθερη διάθεση των μετοχών-υπό την επιφύλαξη αντίθετης πρόβλεψης του καταστατικού (άρθρο 26 §4).

Αρμόδιο όργανο για την ελεύθερη διάθεση των μετοχών είναι ΔΣ. Γίνεται, μάλιστα, δεκτό ότι δικαιούται να προβεί σε ελεύθερη διάθεσή τους και πριν την άπρακτη παρέλευση των προθεσμιών που ανωτέρω αναφέρθηκαν. Απαιτείται, ωστόσο, η ύπαρξη ανέκκλητων δηλώσεων του συνόλου των μετόχων, που δεν άσκησαν το δικαίωμά τους, ότι δεν θα το ασκήσουν.

Ο νόμος θέτει περιορισμό ως προς την ελεύθερη διάθεση των μετοχών από το ΔΣ. Συγκεκριμένα, το ΔΣ δεν μπορεί να διαθέσει τις αδιάθετες μετοχές σε τιμή κατώτερη της τιμής που καταβάλλουν οι υφιστάμενοι μέτοχοι. Κατά τα λοιπά, προβαίνει στη διάθεση κατά την κρίση του, με γνώμονα σαφώς το εταιρικό συμφέρον.

 

Το δικαίωμα προτίμησης στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ διασφαλίζει τους, κατά το χρόνο της σχετικής απόφασης, μετόχους. Διασφαλίζει, μεταξύ άλλων, πως δεν θα απομειωθεί, χωρίς να το επιλέξουν (ή αποδεχθούν), η μετοχική τους συμμετοχή, δεν θα διαταραχθούν οι μετοχικές ισορροπίες, δεν θα επηρεαστεί η διοίκηση της ΑΕ. Η συγκεκριμένη διασφάλιση είναι μεν κρίσιμη, όχι όμως χωρίς εξαιρέσεις. Περί αυτών, των κρίσιμων δηλ. εξαιρέσεων και των συνεπειών τους: σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 10 Απριλίου 2022.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με το μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ μας απασχόλησε, μεταξύ άλλων, η έννοια και σημασία της καταβολής του. Όπως εκεί εντοπίσαμε, η καταβολή του κεφαλαίου τόσο κατά την ίδρυση της ΑΕ όσο και στο πλαίσιο της διαδικασίας αύξησής του, δεν απαιτείται να είναι ολοσχερής. Ρητά, και με σαφήνεια, προκύπτει από το νόμο ως επιτρεπτή η μερική καταβολή του. Η μερική, όμως, καταβολή προϋποθέτει συγκεκριμένα διαδικαστικά βήματα, παρουσιάζει πλεονεκτήματα και κινδύνους. Περί αυτών, αμέσως στη συνέχεια.

 

Τα πλεονεκτήματα και οι κίνδυνοι

Η δυνατότητα μερικής καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου παρουσιάζει σημαντικά πλεονεκτήματα. Επιτρέπει, μεταξύ άλλων, τη συγκέντρωση-έστω και σε μελλοντικό χρόνο, υψηλότερων χρηματικών ποσών-κεφαλαίων (από εκείνα τα οποία, σε διαφορετική περίπτωση, θα ήταν δυνατόν να συγκεντρωθούν και ολοσχερώς, εξ αρχής, καταβληθούν). Δεσμεύει τους συμμετέχοντες (μετόχους) σε συγκεκριμένο μίγμα μετοχικής σύνθεσης-παρά το γεγονός ότι τα κεφάλαια δεν θα είναι, κατά το χρόνο της (συν)απόφασης, συνολικά διαθέσιμα. Διευκολύνει (αλλά και δεσμεύει) τους μετόχους εκείνους που προβαίνουν στη μερική καταβολή για την συμπλήρωση του ελλείποντος. Δεσμεύει τους λοιπούς (και ολοσχερώς καταβάλλοντες μετόχους) για τη συμμετοχή των λοιπών (:μερικώς καταβαλλόντων) στο μετοχικό κεφάλαιο σε συγκεκριμένο ποσοστό. Διευκολύνει φορολογικούς σχεδιασμούς και τη δημιουργία «πόθεν έσχες». Εξοικονομεί κόστος για την επιχείρηση που, οποιαδήποτε διαδικασία αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου, συνεπάγεται.

Η συγκεκριμένη δυνατότητα, ωστόσο, επιφυλάσσει και κινδύνους για την ΑΕ, τους μετόχους και τους δανειστές της. Οι κίνδυνοι αυτοί αφορούν στην δυνητική αδυναμία  πραγματοποίησης της ολοσχερούς καταβολής. Για τον λόγο αυτό, ο ν. 4548/2018 προβλέπει, μέσω διατάξεων αναγκαστικού δικαίου, αυστηρές διαδικαστικές προϋποθέσεις˙  αυστηρότερες, όμως, προβλέπονται οι συνέπειες για τους μη προβαίνοντας σε (εμπρόθεσμη) καταβολή μετόχους.

 

Η Έννοια Της Μερικής Καταβολής

Ως μερική καταβολή κατά νόμο (άρθρο 21 §1) «…θεωρείται η καταβολή κατά τη σύσταση της εταιρείας, καθώς και η καταβολή σε κάθε αύξηση του κεφαλαίου της, τμήματος της ονομαστικής αξίας της μετοχής, με ταυτόχρονη ανάληψη της υποχρέωσης για καταβολή της υπόλοιπης αξίας της μετοχής, σύμφωνα με τις διατάξεις του καταστατικού».

Σημειώνεται πάντως ότι η αποπληρωμή οφειλόμενης αξίας της μετοχής μπορεί να λάβει χώρα και με συμψηφισμό.

 

Προϋποθέσεις Επιτρεπτού Μερικής Καταβολής

Όπως, ήδη, αναφέραμε, η μερική καταβολή επιφυλάσσει κινδύνους. Με σκοπό την ελαχιστοποίησή τους, ο νομοθέτης προβλέπει συγκεκριμένες προϋποθέσεις προκειμένου να γίνει δεκτή ως έγκυρη η μερική καταβολή. Οι προϋποθέσεις αυτές αποσκοπούν, μεταξύ άλλων, στη διαφάνεια της διαδικασίας της μερικής καταβολής, στη διασφάλιση της καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου και στη προστασία της ΑΕ, των λοιπών μετόχων-βεβαίως και των τρίτων.

Καταστατική Πρόβλεψη

Απαραίτητη προϋπόθεση από την πλήρωση της οποίας, και μόνον, εξαρτάται η έγκυρη έναρξη της διαδικασίας μερικής καταβολής είναι η σχετική πρόβλεψη του καταστατικού της ΑΕ (άρθρο 21 §1 in fine). Οι ειδικότεροι όροι της θα προβλέπονται, κατά περίπτωση, είτε στο ίδιο το καταστατικό είτε/και στην απόφαση για την, με τον τρόπο αυτό, αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της (από τον όργανο που αποφασίζει την αύξηση: ΓΣ ή ΔΣ].

Εισφορά Σε Χρήμα  vs Εισφορά Σε Είδος

Η μερική καταβολή μπορεί να αφορά μόνον χρηματικές εισφορές. Δεν είναι δυνατή η υιοθέτηση της συγκεκριμένης διαδικασίας σε περίπτωση εισφορών σε είδος (άρθρο. 21§2).

Η απαγόρευση του νόμου μοιάζει απολύτως εύλογη. Η συμφωνημένη εισφορά σε είδος δεν θα είναι δυνατό, κατά κανόνα, να καταβληθεί σε δόσεις (μεταβίβαση, λ.χ., κυριότητας ακινήτου). Ας σημειωθεί όμως, επιπρόσθετα, πως απαραίτητη προϋπόθεση για την εγκυρότητα της καταβολής της εισφοράς σε είδος είναι η προηγούμενη αποτίμησή της (υπό την επιφύλαξη των εξαιρέσεων του άρθρου 18 ν. 4548/2018). Η αποτίμηση, ωστόσο, έχει ισχύ 6 μηνών (άρθρο 17 §9). Ο χρονικός αυτός περιορισμός δεν είναι δυνατό να εξυπηρετεί τη μερική καταβολή του κεφαλαίου καθώς εκτείνεται, κατά κανόνα, σε ευρύτερο χρόνο.

ΑΕ Με Μετοχές Μη Εισηγμένες Σε Ρυθμιζόμενη Αγορά

Η ΑΕ στην οποία θα αφορά η δυνατότητα μερικής καταβολής απαιτείται να μην έχει μετοχές εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά (άρθρο 21 §2). Η συγκεκριμένη απαγόρευση αποσκοπεί, δικαίως, στην προστασία αφενός της κεφαλαιαγοράς αφετέρου των επενδυτών: αναφερθήκαμε ήδη στου κινδύνους που η μερική καταβολή επιφυλάσσει.

Χρόνος Παραμονής Μετοχής Ως Εν Μέρει Καταβεβλημένης

Στις ειδικότερες ρυθμίσεις που ισχύουν υποχρεωτικά εφόσον προβλέπεται η διαδικασία μερικής καταβολής, συγκαταλέγεται και η ανώτατη διάρκεια πίστωσης για την καταβολή της δόσης ή των δόσεων προς αποπληρωμή των μετοχών. Συγκκριμένα: «Ο χρόνος, κατά τον οποίο η αξία μετοχής μπορεί να παραμένει εν μέρει μόνο καταβεβλημένη, δεν μπορεί να υπερβαίνει τα πέντε (5) έτη» (άρθρο 21 §3, περ. α΄). Ως εναρκτήριο χρονικό σημείο της πενταετίας πρέπει να θεωρηθεί: (α) Ως προς το αρχικό κεφάλαιο: η καταχώριση της ίδρυσης της ΑΕ στο Γ.Ε.ΜΗ. (β) Ως προς τις περιπτώσεις αύξησης: η λήψη της σχετικής απόφασης από το αρμόδιο όργανο.

Συνεπώς: το ληξιπρόθεσμο των επιμέρους δόσεων δεν μπορεί να προσδιοριστεί σε χρόνο μεταγενέστερο της πενταετίας.

