Κατηγορία: Άρθρα

Ασχοληθήκαμε, ήδη, με τις προϋποθέσεις διορισμού και τις εξουσίες του ειδικού εκπροσώπου για την άσκηση των αξιώσεων της εταιρείας σε βάρος των μελών του ΔΣ που τη ζημίωσαν. Στο παρόν θα μας απασχολήσουν οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματά του, η αμοιβή και, ενδεχόμενη, αντικατάστασή του. Επίσης ζητήματα παραγραφής των συναφών αξιώσεων.

 

Υποχρεώσεις Ειδικού Εκπροσώπου

Υποχρέωση Πίστης & Επιμέλειας

Ο ειδικός εκπρόσωπος συνιστά όργανο της διοίκησης της ΑΕ (δικαστικά, έστω, διορισμένο). Δεδομένης της ιδιότητάς του αυτής και στο πλαίσιο της εξουσίας του για την άσκηση της εταιρικής αγωγής, υποχρεούται να επιδείξει την απαιτούμενη επιμέλεια και πίστη έναντι της ΑΕ. Υπέχει, κι εκείνος-έναντι της ΑΕ, τις αντίστοιχες υποχρεώσεις των μελών του ΔΣ (:εν γένει, τα όργανα διοίκησής της -λ.χ. υποκατάστατα). Στο συγκεκριμένο πλαίσιο, ο νόμος προβλέπει, ρητά, ότι «ο ειδικός εκπρόσωπος έχει υποχρέωση εχεμύθειας, όπως και τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου.» (άρ. 105 §5 εδ. γ΄). Σε περίπτωση παράβασης των συγκεκριμένων υποχρεώσεων ευθύνεται, για κάθε πταίσμα, όπως και τα μέλη του ΔΣ (άρ. 102 §§1 και 5).

Βέβαια, λόγω της φύσης και περιορισμένης αρμοδιότητάς του ειδικού εκπροσώπου είναι περιορισμένο το περιεχόμενο της ευθύνης του.

Δεδομένου ότι ο ειδικός εκπρόσωπος δεν καλείται να λάβει επιχειρηματικές αποφάσεις, δεν εφαρμόζεται: (α) Το μέτρο επιμέλειας του συνετού επαγγελματία (άρ. 102 §2) ούτε και (β) ο κανόνας της εύλογης επιχειρηματικής απόφασης ως λόγος απαλλαγής από την ευθύνη του (άρ. 102 §4).

Υποχρέωση Ενημέρωσης

Στην υποχρέωση επιμέλειας του ειδικού εκπροσώπου εμπεριέχεται και η υποχρέωση ενημέρωσης των οργάνων της ΑΕ: διευρυμένη, έναντι της ΓΣ-περιορισμένη έναντι του ΔΣ. Η διαφοροποίηση αυτή μοιάζει απολύτως εύλογη καθώς ο ειδικός εκπρόσωπος διορίζεται ύστερα από πρωτοβουλία των μετόχων. Και, ακριβέστερα, εξαιτίας ακριβώς της άρνησης, αδράνειας ή αδυναμίας του ΔΣ να κάνει δεκτό το αίτημα των μετόχων για την άσκηση εταιρικής αγωγής. Κι ας μην ξεχνάμε πως μέλη του ΔΣ είναι αυτά κατά των οποίων ασκείται η εταιρική αγωγή. Συνεπώς, το εύρος της υποχρέωσης ενημέρωσης του ΔΣ οφείλει να μην θέτει υπό διακινδύνευση την επιτυχή έκβαση της δίκης επί της εταιρικής αγωγής. Κι ακόμα περισσότερο: η ενημέρωση του ΔΣ θα πρέπει να περιοριστεί σε ειδικές, μόνον, περιπτώσεις και να λάβει χώρα εφόσον συντρέχουν συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Συγκεκριμένα, εφόσον η εν λόγω ενημέρωση είναι αναγκαία για την άσκηση των εξουσιών του ΔΣ και, ταυτόχρονα, διασφαλίζεται η προστασία της αξίωσης της εταιρείας για αποζημίωση.

Η υποχρέωση ενημέρωσης προς τη ΓΣ είναι, αντίθετα, ευρεία. Θεωρείται, μάλιστα, ότι ο ειδικός εκπρόσωπος υποκαθιστά το ΔΣ στην υποχρέωσή του να παρέχει στη ΓΣ πληροφορίες σχετικές με τις εταιρικές υποθέσεις, ύστερα από αίτηση οποιουδήποτε μετόχου (άρ. 141 §6 εδ. α΄). Η υποχρέωση αυτή εύλογα περιορίζεται σε θέματα σχετικά με την εταιρική αγωγή.

Σε δύο  περιπτώσεις ρητά προβλέπεται υποχρέωση ενημέρωσης του ειδικού εκπροσώπου έναντι της ΓΣ και του ΔΣ. Συγκεκριμένα:

(α) Όταν, μετά την άσκηση εταιρικής αγωγής, συγκαλείται ΓΣ με θέμα ημερήσιας διάταξης την παραίτηση ή το συμβιβασμό της εταιρείας από τις αξιώσεις της. «…Στην συνέλευση αυτή καλείται να παραστεί και ο ειδικός εκπρόσωπος που τυχόν έχει ορισθεί» (άρ. 102 §7 εδ. γ΄).

(β) Όταν τίθεται ζήτημα παραίτησης από τα ένδικα μέσα, σε περίπτωση απόρριψης της εταιρικής αγωγής. Ειδικότερα, σε περίπτωση κατ’ ουσίαν απόρριψης της αγωγής σε πρώτο ή δεύτερο βαθμό, το ΔΣ μπορεί να παραιτηθεί των ενδίκων μέσων. Τούτο, κατόπιν σχετικής εισήγησης του ειδικού εκπροσώπου (άρ. 105 §7).

Θα πρέπει όμως ιδιαίτερα να επισημανθεί πως η, κατά τον νόμο, διαφοροποίηση της υποχρέωσης ενημέρωσης του ειδικού εκπροσώπου έναντι του ΔΣ και της ΓΣ μοιάζει, μόνον, θεωρητική. Και τούτο γιατί δύσκολα θα μπορούσε να φανταστεί κάποιος ελληνική ΑΕ που τα μέλη του ΔΣ της δεν έχουν πρόσβαση στις συζητήσεις και πρακτικά της ΓΣ της και, όχι σπάνια, συμμετοχή στις εργασίες της με την ιδιότητα του μετόχου.

 

Δικαιώματα Ειδικού Εκπροσώπου

Ενημέρωσης -Πρόσβασης Στα Έγγραφα

Ο ειδικός εκπρόσωπος δικαιούται πρόσβαση στα έγγραφα της εταιρείας κατά την άσκηση των καθηκόντων του ως ad hoc οργάνου. Συγκεκριμένα: «ο ειδικός εκπρόσωπος έχει εξουσία πρόσβασης σε έγγραφα και πληροφορίες, η γνώση των οποίων είναι κατά εύλογη κρίση απαραίτητη για την άσκηση της αγωγής και τη διεξαγωγή της σχετικής δίκης.» (άρ. 105 §4 τελ. εδ.). Υποχρεούται, δηλ., η εταιρεία, επί σχετικού αιτήματός του, να του παρέχει πρόσβαση και αντίγραφα των βιβλίων, εγγράφων και αρχείων της εταιρείας που περιέχουν κρίσιμες πληροφορίες για την άσκηση και εκδίκαση της εταιρικής αγωγής.

Το συγκεκριμένο δικαίωμα του ειδικού εκπροσώπου, δεν είναι απεριόριστο. Δεν θα πρέπει, αυτονόητα,  να παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας ούτε και να υπερβαίνει το σκοπό της άσκησης της εταιρικής αγωγής. Τούτο, όμως, σε καμιά περίπτωση δεν συνεπάγεται απόλυτο περιορισμό των ενεργειών του ειδικού εκπροσώπου σε πρόσβαση μόνο στα έγγραφα που αναφέρονται στην ιστορική βάση, η οποία καθορίζεται από το δικαστήριο κατά τον διορισμό του (άρ. 105 §5). Αντίθετη θέση θα καθιστούσε ατελέσφορο το δικαίωμα ενημέρωσης καθώς τούτο θα αφορούσε πληροφορίες ήδη γνωστές.

Περίσσεια θεωρητική μοιάζει η διχογνωμία σχετικά με το πρόσωπο κατά του οποίου στρέφεται η εν λόγω αξίωση του ειδικού εκπροσώπου. Θα ασκηθεί κατά της εταιρείας, του ΔΣ ή του συγκεκριμένου μέλους του που, ενδεχομένως, κατέχει το εταιρικό έγγραφο; Προφανώς θα ασκηθεί κατά της ΑΕ (που νόμιμα εκπροσωπείται από το ΔΣ της) και, εφόσον συγκεκριμένο μέλος κατέχει σημαντικό έγγραφο, και κατά του τελευταίου.

Αμοιβή και Δαπάνες Ειδικού Εκπροσώπου

Το δικαστήριο, κατά τη διακριτική του ευχέρεια, μπορεί να επιδικάσει εύλογη αμοιβή στον ειδικό εκπρόσωπο (άρ. 105 §5 τελ. εδ.), η οποία βαρύνει την ΑΕ.

Για τη χορήγηση της εν λόγω «εύλογης» αμοιβής το δικαστήριο αποφασίζει-κατά την πάγια σχετική νομολογία- «…λαμβάνοντας υπόψη τη φύση, τον αριθμό, τη χρονική διάρκεια, την αναγκαιότητα και σοβαρότητα των παρασχεθεισών από τον αιτούντα (ειδικό εκπρόσωπο) κατά το επίδικο διάστημα υπηρεσιών, τον καταβληθέντα κόπο, το επιτευχθέν αποτέλεσμα…» (57/1998 ΕφΠειρ, συναφώς 84/2016 ΕφΛαρ, αμφότερες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Η εν λόγω αμοιβή, όμως, δεν απομειώνεται από τις δαπάνες τις δίκης: Την ΑΕ βαρύνει «η δαπάνη της δίκης για το διορισμό του ειδικού εκπροσώπου και τη διεξαγωγή του δικαστικού αγώνα…» (άρ. 106 §3). Επίσης με τα έξοδα κοινοποίησης της απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου για τον διορισμό του.

 

Αντικατάσταση Ειδικού Εκπροσώπου

Ο ειδικός εκπρόσωπος αποτελεί όργανο προσωρινής διοίκησης, που διορίζεται από το δικαστήριο για συγκεκριμένο, μόνον, σκοπό: την άσκηση της εταιρικής αγωγής. Ως τέτοιο είναι δυνατό να αντικατασταθεί εφόσον συντρέχει σπουδαίος λόγος (άρ. 786 §3 ΚΠολΔ). Άλλωστε, έτσι, εξυπηρετείται η αποτελεσματική επιδίωξη των αξιώσεων της εταιρείας και η αποκατάσταση της ζημίας που η τελευταία υπέστη.

Για την αντικατάσταση του ειδικού εκπροσώπου απαιτούνται σωρευτικά: (α) αίτηση προς το δικαστήριο όποιου έχει έννομο συμφέρον-ακόμα και ατομικά ενεργούντος μετόχου (στη σχετική συζήτηση θα πρέπει να συμμετέχει, φυσικά, και ο ειδικός εκπρόσωπος) και (β) συνδρομή σπουδαίου λόγου.

Ειδικά για τη συνδρομή του σπουδαίου λόγου προϋποτίθεται διακινδύνευση των συμφερόντων της εταιρείας. Κρίνεται, κατά τη νομολογία, ότι συντρέχει τέτοιος (:σπουδαίος λόγος) σε περίπτωση που ο ειδικός εκπρόσωπος εκτελεί πλημμελώς τα καθήκοντά του. Ήτοι την αποκλειστική του εξουσία, περιεχόμενο της οποίας είναι η «…εμπρόθεσμη άσκηση της εταιρικής αγωγής και τη διεξαγωγή του δικαστικού αγώνα με την επιμέλεια που επιβάλλεται στις συναλλαγές, υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες…» (189/2018 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Μάλιστα, δεν ενδιαφέρει αν ενεργεί με δόλο.

 

Αναστολή Παραγραφής

Οι αξιώσεις της εταιρείας από την ευθύνη της διοίκησης υπόκεινται σε παραγραφή. Η, κατά νόμο, τριετής παραγραφή αναστέλλεται ενόσω ο υπεύθυνος έχει την ιδιότητα του μέλους του διοικητικού συμβουλίου ή του υποκατάστατου οργάνου (άρ. 102 §6) και εκτείνεται, κατά μέγιστο όριο, στη δεκαετία. Η εν λόγω προθεσμία αναστέλλεται, περαιτέρω (106 §1 εδ. α΄), από την υποβολή της αίτησης των μετόχων προς το ΔΣ για την άσκηση της εταιρικής αγωγής (άρ. 104) και έως την έκδοση της απόφασης του Μον. Πρωτοδικείου επί της αιτήσεως των μετόχων (άρ. 106 §1 εδ. β΄). Στην περίπτωση που, για οποιοδήποτε λόγο, δεν διοριστεί αμέσως ειδικός εκπρόσωπος, η αναστολή της παραγραφής εξακολουθεί να υφίσταται. Κι αν το δικαστήριο απορρίψει την αίτηση των μετόχων για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου, η αναστολή συνεχίζεται μέχρι η απόφαση να τελεσιδικήσει.

Σκόπιμο να σημειωθεί ότι η αναστολή της παραγραφής (άρ. 106 §1 εδ. α΄) δεν επανεκκινεί αν ασκηθεί νέα αίτηση διορισμού ειδικού εκπροσώπου των μετόχων, σε περίπτωση που αυτός, πριν την άσκηση της εταιρικής αγωγής, κρίνει ότι δεν υπάρχει ευθύνη μελών της διοίκησης (άρ. 105 §6).

 

Στον ειδικό εκπρόσωπο για την άσκηση των αξιώσεων της ΑΕ σε βάρος μελών του ΔΣ αναγνωρίζεται, εύλογα, σειρά δικαιωμάτων. Βαρύνεται, όμως, και με σειρά υποχρεώσεων. Ενδεχόμενη παραβίαση των τελευταίων δημιουργεί τη βάση, κατ’ αναπόδραστη συνέπεια, για αντικατάστασή του. Κεντρικό ζητούμενο, πάντοτε, η βέλτιστη δυνατή άσκηση των δικαιωμάτων της ΑΕ έναντι εκείνων που τη ζημίωσαν. Όταν εξαντληθεί, όμως, η άσκηση των αξιώσεων της εταιρείας έναντι των συγκεκριμένων προσώπων απαλλάσσονται από τις λοιπές, έναντι τρίτων, αστικές και ποινικές τους ευθύνες; Περί του θέματος σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 25 Ιουνίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, ασχοληθήκαμε με τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου για την άσκηση εταιρικής αγωγής-όταν το ΔΣ αδρανεί ή την αρνείται. Μας απασχόλησαν ο σκοπός της σχετικής νομοθετικής ρύθμισης (άρ. 105, ν. 4548/23) καθώς και οι προϋποθέσεις διορισμού ειδικού εκπροσώπου. Το δικαστήριο είναι αυτό που θα αποφασίσει, τελικά, επί της σχετικής αίτησης, να ορίσει τον ειδικό εκπρόσωπο, τις εξουσίες που θα του ανατεθούν καθώς και τα όρια των τελευταίων. Περί αυτών το παρόν…

 

Δικαστική Απόφαση Επί Της Αίτησης Των Μετόχων

Κριτήρια Αποδοχής (Ή Μη)

Ύστερα από την υποβολή της αίτησης για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου εκ μέρους των (πλειοψηφούντων ή, κατά περίπτωση, μειοψηφούντων) μετόχων της εταιρείας, το δικαστήριο καλείται να αποφανθεί σχετικά.

Όπως γινόταν δεκτό και υπό το προϊσχύσαν καθεστώς, η αποδοχή της αίτησης διορισμού δεν προϋποθέτει την απόδειξη (ή πιθανολόγηση) της θεμελίωσης των αξιώσεων αποζημίωσης κατά των μελών του ΔΣ. Αντίθετα, για την αποδοχή της (ή μη), εξετάζεται η συνδρομή έστω και μιας από τις περιοριστικά απαριθμούμενες, τυπικές προϋποθέσεις (άρ. 105 §1 εδ. α΄-ε΄).

Υπό το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς, δεν εξεταζόταν, ούτε η σκοπιμότητα διορισμού ειδικού εκπροσώπου και αν τούτη αποσκοπούσε στο συμφέρον της εταιρεία (ΕφΑθ 44/2008, 83/2012 ΠολΠρωτΑθ, 316/2010 ΠολΠρωτΛαρ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Παρότι, όμως,  το κριτήριο του εταιρικού συμφέροντος συνιστά μια επιχειρηματική κρίση της εταιρείας, έκρινε αναγκαία ο νομοθέτης, υπό το ισχύον καθεστώς, την εξέταση του εν λόγω κριτηρίου.

Υπέρτερο Εταιρικό Συμφέρον

Ειδικότερα, όπως ρητά προβλέπεται (άρ. 105 §2 εδ. β΄ – και αναφέρεται στην Αιτιολογική Έκθεση επί του άρθρου αυτού): «…το δικαστήριο κάνει δεκτή την αίτηση των μετόχων και ορίζει ειδικό εκπρόσωπο, εφόσον δε συντρέχει προφανώς υπέρτερο συμφέρον της εταιρείας που να δικαιολογεί τη μη διεξαγωγή δικαστικού αγώνα σε βάρος των μελών του ΔΣ.». Συνεπώς, παύει να ισχύει η παραδοχή ότι η σκοπιμότητα άσκησης της εταιρικής αγωγής δεν επηρεάζει τη δικαστική κρίση για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου. Το δικαστήριο κάνει δεκτή την αίτηση των μετόχων και ορίζει ειδικό εκπρόσωπο, εφόσον δεν συντρέχει (προφανώς) υπέρτερο συμφέρον της εταιρείας, που να δικαιολογεί τη μη διεξαγωγή δικαστικού αγώνα σε βάρος των (υπαίτιων) μελών του διοικητικού συμβουλίου.

Αντίθετα, υφίσταται υποχρέωση του δικαστή να μην κάνει δεκτές αιτήσεις όταν κρίνει ότι συντρέχουν λόγοι υπέρτερου εταιρικού συμφέροντος.

Το δικαστήριο καλείται, αρχικά, να σταθμίσει τη σχέση κόστους-οφέλους ως προς την άσκηση της εταιρικής αγωγής. Έπειτα, αν από τον έλεγχο αυτό προκύψει, αναμφίβολα, πως συντρέχει υπέρτερο εταιρικό συμφέρον για τη μη άσκηση της εν λόγω αγωγής, υποχρεούται να αρνηθεί τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου. Αρκεί η μη διεξαγωγή της δίκης να αποτελεί μέτρο πρόσφορο και αναγκαίο για τη διαφύλαξη των συμφερόντων της εταιρείας (:έλεγχος αναλογικότητας). Αυτονοήτως, το δικαστήριο πρέπει σε εξαιρετικές, μόνον, περιπτώσεις να λαμβάνει κατ’ ουσίαν επιχειρηματικές αποφάσεις: περιοριστικά, μάλιστα, στην περίπτωση που πρόδηλο προκύπτει το πόρισμα από την προαναφερθείσα στάθμιση κόστους-οφέλους.