Το Ελάχιστο Άμεσα Καταβαλλόμενο Τμήμα Της Αξίας Κάθε Μετοχής

Περαιτέρω, ο νόμος προσδιορίζει το ελάχιστο άμεσα καταβλητέο τμήμα της αξίας κάθε μετοχής, το οποίο υποχρεωτικώς καταβάλλεται άμεσα και χωρίς πίστωση. Δηλαδή, εντός των προθεσμιών της ολοσχερούς καταβολής, όπως αυτές προβλέπονται στο άρθρο 20 ν. 4548/2018. Συγκεκριμένα, το τμήμα αυτό (ελάχιστο-άμεσα καταβλητέο) «…δεν μπορεί να είναι κατώτερο από το 1/4 της ονομαστικής αξίας της εκάστοτε μη αποπληρωθείσας μετοχής». Ταυτόχρονα, το άμεσα καταβλητέο τμήμα της μετοχής δεν μπορεί να υπολείπεται της κατώτατης, κατά το νόμο, ονομαστικής αξίας της μετοχής, ήτοι τα 0,04 λεπτά (άρθρο 35 §1)

Διευκρινίζεται, επίσης, ότι σε περίπτωση που προβλέπεται έκδοση μετοχών υπέρ το άρτιο, «…η διαφορά καταβάλλεται ολόκληρη εφάπαξ κατά την καταβολή της πρώτης δόσης.» (άρθρο 21 §3, περ. β΄).

Το Ελάχιστο Άμεσα Καταβαλλόμενο Τμήμα Του Μετοχικού Κεφαλαίου

Επιπλέον, σε περίπτωση μερικής καταβολής το άμεσα καταβαλλόμενο τμήμα του κεφαλαίου είτε κατά τη σύσταση της ΑΕ είτε κατά την αύξηση αυτού «…πρέπει να είναι τουλάχιστον ίσο με το κατώτατο όριο που ορίζεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 15» (άρθρο 21 §3, περ. γ΄).

Επομένως: το άθροισμα των, επιμέρους, μερικών καταβολών δεν μπορεί να υπολείπεται του κατώτατου, εκ του νόμου, ορίου του μετοχικού κεφαλαίου (:25.000€).

Εκδιδόμενοι Τίτλοι

Στην περίπτωση που «…εκδίδονται τίτλοι μετοχών που δεν έχουν αποπληρωθεί, πρέπει να αναγράφεται στην εμπρόσθια όψη τους το γεγονός της μη πλήρους εξόφλησης και οι όροι της τελευταίας» (άρθρο 21 §7). Η πρόβλεψη αυτή αποσκοπεί, φυσικά, στην προστασία εκείνων που αποκτούν, επιγενόμενα, τις μετοχές. Αντίστοιχη, βέβαια, υποχρέωση ενημέρωσης βαρύνει τον μεταβιβάζοντα τις συγκεκριμένες, μη ολοσχερώς εξοφληθείσες μετοχές, υποχρεούμενο κατ’ ελάχιστο, σε διαφορετική περίπτωση, να αποζημιώσει τον αποκτώντα.

 

Συνέπειες Της Μερικής Καταβολής

Εφόσον τηρηθούν οι πιο πάνω προϋποθέσεις και ενόσω διαρκεί η διαδικασία της μερικής καταβολής ισχύουν τα ακόλουθα:

Μετοχική Ιδιότητα

Η μετοχική ιδιότητα αποκτάται, ήδη, από τον χρόνο κάλυψης (με άλλα λόγια: τη σύναψη της σύμβασης ανάληψης) των μετοχών. Αυτό, πρακτικά, σημαίνει πως η τυχόν μερική καταβολή δεν στερεί από τον εκάστοτε μέτοχο οποιοδήποτε από τα δικαιώματά του, που απορρέουν από την μετοχική του ιδιότητα.  Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι για τον υπολογισμό της απαρτίας στις ΓΣ, ο νόμος λαμβάνει υπόψη το καταβεβλημένο, μόνον, μετοχικό κεφάλαιο άρθρο 130 ν. 4548/2018).

Αναλογικός Καταλογισμός Καταβολών Επί Μη Αποπληρωθεισών Μετοχών

Σε περίπτωση μερικής καταβολής, ο καταλογισμός των καταβολών των επιγενόμενων δόσεων και καταβολών λαμβάνει χώρα κατά συγκεκριμένο τρόπο. Ειδικότερα, σε περίπτωση που ο εκάστοτε μέτοχος έχει αναλάβει περισσότερες της μίας μετοχές, η εκάστοτε καταβολή στην οποία προβαίνει, καταλογίζεται αναλογικά στην καθεμία από τις μετοχές αυτές (άρθρο 21 §4 ν. 4548/2018). Πρακτικά: δεν είναι δυνατή η εξόφληση ορισμένων, μόνον, από το σύνολο των μη αποπληρωθεισών μετοχών.

Εις Ολόκληρον Ευθύνη Επί Μεταβίβασης Μη Αποπληρωθεισών Μετοχών

Στο πλαίσιο της διαδικασίας μερικής καταβολής, ο νόμος προσδιορίζει την ευθύνη εκείνου που μεταβιβάζει μη αποπληρωθείσες μετοχές για το εναπομένον, ανεξόφλητο και οφειλόμενο, τίμημα: «ο μεταβιβάζων μετοχή μη αποπληρωθείσα εξ ολοκλήρου εξακολουθεί να ευθύνεται για το οφειλόμενο τμήμα της μετοχής για μία διετία από την εγγραφή της μεταβίβασης…στο βιβλίο των μετόχων της εταιρείας.» (άρθρο 20 §3, περ. δ΄).

Επομένως: Ευθύνη για το εναπομένον-οφειλόμενο τμήμα της αξίας της μετοχής βαρύνει εκείνον που μεταβιβάζει˙ βαρύνει όμως και εκείνον που αποκτά καθώς ο τελευταίος (:αποκτών) υπεισέρχεται στη μετοχική σχέση. Η σχετική ευθύνη αμφοτέρων (εκείνου που μεταβιβάζει και εκείνου που αποκτά) θεωρείται ευθύνη εις ολόκληρον.

 

Οι Έννομες Συνέπειες Της Μη (Εμπρόθεσμης) Καταβολής Δόσης

Οι έννομες συνέπειες για τη μη εμπρόθεσμη καταβολή δόσης είναι, αναμφισβήτητα, συνέπειες αυστηρές (άρθρο 21 §§5 & 6).

Μέσω αυτών και του αναλογικού καταλογισμού των καταβολών, που ανωτέρω εξετάσαμε, επιδιώκεται ο εξαναγκασμός του μετόχου να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του ως προς τις μη αποπληρωθείσες μετοχές.

Επισημαίνεται ότι οι ως άνω σχετικές με τις συνέπειες διατάξεις εφαρμόζονται αναλογικά σε κάθε περίπτωση μη εμπρόθεσμης καταβολής κεφαλαίου. Είτε πρόκειται για εισφορές σε χρήμα είτε σε είδος (άρθρο 20 §9).

Οι συγκεκριμένες έννομες συνέπειες είναι, ειδικότερα, οι ακόλουθες:

Σωματειακού Χαρακτήρα Συνέπειες

(α) Σε κάθε περίπτωση μη εμπρόθεσμης καταβολής, οποιασδήποτε δόσης, το ΔΣ τάσσει στο μέτοχο προθεσμία ενός μήνα,  με την ακόλουθη προειδοποίηση: «…σε περίπτωση παρέλευσης άπρακτης της προθεσμίας αυτής οι μη αποπληρωθείσες μετοχές θα ακυρωθούν και οι τυχόν καταβολές που έλαβαν χώρα παραμένουν στην εταιρεία ως ποινική ρήτρα.».

Η ως άνω προθεσμία είναι ανελαστική και πρέπει να κοινοποιηθεί (μαζί με τη σχετική προειδοποίηση) με οποιοδήποτε πρόσφορο μέσο στους μετόχους που δεν κατέβαλαν την οφειλόμενη δόση. Συστήνεται μάλιστα, για λόγους αποδεικτικούς, η τήρηση έγγραφου τύπου (λ.χ. εξώδικη επιστολή ή, έστω, e-mail). Σημειώνεται πάντως πως η θέση της συγκεκριμένης προθεσμίας δεν είναι δυνατό να παραλειφθεί.

(β) Εφόσον η μηνιαία προθεσμία παρέλθει άπρακτη, η εταιρεία προβαίνει στις ακόλουθες ενέργειες:

(i) Γνωστοποιεί στον μη καταβαλλόντα μέτοχο ότι ακυρώνει τις μετοχές του και παρακρατεί υπέρ αυτής (της εταιρείας) τυχόν καταβληθείσες προκαταβολές ή δόσεις, περιλαμβανομένης και της τυχόν διαφοράς υπέρ το άρτιο. Η ακύρωση, εν προκειμένω, δεν συνιστά μείωση του κεφαλαίου της ΑΕ, αλλά παύση της μετοχικής σχέσης του μη καταβάλλοντα μετόχου με την τελευταία.

(ii) Εκδίδει νέες μετοχές, ίσες σε αριθμό με εκείνες που ακυρώθηκαν και τις προσφέρει στους λοιπούς μετόχους. Αν παραμείνουν αδιάθετες προβαίνει σε ελεύθερη διάθεσή τους. Καθίσταται, επομένως, απαραίτητη η προηγούμενη προσφυγή στο δικαίωμα προτίμησης (:άρθρο 26).

(γ) Περαιτέρω, ο νόμος προβλέπει ότι: «…αν οι μετοχές είναι δεσμευμένες ή αν η διάθεση αποβεί εν όλω ή εν μέρει άκαρπη, η εταιρεία υποχρεούται να προβεί σε μείωση του κεφαλαίου κατά το ποσό της ονομαστικής αξίας των μη εκποιηθεισών μετοχών με την πρώτη γενική συνέλευση που θα συγκληθεί, ακόμη και αν το σχετικό θέμα δεν αναγράφεται στην ημερήσια διάταξη». Η συγκεκριμένη απόφαση της ΓΣ για τη μείωση του μετοχικού κεφαλαίου λαμβάνεται, κατ΄εξαίρεση, με απλή απαρτία και πλειοψηφία.

Ενοχικού Χαρακτήρα Συνέπειες

Έννομη συνέπεια ενοχικού χαρακτήρα (:§6), συνιστά η έντοκη οφειλή της μη εμπροθέσμως καταβληθείσας εισφοράς, με το νόμιμο επιτόκιο, έως την ακύρωση των μετοχών. Περαιτέρω, στο καταστατικό της ΑΕ ή στην απόφαση για την τυχόν αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου με μερική καταβολή του είναι δυνατό να προβλέπεται η κατάπτωση περαιτέρω ποινικών ρητρών, στις περιπτώσεις της μη εμπρόθεσμης καταβολής. Ο νόμος, τέλος, δεν αποκλείει τη δυνατότητα έγερσης άλλων, επιπρόσθετων, αξιώσεων της ΑΕ σε βάρος των υπερήμερων μετόχων.

Εναλλακτικές Έννομες Συνέπειες

Πέραν των ως αμέσως ανωτέρω συνεπειών (§§5 και 6), η Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4548/2018 επί του άρθρου 21 προβλέπει (και) την ακόλουθη συνέπεια. Τη δυνατότητα, δηλ., προσφυγής στις διατάξεις «…για την απαλλαγή των μετόχων από την υποχρέωση καταβολής καλυφθέντος και μη καταβληθέντος κεφαλαίου μέσω μείωσης ή απόσβεσης του κεφαλαίου» (άρθρα 30 §4, 32 §3).

 

Κανόνα αποτελεί η ολοσχερής καταβολή του μετοχικού κεφαλαίου, που αναλαμβάνει κάθε μέτοχος να καλύψει. Εξαίρεση συνιστά η, υπό προϋποθέσεις, μερική καταβολή του. Οι σχετικές προϋποθέσεις είναι, δικαιολογημένα, εξαιρετικά αυστηρές. Σκοπούν να προστατεύσουν, προεχόντως, το νομικό πρόσωπο και τους τρίτους που προσβλέπουν στο μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ. Σε περίπτωση παραβίασης των συγκεκριμένων προϋποθέσεων ο υπόχρεος μέτοχος θα απωλέσει τις (μερικώς αποπληρωθείσες) μετοχές του. Η ζημία του όμως δεν περιορίζεται στην απώλεια του συγκεκριμένου (συχνά σημαντικής αξίας) περιουσιακού του στοιχείου. Επεκτείνεται και στο σύνολο των χρημάτων που κατέβαλε για τη (μη ολοσχερή) αποπληρωμή τους. Ενδεχομένως όμως να επικρέμανται, κατά τα προαναφερθέντα, περαιτέρω ποινικές ρήτρες ή/και άλλες αξιώσεις της εταιρείας σε βάρος του υπόχρεου.

Με άλλα λόγια: η δυνατότητα για τη μερική καταβολή του μετοχικού κεφαλαίου συνιστά σημαντική ευχέρεια για τον μέτοχο στον οποίο παρέχεται, δημιουργεί όμως και σημαντικούς κινδύνους. Ιδιαίτερη, κατά τούτο, προσοχή απαιτείται στις προϋποθέσεις που τίθενται στο καταστατικό καθώς και την απόφαση για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 27 Μαρτίου 2022.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας είχαμε την ευκαιρία να διαπιστώσουμε τη σπουδαιότητα του μετοχικού κεφαλαίου. Επίσης, τη διαφοροποίησή του από την εταιρική περιουσία της ΑΕ, που υπόκειται σε συνεχείς-αλλεπάλληλες μεταβολές. Το μετοχικό κεφάλαιο, αντίθετα, «…αποτελεί “αμετάβλητη” μαθηματική ποσότητα, που αναγράφεται στο καταστατικό της εταιρείας και το οποίο κατά την ίδρυσή της αντιστοιχεί στο άθροισμα της αξίας των εισφορών» (:Αιτ. Έκθ. ν. ΑΕ-4548/2018). Αυτό δεν σημαίνει, ωστόσο, ότι το μετοχικό κεφάλαιο δεν μπορεί, υπό προϋποθέσεις, να αυξομειωθεί. Θα επικεντρωθούμε στο παρόν στην αύξησή του καθώς και σε, συγκεκριμένα, ενδιαφέροντα (κάποια, ίσως, και κρίσιμα) σημεία της. Κατά τα λοιπά: έπεται συνέχεια!

 

Οι κίνδυνοι

Η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου (με εξαίρεση την «ονομαστική»-για την οποία αμέσως στη συνέχεια) αποτελεί μια από τις κυριότερες μορφές χρηματοδότησης της ΑΕ: το «αντίπαλο δέος», θα λέγαμε, της χρηματοδότησης μέσω (τραπεζικού) δανεισμού.

Η χρηματοδότηση της εταιρείας μέσω της αύξησης του μετοχικού της κεφαλαίου παρουσιάζει σειρά πλεονεκτημάτων έναντι του (τραπεζικού) δανεισμού της. Καθώς, όμως, το αντικείμενό μας δεν είναι η χρηματοδότηση της ΑΕ, θα περιοριστούμε στα σημαντικότερα από αυτά.

Συγκεκριμένα: Ανάμεσα στους επενδυτές/χρηματοδότες/μετόχους και την ΑΕ δημιουργείται μετοχική και όχι πιστωτική σχέση. Η ΑΕ δεν υποχρεούται, ως εκ τούτου-και, καταρχήν, δεν επιτρέπεται, να επιστρέψει το κεφάλαιο, στους επενδυτές/μετόχους της. Ούτε όμως οφείλει σε αυτούς τόκο-τουλάχιστον κατά κανόνα. Οι μέτοχοι, αντίθετα, της ΑΕ προσβλέπουν (κατά κανόνα επίσης) στην, υπό προϋποθέσεις, απόληψη μερισμάτων και τη συμμετοχή τους στα κέρδη της-εφόσον υπάρχουν. Περαιτέρω: η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ ενισχύει τη φερεγγυότητα της τελευταίας, σε αντίθεση με την ανάληψη χρέους μέσω δανεισμού.

Δεν πρέπει, όμως, να διαφεύγει της προσοχής μας πως η χρηματοδότηση μέσω αύξησης κεφαλαίου μπορεί να οδηγήσει, εφόσον το επιλέξουν/αποδεχθούν/ανεχθούν οι υφιστάμενοι μέτοχοι, στην είσοδο νέων (μετόχων) στην ΑΕ. Τούτο, ιδίως, συμβαίνει όταν η χρηματοδότηση αναζητείται από ανώνυμο πλήθος χρηματοδοτών/δυνητικών μετόχων μέσω ρυθμιζόμενης αγοράς. Η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ είναι δυνατό, κατά συνέπεια, να επιφέρει αλλαγές, κάποιες φορές σημαντικές, στις (μετοχικές) ισορροπίες και τη διοίκηση της εταιρείας.

 

Οι Διακρίσεις Της Αύξησης Μετοχικού Κεφαλαίου

Με τον όρο αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου δεν υπονοείται όμως, πάντοτε, τρόπος χρηματοδότησής της. Ας δούμε γιατί:

Ονομαστική & Πραγματική Αύξηση

Η συγκεκριμένη διάκριση αποτελεί απόρροια της διάκρισης του μετοχικού κεφαλαίου από την εταιρική περιουσία. Ειδικότερα:

Ονομαστική Αύξηση

Η συγκεκριμένη (:ονομαστική) αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου δεν συνιστά αύξηση της εταιρικής περιουσίας της ΑΕ. Πρόκειται, απλά, για λογιστική αναπροσαρμογή του μετοχικού κεφαλαίου. Μια αναπροσαρμογή που θα επιλεγεί από τους μετόχους στη βάση της αποτύπωσης της μεγαλύτερης αξίας, που έχει προσλάβει η εταιρική περιουσία εξαιτίας της ύπαρξης (εμφανών ή αφανών) αποθεματικών.

Στην περίπτωση αυτή, η ΑΕ μπορεί να προβεί στην αύξηση της ονομαστικής αξίας των υφιστάμενων μετοχών της. Εναλλακτικά, όμως, είναι δυνατό να εκδώσει νέες μετοχές και να τις παραχωρήσει, χωρίς αντάλλαγμα, στους υφιστάμενους μετόχους της-κατά τον λόγο της συμμετοχής τους στο μετοχικό κεφάλαιο. Στην περίπτωση αυτή, οι μέτοχοι δεν καταβάλλουν εισφορές. Αντίθετα, «…αποκτούν τις νέες μετοχές αυτομάτως… χωρίς να χρειάζεται προς τούτο οποιαδήποτε δήλωση βουλήσεως. Μάλιστα, η κτήση των νέων μετοχών από τους παλαιούς μετόχους… είναι αναγκαστική με την έννοια ότι δεν επιτρέπεται αποκλίνουσα ρύθμιση με απόφαση της Γ.Σ. ή ρύθμιση τέτοια που η απόκτηση αυτή θα εξαρτάται από την πλήρωση προϋποθέσεων» (ενδ.: 577/2010 ΕφΘεσσ).

Αξιοσημείωτο μάλιστα είναι πως η απόφαση για ονομαστική αύξηση λαμβάνεται από τη ΓΣ με απλή απαρτία και πλειοψηφία (άρθρο 130 §3).

Πραγματική Αύξηση

Η πραγματική αύξηση συνιστά, ταυτόχρονα, αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ και της εταιρικής της περιουσίας καθώς, μέσω αυτής, εισρέουν νέα περιουσιακά στοιχεία.

Περαιτέρω, η πραγματική αύξηση διακρίνεται σε αύξηση κεφαλαίου: (α) με κεφαλαιοποίηση κερδών και (β) με καταβολή εισφορών. Πραγματική είναι και η υπό αίρεση αύξηση κεφαλαίου (:περιπτώσεις έκδοσης μετατρέψιμου ομολογιακού δανείου-άρθρο 71 και χορήγησης δικαιώματος  προαιρέσεως απόκτησης μετοχών-άρθρο 113). Παραλλαγή της αύξησης με εισφορές συνιστά και η πρακτική των προκαταβολών των μετόχων για μελλοντική αύξηση κεφαλαίου. Περαιτέρω:

(α) Πραγματική αύξηση με κεφαλαιοποίηση κερδών: Πρόκειται για την αύξηση που πραγματοποιείται με κεφαλαιοποίηση (του συνόλου ή μέρους) των καθαρών, προς διανομή, κερδών της ΑΕ. Τα κεφαλαιοποιούμενα είναι ενδεχόμενο να αντιστοιχούν στο ελάχιστο ή/και στο πρόσθετο μέρισμα των μετόχων (άρθρο 161 §3).

Στην περίπτωση αυτή, οι μέτοχοι δεν λαμβάνουν μέρισμα ή, τουλάχιστον, το σύνολό του. Το, σε διαφορετική περίπτωση, διανεμητέο ποσό κεφαλαιοποιείται. Στους δικαιούχους μετόχους διανέμονται μετοχές, κατά το λόγο της συμμετοχής ενός εκάστου στο μετοχικό κεφάλαιο.

Η απόφαση για την συγκεκριμένη αύξηση λαμβάνεται από τη ΓΣ με απλή, επίσης, απαρτία και πλειοψηφία.

(β) Πραγματική αύξηση με καταβολή εισφορών: Πρόκειται για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου με καταβολή εισφορών σε χρήμα ή σε είδος.