Το κριτήριο του υπέρτερου εταιρικού συμφέροντος επικαλείται δικαστικά εκείνος επιδιώκει την μη άσκηση της εταιρικής αγωγής (λ.χ. ο κατονομαζόμενος, επί της αίτησης του άρθρου 104, σύμβουλος).

Περιεχόμενο

Η απόφαση του δικαστηρίου για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου αναφέρει (επί αποδοχής της συναφούς αίτησης) και τα πραγματικά περιστατικά βάσει των οποίων θεμελιώνεται ευθύνη μελών του ΔΣ. Ο ειδικός εκπρόσωπος, όπως εν συνεχεία θα αναλυθεί, δεσμεύεται κατά την άσκηση των καθηκόντων του από την συγκεκριμένη, διαμορφούμενη ιστορική βάση.

 

Ο Ειδικός Εκπρόσωπος

Εφόσον το δικαστήριο αποφασίσει τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου, προβαίνει, κατά την απόλυτη κρίση του, στην επιλογή του συγκεκριμένου προσώπου.

Τούτο σημαίνει ότι το δικαστήριο δεν δεσμεύεται από τυχόν συμπερίληψη πρότασης στην αίτηση των μετόχων συγκεκριμένου προσώπου ως ειδικού εκπροσώπου (άρ. 105 §3 εδ. β΄). Δικαιούται, αντίθετα, να επιλέξει οποιοδήποτε πρόσωπο αξιολογήσει ως κατάλληλο-με την προϋπόθεση ότι φέρει ικανότητα δικαστικής παράστασης. Το αρμόδιο δικαστήριο ορίζει ως ειδικό εκπρόσωπο, συνήθως, έναν από τους αιτούντες μετόχους. Δεν αποκλείεται, όμως, να ορίσει και τρίτο πρόσωπο (μέτοχο ή μη – άρ. 105 §3 εδ. α΄).

Σε κάποιες (περίπλοκες, ασυνήθεις ή ειδικών συνθηκών) περιπτώσεις, γίνεται δεκτό ότι το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να διορίσει και περισσότερους ειδικούς εκπροσώπους (:τούτο, μολονότι ο νέος νόμος αναφέρεται σε «ειδικό εκπρόσωπο» και όχι σε διορισμό «ειδικών εκπροσώπων», όπως ο προϋφιστάμενος νόμος). Αναγκαίος προκύπτει, στην περίπτωση αυτή, ο σαφής καθορισμός των αρμοδιοτήτων καθενός από τους ειδικούς εκπροσώπους: θα ενεργούν, λ.χ, από κοινού ή κατά μόνας;

Η απόφαση, τέλος, του δικαστηρίου μπορεί να ορίζει και αναπληρωτή ειδικό εκπρόσωπο (άρ. 105 §3 in fine). Τούτο αποσκοπεί, σαφώς, στην πρόληψη περιπτώσεων έκπτωσης από το εν λόγω αξίωμα, παραίτησης ή θανάτου του ειδικού εκπροσώπου.

 

Εξουσίες Ειδικού Εκπροσώπου

Ειδική και μόνη εξουσία του ειδικού εκπροσώπου συνιστά η άσκηση εταιρικής αγωγής (και η διεξαγωγή της σχετικής δίκης) με σκοπό την αποκατάσταση της ζημίας της εταιρείας. Ζημία που προκλήθηκε από υπαίτια πράξη ή παράλειψη (πρώην-νυν ή/και υποκαταστάτων-άρ. 102 §1) μελών του ΔΣ. Η σχετική εξουσία του διαρκεί έως την αμετάκλητη περάτωση της σχετικής δίκης (άρ. 105 §4 εδ. α΄).

Στο πλαίσιο άσκησης της εταιρικής αγωγής και της (επικείμενης) δίκης, ο ειδικός εκπρόσωπος δεσμεύεται από τη δικαστική απόφαση ορισμού του, όσον αφορά την ιστορική βάση που θα διερευνήσει για την άσκηση της αγωγής (άρ. 105 §5 εδ. α΄). Η δέσμευση αυτή, ωστόσο, δεν τον εμποδίζει από το να αναπτύξει ελεύθερα τους ισχυρισμούς του ως προς τη νομική βάση, την υπαιτιότητα ή την αιτιώδη συνάφεια καθώς και να προσδιορίσει την έκταση των αξιώσεων της ΑΕ (άρ. 105 §5 εδ. β΄). Ακόμη, έχει την ευχέρεια να στρέψει την αγωγή κατά όποιων συμβούλων κρίνει απαραίτητο. Αρκεί τούτοι να κατονομάζονται (έστω μεταξύ άλλων) στην αίτηση των μετόχων.

Εκ περισσού να σημειωθεί πως ο ειδικός εκπρόσωπος δεν δεσμεύεται, εύλογα-δεδομένων των συνθηκών διορισμού του, από υποδείξεις οργάνων της εταιρείας (της ΓΣ ή του ΔΣ συμπεριλαμβανομένων). Ούτε, όμως, από τις υποδείξεις και τις οδηγίες εκείνων που ζήτησαν την άσκηση της εταιρικής αγωγής (άρ. 104 §1) ή αιτήθηκαν το διορισμό ειδικού εκπροσώπου (άρ. 105 §1).

Κατά την άσκηση της ως άνω εξουσίας του, ο ειδικός εκπρόσωπος δικαιούται, εν τέλει, να μην προβεί σε άσκηση της εταιρικής αγωγής. Τούτο, αφού προβεί σε νομική αξιολόγηση της ιστορικής βάσης της αγωγής και σε εκτίμηση της βασιμότητάς της. Η σχετική του κρίση είναι νομική˙ δεν δικαιούται, όμως, να υπεισέλθει σε στάθμιση του εταιρικού συμφέροντος.

Συνεπώς, εφόσον ο ειδικός εκπρόσωπος κρίνει ότι δεν υπάρχει πιθανότητα να ευοδωθεί η εταιρική αγωγή, μπορεί να μην την ασκήσει. Προς την παραδοχή αυτή συνηγορεί και η πρόβλεψη του νόμου ότι ο ειδικός εκπρόσωπος αν δεν ασκήσει την εταιρική αγωγή και γνωστοποιήσει τούτο στους αιτούντες μετόχους, δεν υπέχει ευθύνη προς αποζημίωση (άρ. 105 §6).

Στην περίπτωση που ο ειδικός εκπρόσωπος δεν ασκήσει, κατά τα άνω, την εταιρική αγωγή, οι ενδιαφερόμενοι μέτοχοι μπορούν να επανέλθουν με νέα αίτηση άσκησης εταιρικής αγωγής προς το ΔΣ (άρ. 105 §6 εδ. β΄-ήτοι όχι εξαρχής με νέα αίτηση διορισμού ειδικού εκπροσώπου).

 

Όρια Εξουσίας Ειδικού Εκπροσώπου

Η εξουσία του ειδικού εκπροσώπου να εκπροσωπεί, κατ’ αποκλειστικότητα, την εταιρεία για τις ανάγκες της εταιρικής δίκης δεν είναι απεριόριστη. Ήδη επισημάνθηκε ότι αυτός δεσμεύεται από τη δικαστική απόφαση για τον ορισμό του όσον αφορά την ιστορική βάση της αγωγής που θα ασκήσει. Κατά τη νομολογία, όμως, συγκεκριμένες ενέργειες εκφεύγουν των ορίων της εξουσίας του.

Συγκεκριμένα, έχει γίνει δεκτό ότι ο ειδικός εκπρόσωπος δεν νομιμοποιείται να ασκήσει  ασφαλιστικά μέτρα για τη συντηρητική κατάσχεση περιουσίας μελών του ΔΣ. Ούτε, αντίστοιχα, αίτηση διορισμού προσωρινής διοίκησης της εταιρείας (189/2018 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Δεν αρκεί, κατά τις αποφάσεις της κατηγορίας αυτής, ότι οι εν λόγω αιτήσεις ασκήθηκαν με σκοπό την εξυπηρέτηση της εταιρικής αγωγής και την αποκατάσταση της ζημίας της εταιρείας. Αναφορικά, πάντως, με την αίτηση λήψης ασφαλιστικών μέτρων έχει γίνει δεκτή και η αντίθετη θέση (177/2019 ΜΠρωτΒoλ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Κρίθηκε, στο πλαίσιο της συγκεκριμένης παραδοχής, πως νομιμοποιείται σε άσκηση ασφαλιστικών μέτρων ο ειδικός εκπρόσωπος (ενόψει της δίκης της εταιρικής αγωγής)-εφόσον με τον τρόπο αυτό επιδιώκεται η διασφάλιση της αξίωσης της επικείμενης δίκης.

Σε κάθε περίπτωση, πάντως, απαιτείται η λήψη των ασφαλιστικών μέτρων να συνιστά λύση πρόσφορη και αναγκαία για την εξυπηρέτηση των συμφερόντων της εταιρείας. Και υπό αυτές τις προϋποθέσεις, όμως, δεν είναι δεδομένο ότι το δικαστήριο θα θεωρήσει παραδεκτή την αίτηση του ειδικού εκπροσώπου.