Στην περίπτωση αυτή, εκδίδονται νέες μετοχές για την κάλυψη της πρόσθετης (αριθμητικής) αξίας του κεφαλαίου ή έως την κάλυψη αυτού. Τις μετοχές αυτές αναλαμβάνουν (:σύμβαση ανάληψης) είτε υφιστάμενοι είτε/και (κατά περίπτωση) νέοι μέτοχοι. Οι μέτοχοι υποχρεούνται, ως εκ τούτου, να καταβάλουν την ονομαστική (ή/και, κατά περίπτωση, την υπέρ το άρτιο) αξία των νέων μετοχών.

Η πραγματική αύξηση με καταβολή εισφορών θα μας απασχολήσει στη συνέχεια.

Τακτική & Έκτακτη Αύξηση

Με κριτήριο το όργανο που αποφασίζει την πραγματική αύξηση με καταβολή εισφορών, η τελευταία διακρίνεται, περαιτέρω, σε τακτική και έκτακτη (άρθρο 23 εδ. α΄).

Τακτική Αύξηση: Είναι η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ, που αποφασίζεται από τη ΓΣ με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία.

Έκτακτη Αύξηση: Είναι η αύξηση εκείνη, η οποία αποφασίζεται είτε από τη ΓΣ με απλή απαρτία και πλειοψηφία είτε από το ΔΣ. Η συγκεκριμένη αύξηση, λόγω του ειδικότερου ενδιαφέροντός της, θα μας απασχολήσει σε επόμενη αρθρογραφία μας.

 

Το Περιεχόμενο Της Απόφασης Αύξησης

Το ελάχιστο περιεχόμενο της απόφασης του, κατά περίπτωση αρμοδίου, οργάνου της ΑΕ για αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου προσδιορίζεται στο νόμο (άρθρο 12 §1, περ. δ΄)˙ είτε πρόκειται για τακτική είτε για έκτακτη αύξηση. Η σχετική απόφαση δημοσιεύεται, πάντοτε, στο Γ.Ε.ΜΗ.

Συγκεκριμένα, σε κάθε περίπτωση αύξησης του κεφαλαίου, η απόφαση του αρμόδιου οργάνου της εταιρείας πρέπει να αναφέρει-τουλάχιστον (άρθρο 25 §1):

(α) Το ποσό της αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου. Το αρμόδιο κάθε φορά όργανο προβαίνει, καταρχήν, ελεύθερα στον ορισμό του ποσού της αύξησης. Ωστόσο, στην περίπτωση της έκτακτης αύξησης, ο νομοθέτης θέτει συγκεκριμένους περιορισμούς ως προς τα ανώτατα όρια της αύξησης (άρθρο 24 §1 και 2).

(β) Τον τρόπο κάλυψης της αύξησης (ανάλογα, δηλ., αν πρόκειται να καταβληθούν εισφορές σε χρήμα ή σε είδος). Στην περίπτωση των εισφορών σε είδος, όπως σε προηγούμενη αρθρογραφία μας έχουμε επισημάνει, η σχετική απόφαση πρέπει να πληροί τις προϋποθέσεις του νόμου (άρθρο 17). 

(γ) Την προθεσμία κάλυψης της αύξησης (βλ. σχετικά προηγούμενη αρθρογραφία).

(δ) Τον αριθμό των μετοχών που θα εκδοθούν.

(ε) Το είδος των μετοχών που θα εκδοθούν: αν πρόκειται, δηλ. για κοινές, προνομιούχες ή εξαγοράσιμες (ονομαστικές όμως, σε κάθε περίπτωση) μετοχές.

(στ) Την ονομαστική αξία των μετοχών. Ο προσδιορισμός της ονομαστικής αξίας πρέπει να εμπίπτει εντός των ορίων που θέτει ο νόμος: η ονομαστική αξία κάθε μετοχής δεν μπορεί να ορισθεί σε ποσό κατώτερο των 0,04€ ούτε ανώτερο των 100€ (άρθρο 35 §1, εδ. α΄).

(ζ) Την τιμή διάθεσης των μετοχών. Ο καθορισμός της τιμής διάθεσης αποβαίνει εξαιρετικά κρίσιμος. Τυχόν χαμηλή τιμή σε σύγκριση με την πραγματική της αξία συνιστά υποχρηματοδότηση της ΑΕ. Επιπλέον, σε περίπτωση εισόδου νέων μετόχων, (μερική τουλάχιστον) απαξίωση των μετοχών των υφισταμένων. Αντίθετα, τυχόν υψηλή τιμή καθιστά δυσχερή τη συμμετοχή στην αύξηση και, κατ’ επέκταση, τη χρηματοδότηση της ΑΕ.

Σε κάθε περίπτωση, η τιμή διάθεσης δεν είναι δυνατό να υπολείπεται της ονομαστικής αξίας της μετοχής. Συγκεκριμένα, προβλέπεται ότι «…απαγορεύεται η έκδοση μετοχών σε τιμή κατώτερη του αρτίου» (άρθρο 35 §1).

Η ΓΣ είναι δυνατό, στην περίπτωση της τακτικής αύξησης και μόνον, να εξουσιοδοτήσει το ΔΣ (με την απόφαση της αύξησης), προκειμένου να «…προσδιορίσει την τιμή διάθεσης των νέων μετοχών, ή, επί εκδόσεως προνομιούχων μετοχών με δικαίωμα απόληψης τόκου, το επιτόκιο και τον τρόπο υπολογισμού του». Η εξουσιοδότηση υποβάλλεται σε δημοσιότητα και η διάρκεια ισχύος της δεν είναι δυνατό να υπερβαίνει το ένα έτος (άρθρο 25 §2). Η συγκεκριμένη δυνατότητα παρέχει στο ΔΣ την ευχέρεια εξεύρεσης της καταλληλότερης στιγμής εντός έτους από την απόφαση αύξησης να προσδιορίσει την καλύτερη δυνατή τιμή. Αν, ωστόσο, το ΔΣ δεν αξιοποιήσει τη σχετική δυνατότητα, η αύξηση ματαιώνεται.

 

Η Έγκριση Κατηγορίας ή Κατηγοριών Μετόχων

Συναντάται, συχνά, στις ΑΕ η ύπαρξη περισσότερων κατηγοριών μετόχων (λ.χ. προνομιούχες). Προβλέπεται, για τις περιπτώσεις αυτές, πως η απόφαση της ΓΣ για τακτική ή έκτακτη αύξηση του κεφαλαίου καθώς και η απόφασή της που παρέχει εξουσία στο ΔΣ για έκτακτη αύξηση «…υπόκεινται στην έγκριση της κατηγορίας ή των κατηγοριών των μετόχων, των οποίων τα δικαιώματα θίγονται από τις αποφάσεις αυτές» (άρθρο 25 §3).

Η έγκριση της απόφασης της ΓΣ, που παρέχεται με απόφαση των μετόχων της κατηγορίας που θίγεται, λαμβάνεται σε ιδιαίτερη συνέλευση με αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία (άρθρο 25 §3 και 4).

 

Ο Έλεγχος Καταχρηστικότητας

Η απόφαση για την (τακτική ή έκτακτη) αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, υπόκειται σε έλεγχο καταχρηστικότητας. Κατά τη νομολογία, η απόφαση της ΓΣ για αύξηση προσκρούει στη γενική απαγόρευση καταχρήσεως δικαιώματος βάσει του άρθρου 281 ΑΚ όταν συντρέχουν, σωρευτικά, οι ακόλουθες προϋποθέσεις:

«(α) η εταιρία να μην έχει κάποια ειδικότερη και συγκεκριμένη ανάγκη για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της,

(β) οι μέτοχοι της πλειοψηφίας να γνωρίζουν ότι οι αντίστοιχοι μέτοχοι της μειοψηφίας δεν είναι πράγματι σε θέση να συμμετάσχουν στη σχεδιαζόμενη αύξηση λόγω οικονομικής αδυναμίας και όχι λόγω απλής αντιθέσεώς τους στην αύξηση και

(γ) αποκλειστική επιδίωξη και σκοπός της πλειοψηφίας να επιτύχει διά της αυξήσεως του μετοχικού κεφαλαίου την ενίσχυση της δικής της θέσεως και την αντίστοιχη αποδυνάμωση της θέσεως της μειοψηφίας…» (ενδ.: 265/2011 ΠΠρωτΑθ και 155/1985 ΑΠ, 832/1976 ΑΠ).

Σε περίπτωση καταχρηστικότητας της απόφασης του οργάνου που την έλαβε είναι δυνατή η κατά το νόμο ακύρωσή της (άρθρα 137 επί ΓΣ και 95 επί ΔΣ).

 

Η Δυνατότητα Μερικής Κάλυψης

Η απόφαση για την αύξηση του κεφαλαίου τροποποιεί, όπως επισημάναμε ήδη, το καταστατικό της ΑΕ. Η κάλυψη της αύξησης ακολουθεί τη συγκεκριμένη τροποποίηση. Η κάλυψη, ωστόσο, ενδέχεται να μην είναι πλήρης ή και να μην λάβει καθόλου χώρα. Στην περίπτωση αυτή η αύξηση ματαιώνεται. Είναι δυνατό, πάντως, να «διασωθεί» η αύξηση όταν δεν είναι πλήρης-αρκεί στη σχετική απόφαση να προβλέπεται η συγκεκριμένη δυνατότητα (άρθρο 28).

Εφόσον λάβει χώρα μερική κάλυψη, το ΔΣ καλείται να προσαρμόσει το άρθρο του καταστατικού περί του κεφαλαίου στο ύψος της μερικής κάλυψης. Η απόφαση αυτή του ΔΣ δεν συνιστά τροποποίηση του καταστατικού.

Ο νόμος προβλέπει ότι η ως άνω απόφαση πραγματοποιείται παράλληλα με την πιστοποίηση της καταβολής του κεφαλαίου. Ωστόσο, όπως σε προηγούμενη αρθρογραφία έχουμε επισημάνει, η πιστοποίηση είναι δυνατό να συντελείται και από άλλο πρόσωπο (:ορκωτό ελεγκτή-λογιστή ή ελεγκτική εταιρεία). Γεγονός που, εν προκειμένω, παραβλέπει ο νόμος.

 

Η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ, που ανωτέρω μας απασχόλησε, είναι, σε κάθε περίπτωση, παράγοντας υγείας της εταιρείας. Η διενέργειά της, όμως, χρειάζεται, πάντοτε, προσεκτικό σχεδιασμό. Βασικές παράμετροι προς τη συγκεκριμένη κατεύθυνση: οι καταστατικές ρυθμίσεις, η τήρηση των (κατά το νόμο) διαδικαστικών προϋποθέσεων αλλά και οι σχετικές «στρατηγικές» επιλογές. Όλα τούτα είναι ικανά να βοηθήσουν είτε (αμιγώς) προς την κατεύθυνση της ενίσχυσης της εταιρείας είτε/και προς την κατεύθυνση της ενίσχυσης της πλειοψηφίας, τη συρρίκνωση της μειοψηφίας ή, κατά περίπτωση, την προστασία της τελευταίας. Η οπτική θα παραλλάσσει ανάλογα με το σχεδιασμό και συμφέροντα εκείνου που έχει τη δυνατότητα να λαμβάνει αποφάσεις αλλά κι εκείνου που αισθάνεται «πληττόμενος».

Οι πρόνοιες, πάντως, του νόμου είναι σημαντικές αλλά και, σε σημαντικό βαθμό, ικανές για την προάσπιση των, επιμέρους, συμφερόντων.

Ιδίως της εταιρείας.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 20 Μαρτίου 2022.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με το μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ. Είχαμε την ευκαιρία να προσεγγίσουμε την  αναμφισβήτητη σημασία του για την ύπαρξη, επιβίωση και ανάπτυξη της ΑΕ. Ασχοληθήκαμε, μεταξύ άλλων, και με τη δυνητική σύνθεσή του. Αναφερθήκαμε, στο πλαίσιο της τελευταίας, στο είδος των εισφορών (:χρηματικές και σε είδος) που είναι δυνατό να συναπαρτίζουν το μετοχικό κεφάλαιο. Οι τελευταίες (:εισφορές σε είδος), λόγω της σημασίας και των ιδιαιτεροτήτων τους, είναι που θα μας απασχολήσουν στο παρόν.

 

Έννοια Και Περιεχόμενο

Η έννοια των εισφορών σε είδος προκύπτει από τον ίδιο τον νόμο (:άρθρο 17 ν. 4548/2018). Ο προσδιορισμός τους μάλιστα γίνεται (§1) με τρόπο αρνητικό: Πρόκειται για τις εισφορές εκείνες «…που δεν είναι σε χρήμα». Περαιτέρω, μάλιστα, προσδιορίζεται (§2) ότι «οι εισφορές σε είδος αποτελούνται μόνο από στοιχεία ενεργητικού, τα οποία μπορούν να τύχουν χρηματικής αποτίμησης». Η συγκεκριμένη θέση δημιουργεί, όμως, ερωτηματικά. Και τούτο γιατί κάθε στοιχείο του ενεργητικού, ανεξαίρετα, μπορεί να τύχει χρηματικής αποτίμησης (ακριβέστερα: «επιμέτρησης» κατά τα Ελληνικά Λογιστικά Πρότυπα-κεφ. 5, ν. 4308/2014).

Το πλαίσιο, ωστόσο, της αποτίμησης άλλοτε είναι διαυγέστερο και συγκεκριμένο κι άλλοτε περισσότερο θολό και συζητήσιμο. Τις ασάφειες και σημαντικές αποκλίσεις είναι που θέλησε να περιορίσει ο νομοθέτης. Εξαίρεσε, κατά τούτο, από τις εισφορές σε είδος, ρητά, τις απαιτήσεις εκείνες που είναι αβέβαιες ως προς την εκπλήρωσή τους: απαιτήσεις, οι οποίες ενδέχεται, αυθαίρετα, να υπερεκτιμηθούν.

Δεν είναι δυνατό, επίσης, να αποτελέσουν εισφορές σε είδος (§2), «…απαιτήσεις που προκύπτουν από ανάληψη υποχρέωσης εκτέλεσης εργασιών ή παροχής υπηρεσιών». Η πρόβλεψη αυτή διαφέρει από τα ισχύοντα στην ΙΚΕ. Στον συγκεκριμένο εταιρικό τύπο, η εισφορά εργασίας ή υπηρεσιών είναι επιτρεπτή ως εξωκεφαλαιακή εισφορά (:άρθρο 78 ν. 4072/2012). Η ΑΕ, αντίθετα είναι δυνατό, σε αντίστοιχη περίπτωση, να χορηγήσει σε εκείνους που παρέχουν εργασία ή υπηρεσίες (όχι μετοχές αλλά) ιδρυτικούς τίτλους. Καθίστανται, με τον τρόπο αυτό, πιστωτές της ΑΕ.

Παραδείγματα εισφορών σε είδος συνιστούν, μεταξύ άλλων, η μεταβίβαση κατά κυριότητα ή η παραχώρηση χρήσης κινητών ή ακινήτων, η μεταβίβαση δικαιωμάτων, λ.χ. βιομηχανικής ιδιοκτησίας (: σήμα, ευρεσιτεχνία), επιχείρησης ή κλάδου της, απαιτήσεων και αξιογράφων.

 

Τα Προσδιοριστικά Στοιχεία Της Εισφοράς Σε Είδος

Η εισφορά σε είδος στο μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ προϋποθέτει (άρθρο 17 §1) την αναφορά συγκεκριμένων στοιχείων˙ συγκεκριμένα: (α) του είδους της εισφοράς, (β) εκείνου που αναλαμβάνει την υποχρέωση να την καταβάλει και (γ) του ποσού του κεφαλαίου στο οποίο αντιστοιχεί η συγκεκριμένη εισφορά. Οι συγκεκριμένες αναφορές λαμβάνουν χώρα στο καταστατικό (:εφόσον πρόκειται για καταβολή του αρχικού κεφαλαίου της ΑΕ) ή, κατά περίπτωση, στην απόφαση του αρμόδιου εταιρικού οργάνου, ΓΣ ή ΔΣ, (:όταν πρόκειται για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου):

Κατά την ίδρυση της ΑΕ: Ο τρόπος καταβολής του κεφαλαίου συγκαταλέγεται μεταξύ των στοιχείων που συνιστούν ελάχιστο υποχρεωτικό περιεχόμενο του καταστατικού (άρθρο 5 §1, στ. δ΄). Συνεπώς, η αναφορά των συγκεκριμένων, υποχρεωτικών, στοιχείων δεν είναι ανεκτό να λείπει. Τυχόν παράλειψη τους, μάλιστα, ενδέχεται να οδηγήσει σε δικαστική ακύρωση της εταιρείας (άρθρο 11 παρ. 1, περ. α΄).

Κατά την αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου: Αρνητικές έννομες συνέπειες είναι δυνατό να επέλθουν και στην περίπτωση που η απόφαση του οργάνου που αποφασίζει την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου (ΔΣ ή ΓΣ) παραλείπει τα προαναφερθέντα, υποχρεωτικά, στοιχεία. Οι αποφάσεις αυτές υπόκεινται σε ακυρότητα (άρθρα 138 επί ΓΣ και 95 επί ΔΣ).

Να σημειωθεί, πάντως, πως στην περίπτωση που το καταστατικό ή η απόφαση για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου «…δεν ορίζει την κατηγορία των εισφορών (δηλαδή, εάν αυτές θα είναι σε χρήμα ή σε είδος), τότε θεωρείται ότι όλες οι εισφορές είναι σε χρήμα» (ενδ.: 2331/2006 ΕφΘεσ).

 

Η Υποχρέωση Αποτίμησης

Προϋπόθεση έγκυρης καταβολής των εισφορών σε είδος είναι η αποτίμησή τους, η «επίσημη», δηλ., διακρίβωση της αξίας τους. Η συγκεκριμένη διακρίβωση λαμβάνει χώρα κατά τη διενέργεια της εισφοράς (κατά τη σύσταση της ΑΕ ή, κατά περίπτωση, την αύξηση του κεφαλαίου της).

Ο εκτιμητικός έλεγχος των εισφορών σε είδος αποσκοπεί στην αποφυγή του κινδύνου υπερτίμησης των εισφορών αυτών και δημιουργίας, κατά το υπερβάλλον, ενός πλασματικού μετοχικού κεφαλαίου.

Αρμόδια Πρόσωπα

Ο νομοθέτης ιδιαίτερα αποβλέπει στην αξιοπιστία και φερεγγυότητα των προσώπων που θα διεξάγουν την αποτίμηση των εισφορών σε είδος. Ως εκ τούτου, προβλέπει ότι η έκθεση αποτίμησης συντάσσεται «…από δύο ορκωτούς ελεγκτές λογιστές ή ελεγκτική εταιρεία ή, κατά περίπτωση, από δύο ανεξάρτητους πιστοποιημένους εκτιμητές» (άρθρο 17 §3).

Μέσω της ανάθεσης της αποτίμησης στα συγκεκριμένα πρόσωπα, ο ν. 4548/2018 αποσκοπεί, και ορθά, στην απομείωση της κρατικής εποπτείας της ΑΕ. Προς την επίτευξη του σκοπού αυτού, άλλωστε, προέβη στην αναγκαία κατάργηση της (γνωστής, αμφιβόλου φερεγγυότητας και αξιοπιστίας και, σε κάθε περίπτωση, παρωχημένης) Επιτροπής του άρθρου 9 ν. 2190/1920 (ήτοι: της τριμελούς εκτιμητικής επιτροπής, που αποτελείτο, κατά βάση, από δημοσίους υπαλλήλους). Η τελευταία ήταν επιφορτισμένη, όχι πάντως αποκλειστικά-υπό το προϊσχύσαν καθεστώς, με τη διενέργεια της αποτίμησης.

Περαιτέρω, καθίσταται επιτρεπτή η πρόσληψη από τους ελεγκτές ή τους πιστοποιημένους εκτιμητές ειδικών εκτιμητών, ημεδαπών ή αλλοδαπών, για την αποτίμηση περιουσιακών στοιχείων που απαιτούν εξειδικευμένες γνώσεις ή διεθνή εμπειρία.

Αποφυγή Σύγκρουσης Συμφερόντων & Διασφάλιση Ανεξαρτησίας

Ο νομοθέτης θέλησε, εύλογα, να διασφαλίσει την αξιοπιστία της αποτίμησης των εισφορών σε είδος. Επιδιώκει, συγκεκριμένα, την αποφυγή σύγκρουσης συμφερόντων των προσώπων που προβαίνουν στην εκτίμηση. Επίσης, τη διαφύλαξη της ανεξαρτησίας και αμεροληψίας τους.

Για τον σκοπό αυτό, προβλέπει μια σειρά κωλυμάτων, τα οποία δεν γίνεται ανεκτό να συντρέχουν στα αρμόδια-προαναφερθέντα πρόσωπα. Συγκεκριμένα, τα πρόσωπα αυτά δεν μπορούν: (α) να είναι εκείνοι που διενεργούν την εισφορά σε είδος, (β) να είναι μέλη του διοικητικού συμβουλίου της ΑΕ, (γ) να διατηρούν επιχειρηματική ή άλλη επαγγελματική σχέση με την εταιρεία ή τον εισφέροντα ή (δ) να είναι συγγενείς με τα συγκεκριμένα πρόσωπα μέχρι δεύτερου βαθμού ή σύζυγοί τους.