 

Το αρμόδιο δικαστήριο θα κάνει δεκτή την αίτηση των μετόχων για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου-εφόσον συντρέχουν οι, κατά το νόμο, τυπικές προϋποθέσεις. Θα προηγηθεί, όμως, μια άλλη, ιδιαίτερα σημαντική, αξιολόγηση: περί της συνδρομής (ή μη) υπέρτερου εταιρικού συμφέροντος που να δικαιολογεί τη μη άσκηση εταιρικής αγωγής. Σε αρνητική περίπτωση θα πρέπει να απορρίψει τη σχετική αίτηση. Εφόσον, όμως, την κάνει αποδεκτή θα ορίσει τον ειδικό εκπρόσωπο (ένα ή περισσότερους) και τις εξουσίες του. Εκείνος που θα οριστεί ως τέτοιος δικαιούται (παρ’ ότι ουσιαστικά επικίνδυνο) να μην ασκήσει την εταιρική αγωγή όταν αξιολογήσει την έλλειψη νομικής βάσης των αξιώσεων της εταιρείας. Οι τελευταίες, πάντως, δεν είναι απαράγραπτες. Επίσης: οι υποχρεώσεις του ειδικού εκπροσώπου δεν περιορίζονται σε όσα ανωτέρω εκτέθηκαν. Για τα θέματα αυτά, όπως εξάλλου και τα σχετικά με την αμοιβή και αντικατάσταση του ειδικού εκπροσώπου, θα ασχοληθούμε σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 18 Ιουνίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενή αρθρογραφία μας, μας απασχόλησε η υποχρέωση του ΔΣ να προβεί, αυτοβούλως, σε άσκηση εταιρικής αγωγής (άρ. 103, ν. 4548/2018), όταν θεμελιώνεται ευθύνη μελών του ΔΣ. Μας απασχόλησε, επίσης, η άσκηση εταιρικής αγωγής από το ΔΣ, αφού προηγηθεί κίνηση της σχετικής διαδικασίας από τη μειοψηφία ή πλειοψηφία των μετόχων, όταν το πρώτο αρνείται ή ολιγωρεί (άρ. 104). Στο παρόν θα μας απασχολήσει η άσκηση της εταιρικής αγωγής από τον, προς τούτο οριζόμενο, ειδικό εκπρόσωπο (άρ. 105).

 

Σκοπός της ρύθμισης

Όπως ρητά επισημαίνεται στην Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρθρου 105, η ρύθμιση αυτή «…συμπληρώνει τη ρύθμιση του άρθρου 104…». Πράγματι, η ρύθμιση για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου συνιστά αναγκαία προσθήκη, προκειμένου να καταστεί αποτελεσματικό το σύστημα της ενδοεταιρικής-εσωτερικής ευθύνης του ΔΣ (άρ. 102-108). Ακριβέστερα, προκειμένου να καταστεί αποτελεσματική η διαδικασία κίνησης της άσκησης εταιρικής αγωγής από τη μειοψηφία ή την πλειοψηφία των μετόχων.

Η πρόβλεψη του άρθρου 104 θα κινδύνευε, σε διαφορετική περίπτωση, να καταστεί γράμμα κενό αν εξέλιπε, ως αναγκαίο λειτουργικό συμπλήρωμα, η ρύθμιση για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου. Τούτο, καθώς, η δυνατότητα της μειοψηφίας ή πλειοψηφίας των μετόχων να υποβάλει αίτηση ενώπιον του ΔΣ για άσκηση εταιρικής αγωγής, σε περίπτωση αδράνειάς του, δεν θα είχε πρακτικό αντίκρισμα, αν δεν προβλεπόταν δυνατότητα άσκησης, εν τέλει, της εταιρικής αγωγής από ένα άλλο όργανο, όταν το ΔΣ και πάλι αδρανούσε ή αδυνατούσε (για το λόγο αυτό και ο επικουρικός χαρακτήρας της ρύθμισης του άρθρου 105 σε σχέση με αυτή του άρθρου 104).

Σε κάθε περίπτωση, η συγκεκριμένη ρύθμιση στοχεύει στην αποτελεσματική επιδίωξη των εταιρικών αξιώσεων και στην αποφυγή εξυπηρέτησης ίδιων συμφερόντων/στρατηγικών των τυχόν πλειοψηφούντων μελών του ΔΣ. Απώτερο, δηλαδή, σκοπό του νομοθέτη αποτελεί η εξυπηρέτηση των συμφερόντων της ΑΕ και η ικανοποίησή της για την τυχόν ζημία που υπέστη.

 

Χαρακτηριστικά της ρύθμισης

Η διαδικασία διορισμού ειδικού εκπροσώπου, που προβλέπεται στο νόμο, συνιστά μια μορφή «προσωρινής διοίκησης» (άρ. 69 ΑΚ και 786 ΚΠολΔ). Διακρίνεται, ωστόσο, από αυτήν καθώς ο ειδικός εκπρόσωπος επιφορτίζεται με συγκεκριμένη και απολύτως περιορισμένη σρμοδιότητα. Δεν διαθέτει, σε καμιά περίπτωση, τις αρκετά ευρείες εξουσίες που, κατά κανόνα, διαθέτει η προσωρινή διοίκηση. Κι ούτε ο ορισμός ειδικού εκπροσώπου επιφέρει προσωρινή αναστολή, υποκατάσταση ή κατάργηση του ΔΣ.

Ο ειδικός εκπρόσωπος επιφορτίζεται με την ειδική και αποκλειστική αρμοδιότητα άσκησης της εταιρικής αγωγής. Καλείται να εκπροσωπήσει την εταιρεία για τις ανάγκες διεξαγωγής της σχετικής δίκης κατά των (φερόμενων ως υπαίτιων) μελών του ΔΣ μέχρι και την έκδοση αμετάκλητης δικαστικής απόφασης (189/2018 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Παράλληλα, όμως, το ΔΣ δεν εμποδίζεται, έστω και κατ’ ελάχιστο, στην άσκηση της διοίκησης, της εκπροσώπησης της εταιρείας αλλά και των λοιπών καθηκόντων του.

Μέσω του διορισμού του ειδικού εκπροσώπου (ως ad hoc οργάνου) με τις συγκεκριμένες αρμοδιότητες, ο δικαστής επεμβαίνει στη σφαίρα αυτονομίας της ΑΕ. Η επέμβαση αυτή, ωστόσο, είναι όχι μόνον επιτρεπτή αλλά και εύλογη. Τούτο, καθότι η εν λόγω επέμβαση δικαιολογείται από τον έκτακτο και προσωρινό χαρακτήρα του εν λόγω μέτρου.

 

Προϋποθέσεις Διορισμού Ειδικού Εκπροσώπου

Προκειμένου να καταστεί δυνατή η υποβολή αίτησης για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου, ο νόμος απαιτεί να συντρέχει μια από τις περιοριστικά απαριθμούμενες προϋποθέσεις. Η εν λόγω αυστηρότητα δικαιολογείται από το γεγονός ότι πρόκειται για διορισμό ad hoc οργάνου της εταιρείας και παραγκωνισμό του, κατ’ αρχήν, αρμόδιου οργάνου (:ΔΣ) για την άσκηση εταιρικής αγωγής. Απαιτείται, επομένως, να καθίσταται εγγυημένη η ασφάλεια δικαίου.

Ειδικότερα, η υποβολή της σχετικής αίτησης είναι δυνατό να λάβει χώρα σε περίπτωση που:

(α) το ΔΣ της εταιρείας απορρίψει εν όλω ή εν μέρει την αίτηση της μειοψηφίας (του άρ. 104) για την άσκηση εταιρικής αγωγής  ή

(β) παρέλθει άπρακτη η εύλογη προθεσμία που έθεσε η μειοψηφία των μετόχων με την αίτησή της προς το ΔΣ (καθώς το τελευταίο ολιγώρησε να αξιολογήσει την αίτηση αυτή και να αποφασίσει επί της άσκησης ή μη της εταιρικής αγωγής) ή

(γ) παρέλθουν τέσσερεις (4) μήνες από την απόφαση του ΔΣ περί άσκησης εταιρικής αγωγής (μετά από αίτημα της μειοψηφίας), χωρίς το τελευταίο να προβεί, πράγματι, σε άσκηση της ή

(δ) το ΔΣ αδυνατεί λόγω αδυναμίας σχηματισμού απαρτίας να αποφασίσει επί της αίτησης της μειοψηφίας (σε περίπτωση, λ.χ., σύγκρουσης συμφερόντων) ή

(ε) το ΔΣ δεν ασκεί «αμελλητί» την εταιρική αγωγή, μολονότι υπέβαλε σχετική αίτηση η πλειοψηφία των μετόχων.

 

Ενεργητική Νομιμοποίηση

Την αίτηση διορισμού ειδικού εκπροσώπου μπορούν να ασκήσουν, όπως προκύπτει και από τα παραπάνω, μόνο μέτοχοι της εταιρείας.

Συγκεκριμένα, ο νομοθέτης απαιτεί την άσκηση της αίτησης από την πλειοψηφία των μετόχων που υπέβαλαν το αίτημα για την άσκηση της εταιρικής αγωγής. Με άλλα λόγια: εφόσον έχει υποβληθεί έγγραφο αίτημα προς το ΔΣ για την άσκηση της εταιρικής αγωγής (άρ. 104 §1), τη διακριτή αίτηση διορισμού ειδικού εκπροσώπου πρέπει να ασκήσει η πλειοψηφία των συγκεκριμένων αιτούντων. Απαραίτητη, δηλαδή, η λεγόμενη «πλειοψηφία της μειοψηφίας» (προφανώς μετοχικού κεφαλαίου και όχι μετόχων).