Περαιτέρω, προβλέπει ότι: (ε) «…για τους ορκωτούς ελεγκτές λογιστές και για τις ελεγκτικές εταιρείες, των οποίων είναι μέλη, δεν πρέπει να συντρέχουν κωλύματα ή ασυμβίβαστα, που θα απέκλειαν τη διενέργεια τακτικού ελέγχου από τα πρόσωπα αυτά, ούτε τα τελευταία θα πρέπει να έχουν αναλάβει τον τακτικό έλεγχο της εταιρείας ή συνδεδεμένης με αυτήν εταιρεία…κατά την τελευταία τριετία.» (άρθρο 17 §4).

Περιεχόμενο Έκθεσης Αποτίμησης

Η Έκθεση Αποτίμησης θα πρέπει, κατά νόμο (άρθρο 17 §5)  να περιέχει: (α) την περιγραφή κάθε εισφοράς σε είδος, (β) αναφορά στις μεθόδους αποτίμησης που εφαρμόστηκαν-η επιλογή των οποίων επαφίεται στον εκτιμητή και (γ) την άποψη για την αξία της κάθε εισφοράς. Σε περίπτωση μάλιστα, που η αποτίμηση καταλήγει σε εύρος τιμών, η έκθεση οφείλει να υποδεικνύει μια τελική τιμή.

Περαιτέρω, ο νόμος προσδιορίζει τους παράγοντες που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη στην έκθεση για την εκτίμηση παγίων περιουσιακών στοιχείων (άρθρο 17 §6). Ο χαρακτηρισμός ενός στοιχείου εξαρτάται από τη διαρκή χρήση του από την εταιρεία (η οποία πρέπει να υπερβαίνει μια ετήσια περίοδο-ν. 4308/2014, Παράρτημα Α΄).Η τιμή στην οποία καταλήγει η έκθεση αποτίμησης είναι η ανώτατη δυνατή τιμή, με την οποία μπορεί να ισούται η εισφορά σε είδος (άρθρο 17 §7).

Διάρκεια Αξιοποίησης Της Έκθεσης Αποτίμησης

Η καταβολή των εισφορών σε είδος, με βάση την έκθεση αποτίμησης, δεν επιτρέπεται να λάβει χώρα μετά την πάροδο εξαμήνου από τον χρόνο σύνταξής της. Αν η εξάμηνη προθεσμία παρέλθει, θα πρέπει να λάβει χώρα νέα αποτίμηση προκειμένου να μην πάσχει η καταβολή των εισφορών σε είδος (άρθρο 17 §9).

Δημοσιότητα Της Έκθεσης Αποτίμησης

Οι εκθέσεις αποτίμησης των εισφορών σε είδος απαιτείται να δημοσιεύονται στο Γ.Ε.ΜΗ.  Η δημοσίευση λαμβάνει χώρα με μέριμνα των ενδιαφερομένων. Σημειώνεται, πάντως, πως η εκάστοτε έκθεση αποτίμησης, αποστέλλεται απευθείας στο Γ.Ε.ΜΗ., χωρίς να υπόκειται σε οποιαδήποτε έγκριση ή αποδοχή από τη Διοίκηση (:Αιτ. Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρθρου 17). Υπογραμμίζεται, επίσης, ότι επί νέων εταιρειών η δημοσιότητα πραγματοποιείται ταυτόχρονα με την εγγραφή της εταιρείας στο Γ.Ε.ΜΗ (άρθρο 17 §8, εδ. β΄).

 

Εξαιρέσεις Από Την Υποχρέωση Αποτίμησης

Η αποτίμηση των εισφορών σε είδος δεν είναι υποχρεωτική σε κάθε περίπτωση. Οι διατάξεις του άρθρου 18 ν. 4548/2018 παρέχουν στην ΑΕ τη δυνατότητα να αποφύγει, εφόσον το επιθυμεί, την αποτίμηση συγκεκριμένων-εισφερόμενων περιουσιακών στοιχείων (ιδ. αμέσως στη συνέχεια). Η δυνατότητα αυτή παρέχεται τόσο κατά την ίδρυση της ΑΕ όσο και σε τυχόν αύξηση του κεφαλαίου της. Αποφασίζεται δε, αντίστοιχα, είτε από τους ιδρυτές στο καταστατικό της ΑΕ είτε από το όργανό της που αποφασίζει την αύξηση.

Η  συγκεκριμένη (διευκολυντική) δυνατότητα παρέχεται σε τρεις, μόνον, περιπτώσεις και εφόσον συντρέχουν οι ειδικότερες προϋποθέσεις που προβλέπει ο νόμος. Συγκεκριμένα, δεν απαιτείται αποτίμηση, όταν αντικείμενο της εισφοράς σε είδος:

(α) Είναι μέσα χρηματαγοράς ή κινητές αξίες.

(β) Είναι περιουσιακά στοιχεία, διαφορετικά από κινητές αξίες ή μέσα χρηματαγοράς, τα οποία έχουν ήδη αποτελέσει αντικείμενο αποτίμησης για την εύλογη αξία τους από αναγνωρισμένο ανεξάρτητο εμπειρογνώμονα.

(γ) Είναι περιουσιακά στοιχεία, διαφορετικά από τις κινητές αξίες ή τα μέσα χρηματαγοράς, η εύλογη αξία των οποίων προκύπτει, για καθένα από αυτά, από τους υποχρεωτικούς λογαριασμούς του προηγούμενου οικονομικού έτους.

Κοινό χαρακτηριστικό των ανωτέρω εξαιρέσεων αποτελεί το γεγονός ότι η αξία των εισφερόμενων περιουσιακών στοιχείων έχει, ήδη, προσδιοριστεί από αξιόπιστες πηγές. Απαιτείται, ωστόσο, νέα αποτίμηση, σε περίπτωση που από τον χρόνο υπολογισμού της αξίας των στοιχείων που εισφέρονται, έχει εμφιλοχωρήσει γεγονός που επηρεάζει την αξία τους.

Εφόσον πραγματοποιούνται εισφορές σε είδος χωρίς αποτίμηση, το ΔΣ υποχρεούται να προβεί σε δήλωση, η οποία εμπεριέχει, συγκεκριμένα, διευκρινιστικά στοιχεία (άρθρο 18). Η δήλωση αυτή αποσκοπεί στην ενημέρωση τυχόν ενδιαφερομένων και πρέπει διενεργηθεί εντός μηνός από την πραγματοποίηση των ως άνω εισφορών. Σε περίπτωση παράλειψής της, γεννάται ευθύνη των μελών του ΔΣ.

 

Οι Κίνδυνοι Για Την ΑΕ, Τους Μετόχους & Τους Δανειστές

Μέσω των αυστηρών ρυθμίσεων, όπως ανωτέρω αναλύθηκαν, ο νομοθέτης επεδίωξε να ελαχιστοποιήσει τους κινδύνους, που απορρέουν από τις εισφορές σε είδος. Μερικοί από αυτούς:

(α) Κίνδυνος υπερτίμησης των εισφορών σε είδος και του (συνολικού) μετοχικού κεφαλαίου: Η τυχόν υπερτίμηση θα είχε ως συνέπεια η (αληθινή) αξία των εισφορών να υπολείπεται της εμφαινόμενης, γεγονός που θα επηρέαζε την (τελική) αξία του μετοχικού κεφαλαίου. Το ενδεχόμενο αυτό εγκυμονεί κινδύνους, ιδίως για τους δανειστές της ΑΕ.

(β) Κίνδυνος για τους μετόχους μειοψηφίας: Η πλειοψηφία των μετόχων είναι δυνατό να προσφύγει στις εισφορές σε είδος, αποσκοπώντας στην απομείωση (ή εξαΰλωση) της παρουσίας, αρχικά, και αποπομπή, στη συνέχεια, της μειοψηφίας. Ωστόσο, μια τέτοιου είδους απόφαση θα ήταν δυνατό, υπό προϋποθέσεις, να αξιολογηθεί ως καταχρηστική (και, ως εκ τούτου) ακυρώσιμη, στην περίπτωση που αποδεικνυόταν ότι δεν εξυπηρετεί το εταιρικό συμφέρον.

(γ) Κίνδυνος για τα συμφέροντα τρίτων και ιδίως, δανειστών της ΑΕ: μέσω των, λεγόμενων, συγκεκαλυμμένων εισφορών (:κατά την ίδρυση ή αύξηση καταβάλλεται, καταρχάς, εισφορά σε χρήμα, η οποία επιστρέφεται, ωστόσο, στον εισφέροντα μέσω σύναψης σύμβασης μεταβίβασης προς την ΑΕ συγκεκριμένου περιουσιακού του στοιχείου με σκοπό  την αποφυγή της αποτίμησης). Για την απομείωση του συγκεκριμένου κινδύνου τίθενται, από το νόμο, συγκεκριμένοι περιορισμοί και απαγορεύσεις.

Προς αποφυγή, μάλιστα, του συγκεκριμένου κινδύνου, απαγορεύεται, κατ’ αρχήν, η απόκτηση από την ΑΕ, εντός των δύο πρώτων ετών από τη σύστασή της, στοιχείων του ενεργητικού της (άρθρο 19), όταν πωλητές είναι: οι ιδρυτές, μέτοχοι εκπροσωπούντες ποσοστό άνω του 1/20 του καταβεβλημένου κεφαλαίου ή μέλη ΔΣ, συγγενικά τους πρόσωπα ή πρόσωπα που ελέγχονται από αυτούς. Επίσης όταν ο πωλητής απέκτησε από τα πρόσωπα αυτά κατά το τελευταίο 12μηνο πριν τη μεταβίβαση. Θα πρέπει, ωστόσο, να σημειωθεί ότι το περιορισμένο πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω απαγόρευσης δεν καλύπτει, με επάρκεια, τον εν λόγω κίνδυνο.

 

Ουδεμία αμφιβολία χωρεί πως η επάρκεια (ακόμα καλύτερα: η περίσσεια) του μετοχικού κεφαλαίου στην ανώνυμη εταιρεία συνιστά παράγοντα υγείας: Διευκολύνει την επίτευξη των καταστατικών της σκοπών αλλά και την ανάπτυξή της. Αυξάνει την πιστοληπτική της ικανότητα και την καθιστά ελκυστικότερη στους δυνητικούς επενδυτές. Διευκολύνει, πάντοτε, τη διοίκηση στο έργο της και, πολυεπίπεδα, προάγει τα συμφέροντα των μετόχων της.

Τα πράγματα είναι απλά, αν όχι αυτονόητα, όταν οι εισφορές που συναπαρτίζουν το μετοχικό κεφάλαιο είναι χρηματικές˙ περιπλέκονται όταν είναι σε είδος. Ειδικά όσον αφορά την τελευταία περίπτωση (:εισφορές σε είδος) για την προστασία της εταιρείας, των μετόχων (μειοψηφούντων κατά κανόνα) αλλά και των τρίτων-δανειστών τίθεται, από το νόμο-και ορθά, σειρά προϋποθέσεων προκειμένου να ενσωματωθούν στο μετοχικό κεφάλαιο. Το ζητούμενο είναι, πάντοτε, η υγεία της επιχείρησης. Ευκταία, συνεπώς, όχι μόνον η κεφαλαιακή της ενίσχυση αλλά και η πιστή (ουσιαστική-κι όχι μόνον «κατά τον τύπο») εφαρμογή των κανόνων που διέπουν την ενσωμάτωση εισφορών σε είδος. Το όφελος θα είναι, την περίπτωση αυτή, πολυεπίπεδο. Εξάλλου, αντίθετες πρακτικές ή ελλιπής συμμόρφωση όχι μόνον βλάπτουν (και) την επιχείρηση αλλά και επιτυχώς είναι δυνατό να αντιμετωπισθούν από το νόμο.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 13 Μαρτίου 2022.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Είναι δεδομένη η σημασία του μετοχικού κεφαλαίου στη ζωή και τη λειτουργία της ΑΕ. Μας απασχόλησε, για το λόγο αυτό, σε προηγούμενη αρθρογραφία μας. Στο πλαίσιο αυτής αναφερθήκαμε, μεταξύ άλλων, στον σκοπό του μετοχικού κεφαλαίου, στην κάλυψη και την καταβολή του. Ειδικά, όμως, όσον αφορά την πραγματική (και εμπρόθεσμη) καταβολή του μετοχικού κεφαλαίου, καταλήξαμε πως «είναι εξαιρετικά σημαντική για την ΑΕ. Ακριβώς για το λόγο αυτό, η διαπίστωσή της λαμβάνει χώρα μέσω της (αυστηρά προδιοριζόμενης) διαδικασίας της πιστοποίησης..». Σαφής προκύπτει, εξ αυτής, η βούληση του νομοθέτη για αποκλεισμό πρακτικών του παρελθόντος, όσον αφορά εικονικές πιστοποιήσεις. Επιχειρούμε, με το παρόν, μια διεξοδικότερη αναφορά στα διαδικαστικά μεν εξαιρετικά σημαντικά όμως θέματα της πιστοποίησης της καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου. Εξάλλου, η πιστή εφαρμογή όσων ο νόμος αξιώνει, αποτρέπει τη δημιουργία (αστικών και ποινικών) ευθυνών στα υπόχρεα πρόσωπα-μέλη του ΔΣ και ορκωτούς ελεγκτές.

 

Διακριτική Ευχέρεια ή Νόμιμη Υποχρέωση;

Η πιστοποίηση της καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ δεν εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια της εταιρείας˙ συνιστά υποχρέωση που απορρέει από το νόμο (άρθρο 20 §5 εδ. α΄ ν. 4548/2018).

Η υποχρέωση αυτή αφορά τόσο το αρχικό κεφάλαιο της ΑΕ (:κατά την ίδρυσή της), όσο και το κεφάλαιο οποιασδήποτε επιγενόμενης αύξησης. Στην τελευταία, μάλιστα, περίπτωση, δεν ενδιαφέρει αν πρόκειται για τακτική ή έκτακτη αύξηση μετοχικού κεφαλαίου. Επίσης, δεν ενδιαφέρει το είδος των μετοχών που εκδίδονται.

Στην περίπτωση, ωστόσο, που «η αύξηση κεφαλαίου δεν γίνεται με νέες εισφορές»: «πιστοποίηση καταβολής δεν απαιτείται» (άρθρο 20 §5 εδ. β΄ ν. 4548/2018). Η εξαίρεση αυτή μοιάζει εύλογη καθώς, στην περίπτωση αυτή, δεν υφίσταται πραγματική καταβολή. Αντίθετα, λαμβάνει χώρα ονομαστική αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, ύστερα από κεφαλαιοποίηση στοιχείων της καθαρής θέσης της ΑΕ (λ.χ. αποθεματικών).

 

Πιστοποίηση Επί Μερικής Κάλυψης & Καταβολής

Ενδέχεται όμως η κάλυψη της αύξησης μετοχικού κεφαλαίου (που αποφασίσθηκε με την απόφαση του αρμόδιου οργάνου) να μην είναι πλήρης. Στην περίπτωση αυτή, η αύξηση πραγματοποιείται έως το σημείο της πραγματικής κάλυψης. Αρκεί στην απόφαση για την αύξηση να έχει προβλεφθεί η σχετική δυνατότητα. Η πιστοποίηση της αύξησης, όταν έχει λάβει χώρα μερική, μόνον, κάλυψη θα αναφέρεται στο ποσό της αύξησης που πράγματι, και μόνον, καταβλήθηκε. [Εκ περισσού να υπομνησθεί πως εφόσον λάβει χώρα μερική, μόνον, κάλυψη, το ΔΣ υποχρεούται να προσαρμόσει ανάλογα το άρθρο του καταστατικού της ΑΕ που αφορά στο κεφάλαιό της (άρθρο 28 ν. 4548/2018)].

Ομοίως, πιστοποίηση καταβολής πρέπει να λαμβάνει χώρα και σε περίπτωση μερικής καταβολής. Συγκεκριμένα, κάθε φορά που είναι καταβλητέα κάποια δόση (άρθρο 21 ν. 4548/2018).

 

Χρόνος Πιστοποίησης Και Δημοσιότητα Στο Γ.Ε.ΜΗ

Το χρονικό διάστημα εντός του οποίου θα πρέπει να λάβει χώρα η πιστοποίηση καταβολής είναι αυστηρά οριοθετημένο. Συγκεκριμένα: η πιστοποίηση της καταβολής του αρχικού κεφαλαίου θα πρέπει να λάβει χώρα μέσα στο πρώτο δίμηνο από τη σύσταση της εταιρείας. Αντίστοιχα, στις περιπτώσεις αύξησης του κεφαλαίου, η πιστοποίηση της καταβολής του θα πρέπει να λάβει χώρα εντός μηνός από τη λήξη της προθεσμίας καταβολής του ποσού της αύξησης.

Η πιστοποίηση της καταβολής, σε κάθε περίπτωση, υποβάλλεται σε δημοσιότητα στο Γ.Ε.ΜΗ. (άρθρα 12 §1 στ. ε΄ και 20 §7 in fine ν. 4548/2018). Για την τελευταία όμως (:δημοσιότητα) ο νόμος δεν προβλέπει ειδικότερη προθεσμία. Θα πρέπει όμως να λάβουμε υπόψη μας πως αντίγραφα πρακτικών συνεδριάσεων του ΔΣ, για τα οποία υπάρχει υποχρέωση καταχώρισής τους στο Γ.Ε.ΜΗ. (σύμφωνα με το άρθρο 12), υποβάλλονται στην αρμόδια υπηρεσία Γ.Ε.ΜΗ. εντός είκοσι (20) ημερών από τη συνεδρίαση του ΔΣ. Η προθεσμία αυτή ισχύει και για την υποβολή σε δημοσιότητα της πιστοποίησης της καταβολής. Είτε αυτή συντελεστεί από το ΔΣ είτε από ορκωτό ελεγκτή λογιστή ή ελεγκτική εταιρεία, όπως αμέσως στη συνέχεια αναλύεται. Επομένως: Το σχετικό έγγραφο θα πρέπει να υποβληθεί στο Γ.Ε.ΜΗ. εντός 20ημέρου από την πιστοποίηση της καταβολής.

 

Το Αρμόδιο Όργανο

Κατά παρέκκλιση όσων ίσχυαν με το προϋφιστάμενο δίκαιο (:κ.ν. 2190/1920) «…η πιστοποίηση της καταβολής του κεφαλαίου γίνεται από ορκωτό ελεγκτή λογιστή ή ελεγκτική εταιρεία, εκτός από τις μικρές ή πολύ μικρές στις οποίες διατηρείται η αρμοδιότητα του ΔΣ.» [:ιδ. (και) αιτ. έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρθρου 20]. Το ΔΣ, ωστόσο, έχει τη δυνατότητα να πιστοποιεί την εκάστοτε καταβολή και σε κάποιες ακόμα, επιπλέον, περιπτώσεις. Ειδικότερα:

Η Αρμοδιότητα Ορκωτού Ελεγκτή Λογιστή ή Ελεγκτικής Εταιρείας

Καινοτομία του ν. 4548/2018 συνιστά η μεταφορά, κατά βάση, της αρμοδιότητας πιστοποίησης καταβολής του αρχικού κεφαλαίου ή του κεφαλαίου της αύξησης σε ορκωτό ελεγκτή λογιστή ή ελεγκτική εταιρεία (διατηρουμένης, σε ειδικές περιπτώσεις, της αποκλειστικής αρμοδιότητας ΔΣ).

Η συγκεκριμένη παρέκκλιση από το προϊσχύσαν καθεστώς αποσκοπεί, σαφώς, στην προσπάθεια του νομοθέτη να διασφαλίσει τον αξιόπιστο και ανεπηρέαστο χαρακτήρα της εκάστοτε πιστοποίησης.

Ο νομοθέτης μάλιστα, προκειμένου να διασφαλίσει αξιόπιστη και ανεπηρέαστη κρίση κατά την πιστοποίηση, προβλέπει πως: «ο ορκωτός ελεγκτής λογιστής ή η ελεγκτική εταιρεία που πιστοποιούν την καταβολή του κεφαλαίου…δεν μπορεί να διενεργούν και τον τακτικό έλεγχο της εταιρείας. Επίσης ο ορκωτός ελεγκτής λογιστής δεν μπορεί να ανήκει σε ελεγκτική εταιρεία που διενεργεί τον έλεγχο αυτόν.» (άρθρο 20 §10 ν. 4548/2018).

Η Αρμοδιότητα Του ΔΣ

Το ανώτερο όργανο της ΑΕ είναι, όπως είναι γνωστό, η ΓΣ. Η ΓΣ είναι που διατηρεί ιδιαίτερα σημαντική εξουσία, αποφασιστικές και αποκλειστικές αρμοδιότητες (:117 §1 ν. 4548/2018). Το ΔΣ διατηρεί, εντούτοις-σε κάποιες περιπτώσεις, αρμοδιότητα ως προς την λήψη αποφάσεων που αφορούν την ΑΕ.