Είναι, επομένως, ανέφικτος ο προσδιορισμός, εκ των προτέρων, του ποσοστού του κεφαλαίου που νομιμοποιείται ενεργητικά. Το απαιτούμενο ποσοστό είναι μεταβαλλόμενο και υπολογίζεται ανά περίπτωση.

 

Αρμόδιο Δικαστήριο & Διαδικασία

Αρμόδιο δικαστήριο για να αποφασίσει επί της αίτησης των μετόχων για το διορισμό ειδικού εκπροσώπου είναι το Μονομελές Πρωτοδικείο της έδρας της εταιρείας (άρ. 3 §1 και 105 §1).

Το αρμόδιο δικαστήριο δεν θα ασχοληθεί, όμως, επί της ουσίας της διαφοράς. Αποφαίνεται, μόνον, επί του διορισμού ή μη ειδικού εκπροσώπου, ο οποίος πρόκειται να ενάγει (ή μη) τους υπαίτιους για τη ζημία της εταιρείας συμβούλους.

Η αίτηση των μετόχων εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρ. 105 §2) και κοινοποιείται προς την εταιρεία και το μέλος ή τα μέλη του ΔΣ που κατονομάζονται στην αίτηση του άρθρου 104.

Παρεμβάσεις (πρόσθετες και κύριες) ενώπιον του δικαστηρίου ασκούνται και με δήλωση στα πρακτικά, ώστε να διευκολυνθεί η δυνατότητα των μελών του ΔΣ ή οποιουδήποτε άλλου προσώπου με έννομο συμφέρον (περιλαμβανομένης βεβαίως της ίδιας της εταιρείας) να εκθέσει τις απόψεις του-ιδίως όσον αφορά το εταιρικό συμφέρον στην άσκηση ή μη της εταιρικής αγωγής (βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2818 επί του άρθρου 105).

 

Προθεσμία Υποβολής Αίτησης

Η πλειοψηφία των μετόχων που νομιμοποιείται ενεργητικά για την υποβολή της αίτησης για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου, υποχρεούται να την ασκήσει εντός διμήνου. Η προθεσμία αυτή εκκινεί:

(α) είτε από την (κατά το εδ. δ΄, §3 του άρθρου 104-στον νόμο εκ παραδρομής αναγράφεται το εδ. γ΄) κοινοποίηση της (έστω εν μέρει) αρνητικής απόφασης του ΔΣ για την άσκηση εταιρικής αγωγής στους αιτούντες μετόχους,

(β) είτε από την άπρακτη παρέλευση των προθεσμιών που απαιτούνται για να ενεργήσει το ΔΣ (άρ. 105 §1).

 

Στοιχεία Αίτησης

Η αίτηση για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου (άρ. 105) συνιστά νέα αίτηση των μετόχων, που απευθύνεται προς το αρμόδιο δικαστήριο. Δεν πρέπει να συγχέεται, επομένως, με την αίτησή τους προς το ΔΣ για την άσκηση της εταιρικής αγωγής (:άρ. 104). Είναι δεδομένο, όμως, πως η τελευταία όχι μόνον θα πρέπει να προηγηθεί αλλά και να αποτελέσει περιεχόμενο εκείνης για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου.

Περιεχόμενο  της αίτησης του άρθρου 105 (όπως ισχύει και για την αίτηση του άρθρου 104) δεν απαιτείται να συνιστά, πάντως, η νομική υπαγωγή των εκάστοτε πραγματικών περιστατικών. Οι αιτούντες δεν χρειάζεται να προσδιορίσουν ούτε την έκταση και το ύψος των αξιώσεων της εταιρείας. Να θυμηθούμε, όπως ήδη αναφέραμε, πως αντικείμενο της σχετικής δίκης συνιστά, αποκλειστικά, ο διορισμός ειδικού εκπροσώπου και όχι η διάγνωση της ζημίας της εταιρείας και η αποκατάστασή της.

Σε κάθε περίπτωση, προκειμένου η αίτηση για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου να κριθεί παραδεκτή και βάσιμη, οι μέτοχοι πρέπει να επικαλεστούν και αποδείξουν, σωρευτικά,  ότι: (α) πληρούσαν τις προϋποθέσεις υποβολής στο ΔΣ της αίτησης για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου και (β) πράγματι υπέβαλαν τη σχετική αίτηση κατά τρόπο ορισμένο. (γ) Η αίτηση δεν οδήγησε σε άσκηση της εταιρικής αγωγής εκ μέρους του ΔΣ (για έναν από τους λόγους που, περιοριστικά, προβλέπονται στο άρθρο 105 §1, περ. α΄-ε΄). (δ) Τέλος, δε, πως πληρούν το κατά νόμο αναγκαίο-μεταβλητό ποσοστό κεφαλαίου, ώστε να νομιμοποιούνται ενεργητικά ως προς την άσκηση της σχετικής αίτησης ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου (κατ’ αρ. 105).

 

Δεν θα πρέπει να θεωρήσουμε απίθανο το ενδεχόμενο το ΔΣ να αρνηθεί ή αδρανήσει για την άσκηση των αξιώσεών της ΑΕ σε βάρος εκείνων από τα μέλη του που, ενδεχομένως, την έβλαψαν. Δικαιούνται, τότε, οι μέτοχοι (πλειοψηφίας ή, κατά περίπτωση, μειοψηφίας) να απευθυνθούν στο αρμόδιο δικαστήριο για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου που θα  ασκήσει τη εν λόγω εταιρική αγωγή. Απαιτείται, όμως, ιδιαίτερη προσοχή: τα χρονικά περιθώρια είναι στενά και οι προϋποθέσεις απολύτως συγκεκριμένες. Το δικαστήριο θα κληθεί, τότε, να λάβει απόφαση όσον αφορά τον συγκεκριμένο διορισμό. Περί αυτού, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 11 Ιουνίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, μας απασχόλησε η υποχρέωση του ΔΣ να προβεί σε άσκηση της εταιρικής αγωγής (άρ. 103, ν. 4548/18), σε περίπτωση θεμελίωσης ευθύνης μελών του ΔΣ. Η άσκηση της σχετικής αγωγής εμπίπτει, καταρχήν, στη διαχειριστική αρμοδιότητα του τελευταίου (:ΔΣ). Το ΔΣ υποχρεούται να την ασκεί κατά τρόπο που συνάδει προς το εταιρικό συμφέρον. Τι συμβαίνει, ωστόσο, σε περίπτωση ολιγωρίας ή αδικαιολόγητης άρνησής του;  Ποια η εξουσία των μειοψηφούντων και ποια των πλειοψηφούντων μετόχων; Περί αυτών, το παρόν!

 

Σκοπός Της Ρύθμισης

Όπως, ήδη, σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, επισημάναμε, σκοπός του νομοθέτη είναι  να διασφαλιστεί η πραγμάτωση των αξιώσεων της εταιρείας, που γεννώνται από παράβαση καθήκοντος μέλους ΔΣ. Δεν θα αποδεικνύονταν όμως αρκετή η εν λόγω διασφάλιση, αν οι νομοθετικές ρυθμίσεις επαφίεντο, αποκλειστικά, στην καλή διάθεση του ΔΣ. Παρέχεται στο πλαίσιο αυτό (άρ. 104, ν. 4548/18) η δυνατότητα στους μετόχους που κατέχουν μειοψηφικό (1/20 του μετοχικού κεφαλαίου) ή, πολύ περισσότερο, πλειοψηφικό ποσοστό να ενεργοποιήσουν το, ενδεχομένως, αδρανές ΔΣ.

 

Αίτηση Μειοψηφίας Μετόχων

Προϋποθέσεις

Μειοψηφία που εκπροσωπεί το 1/20, και πλέον, του μετοχικού κεφαλαίου (:έναντι ποσοστού 1/10 υπό το προϊσχύσαν καθεστώς) έχει δικαίωμα να υποβάλει αίτηση, εγγράφως, στο ΔΣ (ή τον εκκαθαριστή) με αντικείμενο την άσκηση των εταιρικών αξιώσεων (άρ. 104 §1). Το ΔΣ αποφασίζει επί του αιτήματος των μετόχων, αφού λάβει υπόψη του τις παρατηρήσεις και εξηγήσεις των μελών εκείνων του ΔΣ, που κατονομάζονται στην αίτηση των μετόχων (άρ. 104 §3).

Η διάταξη που προβλέπει τη συγκεκριμένη δυνατότητα της μειοψηφίας συνιστά αναγκαστικό δίκαιο. Τούτο γινόταν δεκτό και υπό το προϊσχύσαν νομοθετικό περιβάλλον  (213/1983 ΠολΠρωτΘεσσ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ωστόσο, υπό το ισχύον καθεστώς, προβλέπεται ρητά ότι το ως άνω εκ του νόμου ποσοστό (:1/20) είναι δυνατό να μειωθεί δυνάμει καταστατικής πρόβλεψης (άρ. 104 §1 εδ. β΄). Πρόκειται, επομένως, για διάταξη μονομερώς αναγκαστικού δικαίου. Ως εκ τούτου, το σχετικό δικαίωμα της μειοψηφίας δεν είναι δυνατό να αποκλεισθεί ούτε να επιβαρυνθεί με περαιτέρω προϋποθέσεις.