Τέτοια περίπτωση συνιστά η πιστοποίηση της καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου, που διενεργείται από το ΔΣ, στις περιπτώσεις που στη συνέχεια αναφέρονται. Κατά την αρμοδιότητά του αυτή, το ΔΣ δρα συλλογικά. Την εξουσία του αυτή και αρμοδιότητα δεν δικαιούται περαιτέρω να εκχωρήσει. Συγκεκριμένα, το ΔΣ μπορεί να πιστοποιεί το ίδιο την καταβολή του μετοχικού κεφαλαίου:

(α) Κατά τη σύσταση της ΑΕ (:του αρχικού κεφαλαίου) ως προς κάθε είδους ΑΕ (άρθρο 20 §6 in fine ν. 4548/2018).

(β) Κατά την αύξηση του κεφαλαίου της ΑΕ, εφόσον πρόκειται για πολύ μικρές ή μικρές εταιρείες, οι μετοχές των οποίων δεν είναι εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά (άρθρο 20 §6, εδ. γ΄ ν. 4548/2018). Υπενθυμίζεται ότι ως πολύ μικρές ή μικρές εταιρείες, νοούνται (:άρθρο 2 περ. ια΄ ν. 4548/2018) οντότητες, οι οποίες κατά την ημερομηνία του ισολογισμού τους δεν υπερβαίνουν τα όρια δύο τουλάχιστον από τα ακόλουθα τρία κριτήρια: (i) σύνολο ενεργητικού (ήτοι, περιουσιακών στοιχείων), 350.000 ευρώ, (ii) καθαρό ύψος κύκλου εργασιών, 700.000 ευρώ, (iii) μέσος όρος απασχολουμένων κατά τη διάρκεια της περιόδου, 10 άτομα.

(γ) Τόσο κατά τη σύσταση της ΑΕ όσο και κατά την αύξηση του κεφαλαίου της, όταν πρόκειται για εισφορά σε είδος (:άρθρο 17 ν. 4548/2018). Η αρμοδιότητα μάλιστα αυτή του ΔΣ ισχύει ανεξάρτητα από το μέγεθος της ΑΕ και αφότου ολοκληρωθεί η διαδικασία της μεταβίβασης (άρθρο 20 §8 ν. 4548/2018).

 

Το Περιεχόμενο Της Έκθεσης ή Του Πρακτικού

Από το νόμο προκύπτει (και) το περιεχόμενο που πρέπει να έχει, ανάλογα με το όργανο που διενεργεί την πιστοποίηση, είτε η έκθεση του ορκωτού ελεγκτή ή της ελεγκτικής εταιρείας είτε το πρακτικό του ΔΣ.

Με την έκθεση ή το πρακτικό πρέπει να πιστοποιείται, όπως ήδη επισημάνθηκε η εμπρόθεσμη (ή μη) καταβολή των εισφορών. Ο ακριβής, δηλ., χρόνος που καταβλήθηκε κάθε εισφορά, ανεξαρτήτως είδους, βάσει του καταστατικού ή της απόφασης για την αύξηση.

Ανάλογα, όμως, με το είδος της εισφοράς, διαφοροποιείται το περιεχόμενο της έκθεσης ή του πρακτικού (άρθρο 20 §7 ν. 4548/2018).

Ως προς τις εισφορές σε χρήμα:

(α) Όταν καταβάλλονται σε ειδικό τραπεζικό λογαριασμό της ΑΕ: τόσο η έκθεση όσο και το πρακτικό πρέπει να βασίζονται σε απόσπασμα κίνησής του παρέχεται από την τράπεζα όπου τηρείται ο συγκεκριμένος λογαριασμός. Μάλιστα, το σχετικό απόσπασμα πρέπει να επισυνάπτεται στην παραπάνω έκθεση ή πρακτικό.

(β) Όταν οι χρηματικές εισφορές θεωρείται ότι πραγματοποιήθηκαν με χρησιμοποίηση του αντίστοιχου ποσού για σκοπούς της εταιρείας, εφόσον τούτο προβλέπεται ειδικά στο καταστατικό ή στην απόφαση για την αύξηση του κεφαλαίου (κατ’ άρθρο 20 §3 εδ. β΄ ν. 4548/2018): τόσο η έκθεση όσο και το πρακτικό πρέπει να αναφέρουν τις ειδικές περιστάσεις παράλειψης καταβολής σε μετρητά λόγω δαπανών που διενεργήθηκαν για τους εταιρικούς σκοπούς.

(γ) Όταν η καταβολή λαμβάνει χώρα με συμψηφισμό χρέους, εφόσον τούτο προβλέπεται στην απόφαση για την αύξηση του κεφαλαίου (κατά το άρθρο 20 §4 ν. 4548/2018): τόσο η έκθεση όσο και το πρακτικό πρέπει να αναφέρονται στη βεβαίωση ορκωτού ελεγκτή λογιστή ή ελεγκτικής εταιρείας που συνοδεύει τον συμψηφισμό. Η τελευταία βεβαιώνει ότι το χρέος που συμψηφίζεται είναι υπαρκτό και ληξιπρόθεσμο και δεν εξαρτάται από αίρεση. Σε περίπτωση μη ληξιπρόθεσμου χρέους λαμβάνει χώρα αποτίμηση (κατ’ άρθρο 17 ν. 4548/2018).

Περαιτέρω, η έκθεση ή το πρακτικό πιστοποιούν την πραγματοποίηση του συμψηφισμού και αναφέρουν τον αριθμό των αναληφθεισών μέσω αυτού μετοχών.

Στην Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4548/2018 επί του άρθρου 20 επισημαίνεται ότι με την πρόβλεψη του συμβατικού συμψηφισμού, «…ο ελληνικός νόμος ευθυγραµµίζεται µε τη τάση ελαστικοποίησης των διατάξεων που έχουν να κάνουν µε την εισφορά κεφαλαίου, κυρίως δε αναγνωρίζει τη θετική συµβολή του συµψηφισµού (debt-equity swap) στην εξυγίανση της εταιρείας, στο πλαίσιο της οποίας βεβαίως δεν εισρέει στην εταιρεία «φρέσκο χρήµα» (άλλως δεν επαυξάνεται το ενεργητικό της), αλλά αυτή απελευθερώνεται από υποχρεώσεις.».

Επιπλέον, υπογραμμίζεται το γεγονός ότι για να λάβει χώρα συμψηφισμός χρέους, προϋποτίθεται ότι: «…αν ο καταβάλλων δεν είναι µέτοχος…έχει καταργηθεί (ή δεν έχει ασκηθεί) το δικαίωμα προτίμησης των υφιστάμενων µετόχων.».

Ως προς τις εισφορές σε είδος

Στην περίπτωση εισφορών σε είδος, η έκθεση ή το πρακτικό πρέπει να αναφέρονται στην σχετική πρόβλεψη του αρχικού καταστατικού ή της απόφασης για την αύξηση. Περαιτέρω, στην περιγραφή της εισφοράς και στο υπόχρεο πρόσωπο, καθώς και στην αποτίμηση της εισφοράς αυτής (κατ’ άρθρο 17 ν. 4548/2018-υπό την επιφύλαξη του άρθρου 18). Τέλος, πρέπει να πιστοποιείται η ολοκλήρωση της διαδικασίας μεταβίβασης, όπως αυτή επιτάσσεται από τον νόμο, αναλόγως του αντικειμένου που εισφέρεται.

 

Ποινικές Και Αστικές Ευθύνες

Ιδιαίτερη αξία έχει η επιβεβαίωση της καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου (αντίστοιχα και η διαδικασία πιστοποίησής της). Ως ιδιαίτερα σημαντική αξιολογείται  και από το νομοθέτη.

Τούτο επιβεβαιώνεται και από την ποινική ευθύνη που έχει θεσπιστεί για την περίπτωση που: «…το μέλος του διοικητικού συμβουλίου …παραβιάζει την υποχρέωση πιστοποίησης καταβολής του κεφαλαίου μέσα στην προθεσμία που ορίζεται στο άρθρο 20 ή προβαίνει σε ψευδή πιστοποίηση της εν λόγω καταβολής» (άρθρο 179 §2 ν. 4548/2018). Στην περίπτωση αυτή, το μέλος του ΔΣ τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι τριών ετών ή με χρηματική ποινή από 5.000€ μέχρι 50.000€. Αντίστοιχη είναι και η ποινή του ορκωτού ελεγκτή ο οποίος προβαίνει σε ψευδή πιστοποίηση καταβολής. Ειδικά, όμως, όσον αφορά το μέλος του ΔΣ που παραβιάζει τις συγκεκριμένες υποχρεώσεις του ενδέχεται να πληρούται, επιπρόσθετα, η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άρθρου 176 ν. 4548/2018, που αφορά ψευδείς ή παραπλανητικές δηλώσεις προς το κοινό.

Δεν αποκλείεται, πάντως, αστική ευθύνη των συγκεκριμένων προσώπων (:μελών του ΔΣ και ορκωτού ελεγκτή) έναντι της ΑΕ ή/και έναντι τρίτων.

Όσον αφορά, τέλος, τους μετόχους στους οποίους αφορά η ψευδής πιστοποίηση, είναι προφανές πως δεν εκπληρώνουν τις αναληφθείσες υποχρεώσεις τους για την καταβολή του κεφαλαίου της ΑΕ. Στην περίπτωση αυτή θα εφαρμοστούν οι διατάξεις για τη μη εμπρόθεσμη καταβολή (άρθρο 20 §9 με περαιτέρω αναφορά σε αναλογική εφαρμογή άρθρου 21 §§5 & 6 ν. 4548/2018).

 

Το μετοχικό κεφάλαιο της ανώνυμης εταιρείας συνιστά σημαντική παράμετρο της ύπαρξης, λειτουργίας και ανάπτυξής της. Σημαντική παράμετρο, επίσης, για την απόδοση πίστης από μέρους των τρίτων, που συναλλάσσονται μαζί της. Μοιάζει φυσιολογική, κατά τούτο, η απαιτούμενη-αυξημένη τυπικότητα και περισσή σοβαρότητα, με την οποία αντιμετωπίζεται (και από το νομοθέτη) η διαδικασία της πιστοποίησης της καταβολής του. Ως απολύτως προφανής παρίσταται, κατά τούτο, η ανάγκη της ευλαβικής συμμόρφωσης με όσα ο νόμος αξιώνει. Πρακτικές του παρελθόντος, που κατέτειναν σε ψευδή πιστοποίηση καταβολής του αρχικού κεφαλαίου (ή επιγενομένων αυξήσεων), δεν χωρούν.

Βαρύς, εξάλλου, ο πέλεκυς της δικαιοσύνης επί της κεφαλής των παρανομούντων.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 27 Φεβρουαρίου 2022.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.