Στο απαιτούμενο, σε κάθε περίπτωση, ποσοστό της μειοψηφίας υπολογίζονται οι μετοχές κάθε κατηγορίας, ακόμη κι αυτές χωρίς δικαίωμα ψήφου. Αντίθετα, δεν έχουν δικαίωμα συμμετοχής στην υποβολή της εν λόγω αίτησης οι μέτοχοι των οποίων τα δικαιώματα τελούν σε αναστολή. Περίπτωση που συντρέχει, λ.χ., όταν υπάρχει κοινωνία επί μετοχών και δεν έχει οριστεί κοινός εκπρόσωπος ή διαχειριστής.

Ειδικά στην περίπτωση που έχει συσταθεί ενέχυρο επί μετοχών, δικαίωμα υποβολής αίτησης προς το ΔΣ έχει ο ενεχυραστής. Άλλωστε, αυτός ασκεί και τα λοιπά μη περιουσιακά δικαιώματα του μετόχου (άρ. 54 §§2 και 3, 1245 ΑΚ).

Νομικός διάλογος έχει εγερθεί σχετικά με το ποιος μπορεί να ασκήσει το δικαίωμα υποβολής αίτησης προς το ΔΣ, όταν έχει συσταθεί επικαρπία επί των μετοχών. Το εν λόγω δικαίωμα θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι ασκείται από τον επικαρπωτή-εφόσον δεν υφίσταται διαφορετική συμφωνία (άρ. 54 §§2 και 3, 1177 ΑΚ).

Πάντοτε, όμως, οι αιτούντες μέτοχοι οφείλουν να αποδείξουν ότι έχουν αποκτήσει τη μετοχική ιδιότητα έξι μήνες, τουλάχιστον, πριν την υποβολή της σχετικής αίτησης. (:έναντι τριών, υπό το προϊσχύσαν καθεστώς).

Απόφαση ΔΣ

Ύστερα από την υποβολή της κατά τα άνω αίτησης των μειοψηφούντων μετόχων, το ΔΣ αναλαμβάνει να σταθμίσει το συμφέρον της εταιρείας και να αποφασίσει αν θα ασκήσει την εταιρική αγωγή ενάγοντας τους υπαίτιους συμβούλους. Καλείται, συγκεκριμένα, να λάβει υπόψη τις εξηγήσεις των φερόμενων ως υπαιτίων και να προχωρήσει σε μια ανάλυση κόστους-οφέλους. Στο στάδιο αυτό φέρει την υποχρέωση έγκαιρης, πλήρους και επιμελούς άσκησης των αξιώσεων της εταιρείας κατά των προσώπων που έχουν ευθύνη (όπως, ήδη, σε προηγούμενη αρθρογραφία αναφέραμε-άρ. 103).

Η απόφαση επί της άσκησης των αξιώσεων της εταιρείας λαμβάνεται και πάλι με κριτήρια όπως, λ.χ., οι αποδεικτικές δυσχέρειες εν γένει, οι πιθανότητες ευδοκίμησης, το ύψος της δικαστικής δαπάνης, η ενδεχόμενη βλάβη της φήμης της εταιρείας κ.ο.κ.

Τα κατονομαζόμενα μέλη του ΔΣ «…δεν έχουν δικαίωμα ψήφου στη συνεδρίαση του διοικητικού συμβουλίου για τη λήψη απόφασης επί του αιτήματος των μετόχων» (άρ. 104 §3 εδ. β΄). Η πρόβλεψη αυτή του νομοθέτη επιβεβαιώνει τον κανόνα ότι το μέλος του ΔΣ δεν δικαιούται να ψηφίζει για θέματα στα οποία υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων του ίδιου (ή συνδεδεμένων μερών) με την ΑΕ (άρ. 97 §3 εδ. α΄).

Σε περίπτωση που κατονομάζονται στην αίτηση δύο ή περισσότερα μέλη του ΔΣ, τότε διενεργείται ξεχωριστή ψηφοφορία ΔΣ (χωρίς συμμετοχή των λοιπών κατονομαζομένων). Τούτο υπαγορεύεται από το γεγονός ότι η εσωτερική/ενδοεταιρική ευθύνη (άρ. 102) είναι ατομική. Τα μέλη του ΔΣ φέρουν τα ίδια το βάρος να αποδείξουν την ορθότητα των ισχυρισμών τους. Κάθε περίπτωση αξιολογείται εξατομικευμένα.

Αν, ωστόσο, αδυνατούν να ψηφίσουν τόσα μέλη, ώστε να σχηματίζεται απαρτία για την λήψη της σχετικής απόφασης, το ΔΣ θεωρείται ότι δεν λαμβάνει απόφαση. Εφαρμόζονται, στην περίπτωση αυτή, οι ρυθμίσεις για τον διορισμού ειδικού εκπροσώπου. Ήτοι, οι αιτούντες μέτοχοι είναι δυνατό να αξιώσουν δικαστικά το διορισμό ειδικού εκπροσώπου με σκοπό την άσκηση εκ μέρους του της εταιρικής αγωγής. Τούτο συνιστά παρέκκλιση από τον κανόνα του άρθρου 97 §3, όπου και προκρίνεται ως λύση η λήψη της σχετικής απόφασης από τη ΓΣ.

Η απόφαση του ΔΣ επί της αιτήσεως, θετική ή αρνητική, καθώς και το γεγονός της ενδεχόμενης αδυναμίας λήψεως αποφάσεως από το ΔΣ, κοινοποιείται στους αιτούντες με επιμέλεια του ίδιου και με επιβάρυνση της εταιρείας (άρ. 104 §3 εδ. δ΄). Η κοινοποίηση αυτή παρέλκει, όταν η αίτηση ασκείται από την πλειοψηφία των μετόχων καθώς το ΔΣ «…υποχρεούται να προβεί αμελλητί στην άσκηση της εταιρικής αγωγής.» (άρ. 104 §4).

Τέλος, η ως άνω κοινοποίηση της (απορριπτικής) απόφασης του ΔΣ ή του γεγονότος αδυναμίας λήψης απόφασης (και όχι ο χρόνος λήψης απόφασης του ΔΣ) ενεργοποιεί την προθεσμία της πλειοψηφίας των μετόχων που απευθύνθηκαν σχετικά στο ΔΣ, να υποβάλουν αίτηση ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου, με αντικείμενο το διορισμό ειδικού εκπροσώπου (άρ. 105 §1).

 

Αίτηση Πλειοψηφίας Μετόχων  – Προϋποθέσεις

Αντίστοιχη με την προαναφερθείσα, για τους μετόχους μειοψηφίας, δυνατότητα (:υποβολή έγγραφης αίτησης στο ΔΣ ή τον εκκαθαριστή με αντικείμενο την άσκηση των εταιρικών αξιώσεων σε βάρος μελών του ΔΣ) προβλέπεται και για τους πλειοψηφούντες (άρ. 104 §4). Στην τελευταία αυτή περίπτωση το ΔΣ υποχρεούται, κατά δέσμια αρμοδιότητα, να προβεί, αμελλητί, στην άσκηση της εταιρικής αγωγής (5626/2020 ΕφΑθ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Χωρίς, μάλιστα, να υφίσταται υποχρέωση γνωστοποίησης της αίτησης στα μέλη που θεωρούνται υπεύθυνα (βλ. Αιτ. Εκθ. ν. 4548/2018 επί του άρθρου 104).

Η αναφορά, κατά το γράμμα του νόμου, σε «πλειοψηφία των μετόχων» είναι ανακριβής και ενδέχεται να οδηγήσει σε παρανοήσεις. Η εν λόγω  δυνατότητα αφορά, προφανώς, ποσοστό μετοχών που αντιστοιχεί στο ήμισυ και πλέον του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου. Αντίθετα, δεν είναι δυνατό να νοηθεί ότι η εν λόγω ευχέρεια αναγνωρίζεται στην πλειοψηφία είτε του συνόλου των μετόχων (ως πλειοψηφία προσώπων) είτε των μετόχων που εκπροσωπούνται σε κάποια ΓΣ.

Η πρόβλεψη αυτή συνιστά καινοτομία του νέου νόμου. Υπό το προϊσχύσαν καθεστώς απαιτούνταν λήψη απόφασης της συνήθους ΓΣ για την άσκηση της εταιρικής αγωγής. Αντίθετα, η αίτηση προς τούτο προς το ΔΣ αφορούσε μόνο τη μειοψηφία. Φαίνεται, επομένως, εκ πρώτης όψεως, να δυσχεραίνονται οι προϋποθέσεις και η διαδικασία για την άσκηση εταιρικής αγωγής. Ωστόσο, στην πραγματικότητα, βούληση του νομοθέτη, υπό το ισχύον καθεστώς, είναι να σταθμίζεται το εταιρικό συμφέρον, κατά βάση, στο σύνολο των περιπτώσεων ενδοεταιρικής ευθύνης. Σε τελικό δε στάδιο, αποφαίνεται προς τούτο το αρμόδιο δικαστήριο (άρ. 105), το οποίο και ενέχει το εχέγγυο της δικανικής κρίσης.

 

Περιεχόμενο Της Αίτησης

Αναφορικά με τη μορφή της αίτησης των μετόχων (μειοψηφίας και πλειοψηφίας), επισημάνθηκε, ήδη, ότι τούτη απαιτείται να είναι έγγραφη. Θα πρέπει, περαιτέρω, «…να αναφέρει τις πληροφορίες που κατέχουν οι αιτούντες μέτοχοι ως προς τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν, κατά την κρίση τους, την ευθύνη μελών του διοικητικού συμβουλίου και τη ζημία της εταιρείας».

Περαιτέρω, ο νόμος απαιτεί να κατονομάζονται τα πρόσωπα των «υπευθύνων» για τη ζημία της ΑΕ (άρ. 104 §3 εδ. α΄). Σε διαφορετική περίπτωση, θα πρέπει να γίνει δεκτό πως η αίτηση στρέφεται κατά όλων των μελών του ΔΣ. Θα συντρέξει, τότε, περίπτωση εφαρμογής διορισμού ειδικού εκπροσώπου με σκοπό την άσκηση της εταιρικής αγωγής (άρ. 105 §1 στ. δ΄, 104 §3 εδ. β΄ και γ΄).

Το ΔΣ, είναι δυνατό, να διαφοροποιηθεί από την αίτηση και να στρέψει την εταιρική αγωγή είτε κατά περισσότερων είτε κατά λιγότερων συμβούλων από τους κατονομαζόμενους. Στην  δεύτερη περίπτωση, ο περιορισμός των προσώπων λογίζεται ως μερική απόρριψη της αίτησης, που αποτελεί λόγο διορισμού ειδικού εκπροσώπου (άρ. 105 §1 στ. α΄).

Επί υποβολής της αίτησης από μετόχους μειοψηφίας τάσσεται εύλογη προθεσμία (όχι μικρότερη του μηνός-άρ. 104 §2), εντός της οποίας το ΔΣ υποχρεούται να αποφασίσει αν η εταιρεία θα ασκήσει αγωγή για τις περιγραφόμενες στην αίτηση αξιώσεις.

Υπό το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς υφίσταντο πλείστες απαιτήσεις, κατά τη νομολογία, σχετικά με το περιεχόμενο της αίτησης, με κυριότερη τον προσδιορισμό του ακριβούς ποσού που έπρεπε να αξιώσει η εταιρεία με την αγωγή της (5/2015 ΟλΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ωστόσο, υπό το ισχύον καθεστώς δεν απαιτείται η περιγραφή στην αίτηση της έκτασης των ασκούμενων αξιώσεων ή της νομικής βάσης που αντιστοιχεί στα πραγματικά περιστατικά.

 

Οι μέτοχοι δικαιούνται, εύλογα, να έχουν βαρύνοντα ρόλο όσον αφορά την έγερση της εταιρικής αγωγής σε βάρος μελών του ΔΣ, όταν αυτό (για τους όποιους λόγους) αρνείται ή αδρανεί για την άσκηση εταιρικής αγωγής. Οι μέτοχοι μειοψηφίας δικαιούνται να τη ζητήσουν˙ oι πλειοψηφούντες να την αξιώσουν. Σε περίπτωση, πάντως, μη ευθυγράμμισης, και πάλι, του ΔΣ, ο δρόμος της δικαιοσύνης παραμένει ανοιχτός. Περί αυτού, πάντως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 4 Ιουνίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας μας απασχόλησε η ευθύνη των μελών του ΔΣ και οι προϋποθέσεις ευθύνης τους. Επίσης, οι λόγοι απαλλαγής και άρσης της.

Εφόσον όμως, εν τέλει, θεμελιωθεί ευθύνη μέλους ΔΣ, το ΔΣ «έχει την υποχρέωση έγκαιρης, πλήρους και επιμελούς άσκησης των αξιώσεων της εταιρείας…σταθμίζοντας το εταιρικό συμφέρον». Αυτή ακριβώς η υποχρέωση θα μας απασχολήσει στο παρόν: της άσκησης εταιρικής αγωγής.

 

Γενικές Παρατηρήσεις – Σκοπός Της Διάταξης

Συχνά, κατά τη λειτουργία της ΑΕ, διακυβεύονται τα συμφέροντα και εταιρική της περιουσία. (Κατ’ επέκταση, τα συμφέροντα των μετόχων και των εταιρικών της δανειστών). Κρίνεται απαραίτητο, ως εκ τούτου, να διασφαλίζεται η επιδίωξη των τυχόν, έναντι τρίτων, αξιώσεών της. Αρμόδιο όργανο δεν είναι άλλο από το ΔΣ και τα τυχόν υποκατάστατα όργανα (άρ. 87 ν.4548/18).

Προκειμένου να διασφαλιστεί η πραγμάτωση των αξιώσεων της εταιρείας που γεννώνται από παράβαση καθήκοντος μέλους ΔΣ, κρίθηκε σκόπιμο από το νομοθέτη να εξειδικεύσει και θωρακίσει τον συγκεκριμένο κανόνα. Αξιοσημείωτο, μάλιστα, είναι πως δεν δόθηκε απόλυτη-διακριτική ευχέρεια στο ΔΣ να αποφασίσει (ή όχι-για οποιονδήποτε λόγο) την επιδίωξη των συγκεκριμένων αξιώσεων.

Είναι δεδομένο πως η άσκηση της εταιρικής αγωγής εμπίπτει, καταρχήν, στη διαχειριστική αρμοδιότητα του ΔΣ, το οποίο, όμως, οφείλει να την ασκεί κατά τρόπο που συνάδει προς το εταιρικό συμφέρον (άρθρ. 103). Το ΔΣ, λοιπόν, θα κληθεί να σταθμίσει διάφορους παράγοντες για να διαπιστώσει εάν, πράγματι, πρόκειται να επωφεληθεί η εταιρεία από την έγερση εταιρικής αγωγής. Σε κάθε περίπτωση, το ΔΣ αποφασίζει τι ακριβώς θα πράξει, φέροντας ίδιο κίνδυνο (βλ. Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4548/2018 επί του άρ. 103). Το άρθρο 103, όπως και τα επόμενα αυτού (άρ. 104-106), συμπληρώνουν, από άποψη διαδικαστική, τη διάταξη περί ευθύνης των μελών ΔΣ (άρ. 102).

 

Δικονομικά Ζητήματα

Σε περίπτωση εταιρικής αγωγής, αντικείμενο της συναφούς δίκης θα αποτελέσει η αναζήτηση αποζημίωσης για τη ζημία που υπέστη η εταιρεία από παράβαση καθήκοντος (νυν-πρώην) μελών ΔΣ (άρ. 102 §1). Η εταιρική αγωγή εκδικάζεται κατά την τακτική διαδικασία.

Η εν λόγω αγωγή, όμως, δεν θα πρέπει να συγχέεται με την αίτηση μετόχων για τον διορισμό ειδικού εκπροσώπου στην περίπτωση που το ΔΣ αδρανεί. Στη συγκεκριμένη δίκη (άρ. 105) ελέγχεται η συνδρομή των προϋποθέσεων για τον σχετικό διορισμό με σκοπό την άσκηση της εταιρικής αγωγής (:ζήτημα που θα μας απασχολήσει σε επόμενη αρθρογραφία μας).

Αρμόδιο για όλες τις εταιρικές διαφορές, άρα και για την εν λόγω εταιρική αγωγή, είναι το Μονομελές Πρωτοδικείο της έδρας της εταιρείας (άρ. 3 §1).

 

Περιεχόμενο Ρύθμισης

Διακριτική Ευχέρεια ΔΣ Για Άσκηση Εταιρικής Αγωγής

Αρμόδιο να αποφασίσει, σχετικά με την έγερση ή μη της εταιρικής αγωγής είναι (όπως ήδη αναφέρθηκε) το ΔΣ. Τούτο συνάδει, άλλωστε, με το γεγονός ότι το ΔΣ είναι το αρμόδιο όργανο διαχείρισης της εταιρικής περιουσίας (άρ. 86 §1). Εκ περισσού να σημειωθεί πως η αρμοδιότητα του ΔΣ ισχύει ανεξαρτήτως του βαθμού πταίσματος του υπεύθυνου για τη ζημία μέλους του ΔΣ.

Η συγκεκριμένη αρμοδιότητα του ΔΣ γινόταν δεκτή από την θεωρία και υπό το προϊσχύσαν καθεστώς-μολονότι τούτο δεν προέκυπτε ευθέως από το νόμο (άρ. 22β κ.ν. 2190/1920). Ωστόσο, με σειρά αποφάσεων (οι οποίες έχουν επικριθεί προς τούτο από τη θεωρία), γινόταν δεκτό ότι το ΔΣ μπορεί να ασκήσει αυτοβούλως εταιρική αγωγή μόνον εάν διαπιστωνόταν ότι η ζημία της εταιρείας οφειλόταν  «…σε πράξεις του μέλους του συμβουλίου οφειλόμενες σε δόλο.» (ενδ.: 5/2015 ΟλΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Σε περιπτώσεις, αντίθετα, αμέλειας απαιτούνταν, προηγουμένως απόφαση ΓΣ ή υποβολή αιτήματος της μειοψηφίας των μετόχων (:ανερχόμενη στο 1/10 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου).

Εταιρικό Συμφέρον

Όριο στη διακριτική ευχέρεια του ΔΣ να αποφασίσει για την άσκηση ή μη της αγωγής σε βάρος του παραβάτη-μέλους του συνιστά το συμφέρον της εταιρείας. Επιδεικνύοντας την απαιτούμενη επιμέλεια για τον χειρισμό των εταιρικών υποθέσεων, το ΔΣ πρέπει να κρίνει αν θα ασκήσει την εταιρική αγωγή, τον χρόνο άσκησής της, το αντικείμενό της κ.ο.κ.

Καταρχάς, έχει υποχρέωση να εντοπίσει αν υφίσταται ζημία της εταιρείας και ποια μέλη του ΔΣ (υποκατάστατα ή/και τρίτοι) ευθύνονται. Έπειτα, πρέπει να σταθμίσει διάφορους παράγοντες για να λάβει τη συμφέρουσα απόφαση για την εταιρεία. Λ.χ. το κόστος της δίκης, την πιθανότητα ευδοκίμησης, τις αποδεικτικές δυσκολίες, τις πιθανές επιπτώσεις στην πελατεία και κ.ο.κ.

Η ίδια η αιτιολογική έκθεση του νόμου επί του άρθρου 103, διαφωτίζει τη σχετική υποχρέωση του ΔΣ. Συγκεκριμένα, αναφέρει περιπτώσεις, κατά τις οποίες το εταιρικό συμφέρον επιτάσσει να μην ασκηθεί η εταιρική αγωγή. Όπως, ειδικότερα, αναφέρει:  «πράγματι το εταιρικό συμφέρον ενδέχεται υπό τις συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης να αντιτίθεται προφανώς στην άσκηση των αξιώσεων, αν η σύγκριση ωφέλειας και ζημίας είναι αρνητική, π.χ. όταν υπάρχει κίνδυνος έντονης αρνητικής δημοσιότητας σε βάρος της εταιρείας, ή ανάλωσης των προσπαθειών και των πόρων της σε μακροχρόνιο και αμφίβολης έκβασης δικαστικό αγώνα, ιδίως ενόψει της αφερεγγυότητας της αντίδικης πλευράς κ.λπ. Σε κάθε περίπτωση, το ΔΣ αποφασίζει τι ακριβώς θα πράξει με δικό του κίνδυνο (ευθύνης), θα οφείλει δε να είναι σε θέση να εξηγήσει για ποιο λόγο δεν έχει προχωρήσει στην άσκηση των αξιώσεων.».

Είναι, προφανώς, αναγκαία, η από μέρους του ΔΣ στάθμιση του εταιρικού συμφέροντος αλλά και η αξιολόγηση της νομιμότητας της άσκησης ή μη των αξιώσεων της εταιρείας. Όμως, όλα τούτα θα κριθούν, όπως είναι εύλογο, βάσει των δεδομένων που ίσχυαν κατά τον χρόνο λήψης της απόφασης για την άσκηση (ή μη) της εταιρικής αγωγής (βλ. Αιτιολογική Έκθεση επί του άρ. 103).

Δέσμια Αρμοδιότητα

Μοναδική περίπτωση δέσμιας αρμοδιότητας του ΔΣ ως προς την άσκηση της εταιρικής αγωγής συνιστά η περίπτωση που προηγείται έγγραφη αίτηση της πλειοψηφίας των μετόχων για άσκηση της εταιρικής αγωγής (άρ. 104 §4). Στην προκείμενη περίπτωση το ΔΣ υποχρεούται να ασκήσει εταιρική αγωγή αμελλητί χωρίς, μάλιστα, να προβεί σε τυχόν στάθμιση κόστους-οφέλους.

Η συγκεκριμένη πρόβλεψη περιόρισε το εύρος των αντίστοιχων περιπτώσεων που προβλέπονταν υπό το προϊσχύσαν καθεστώς.

Ευθύνη Μελών ΔΣ

Ερώτημα προκύπτει ως προς την ευθύνη του ΔΣ από τη μη τήρηση της υποχρέωσης «έγκαιρης, πλήρους και επιμελούς άσκησης των αξιώσεων της εταιρείας…σταθμίζοντας το εταιρικό συμφέρον.».

Στην περίπτωση που το ΔΣ υπερβεί τα όρια της ως άνω διακριτικής του ευχέρειας, υπέχει ευθύνη (κατ’ άρ. 102). Εκτός, αν επικαλεστεί τους λόγους και αποδείξει ότι προτιμότερη επιλογή για την εταιρεία συνιστά η μη άσκηση της εταιρικής αγωγής. Το ΔΣ, στην περίπτωση αυτή, θα προσφύγει στις αποδεικτικές διευκολύνσεις του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης (business judgement rule).

Περαιτέρω, γίνεται δεκτό από τη θεωρία, ότι στην περίπτωση αυτή το ΔΣ δεν έχει τη δυνατότητα να επικαλεστεί ότι ενήργησε δυνάμει προηγούμενης απόφασης της ΓΣ, οπότε και να απαλλαγεί από την ευθύνη του. Τούτο διότι η διάταξη του άρθρου 103 εδ. α΄ είναι ειδικότερη και ως εκ τούτου, υπερισχύει της διάταξης του άρθρου 102 παρ. 4 εδ. α΄. Παράλληλα, γενομένου δεκτού του αντιθέτου, θα υφίστατο καταστρατήγηση της διάταξης που θέτει αυστηρές προϋποθέσεις για την παραίτηση ή συμβιβασμό από σχετικές εταιρικές αξιώσεις (άρ. 102 §7 εδ. α΄).

Υποχρέωση Παροχής Εξηγήσεων Για Μη Άσκηση Της Εταιρικής Αγωγής

Όπως ρητά προβλέπει (το πρώτον) ο ν. 4548/2018, το ΔΣ «οφείλει να παρέχει στους μετόχους εξηγήσεις για την τυχόν μη άσκηση των αξιώσεων», οι οποίες προκύπτουν δυνάμει του άρθρου 102 §1 (άρ. 103 εδ. β´).

Από το γράμμα της διάταξης προκύπτει υποχρέωση παροχής εξηγήσεων σε όλους τους μετόχους με πρωτοβουλία του ΔΣ-χωρίς, δηλ., να απαιτείται να προηγηθεί προηγούμενο, σχετικό αίτημα από μέτοχο. Άλλωστε, οι μέτοχοι ενδέχεται να αγνοούν τυχόν αναφυόμενη υποχρέωση περί παροχής εξηγήσεων.

Ωστόσο, η νομοθετική πρόβλεψη εγείρει ερωτήματα σχετικά με την εφαρμογή της, ιδίως, από άποψη διαδικαστική. Επίσης, σχετικά με τις συνέπειες που αναφύονται σε περίπτωση μη τήρησης της σχετικής υποχρέωσης.

Μολονότι ο τρόπος παροχής εξηγήσεων δεν προκύπτει, σαφώς τούτη μπορεί να λάβει χώρα στο πλαίσιο ΓΣ. Δεν θα πρόκειται, βέβαια, για θέμα επί του οποίου η ΓΣ θα κληθεί να λάβει απόφαση. Είναι δυνατό, ωστόσο, να συζητηθεί, λ.χ., υπό τίτλους θεμάτων πρόσκλησης της ΓΣ όπως: «λοιπά θέματα» ή «ανακοινώσεις» (:όπως ενδείκνυται να προσθέτουμε). Γίνεται, βέβαια, εύλογα δεκτό ότι δεν αποκλείεται η παροχή εξηγήσεων εκτός ΓΣ, λ.χ. μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου.

Σε περίπτωση μη παροχής ή πλημμελούς παροχή εξηγήσεων από το ΔΣ εύλογα ερωτάται κανείς εάν γεννάται υπέρ των κατ’ ιδίαν μετόχων ενοχική αξίωση. Υποστηρίζεται ότι γεννάται σχετική αξίωση. Σε κάθε περίπτωση, όμως, μόνον όταν έχει ζητηθεί η παροχή εξηγήσεων από κατ’ ιδίαν μετόχους, εκτός πλαισίου ΓΣ (άλλως, θα πρόκειται -ως υποστηρίζεται- για διεύρυνση των δικαιωμάτων της μειοψηφίας -άρ. 141 §§6-8).

Για την άσκηση μιας αγωγής, με περιεχόμενο την παράβαση της υποχρέωσης παροχής εξηγήσεων, νομιμοποιείται ενεργητικά οποιοσδήποτε μέτοχος. Εντούτοις, διχογνωμία επικρατεί ως προς την παθητική νομιμοποίηση (δεδομένου, άλλωστε, ότι το ΔΣ ως συλλογικό όργανο δεν έχει ικανότητα δικαίου και διαδίκου). Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται αφενός ότι εναγόμενοι θα είναι, ατομικά, όλοι οι σύμβουλοι αφετέρου η εταιρεία. Πληρέστερη προστασία φαίνεται, ωστόσο, να παρέχεται αν γίνει δεκτό ότι νομιμοποιούνται σωρευτικά τόσο οι σύμβουλοι ατομικά όσο και η εταιρεία (απλή ομοδικία-άρ. 74 ΚΠολΔ).

Ως προς τη διαδικασία εκδίκασης, ο νόμος σιωπά. Ωστόσο, ως υποστηρίζεται, δέον η αξίωση για παροχή εξηγήσεων να εκδικάζεται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (κατ’ αναλογική εφαρμογή του άρ. 141 §8).

 

Η άσκηση της εταιρικής αγωγής σε βάρος των παραβατών (μελών ΔΣ, υποκαταστάτων οργάνων) εντάσσεται στις αρμοδιότητες και διακριτική, κατά βάση, ευχέρεια του ΔΣ. Ενδεχόμενη απόφασή του, όμως, για μη έγερσή της (όπου τέτοια περιθώρια υφίστανται) θα πρέπει να λαμβάνεται με περίσσεια φειδώ και τεκμηρίωση. Διαφοροποιούνται τα δεδομένα στην περίπτωση που το αίτημα για την άσκηση της εταιρικής αγωγής υποστηρίζεται από μετόχους μειοψηφίας ή, πολύ περισσότερο, πλειοψηφίας. Περί αυτών, όμως, σε επόμενη αρθρογραφία μας.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 28 Μαΐου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Να αποδεχθώ, άραγε, την πρόταση που δέχθηκα να συμμετάσχω στο ΔΣ μιας ΑΕ (του συγγενούς/φίλου/γνωστού μου); Να συμμετάσχω, άραγε, στο ΔΣ της δικής μου ΑΕ; Ποιες οι ευθύνες από τη συμμετοχή μου; Τα συγκεκριμένα (και πολλά συναφή) ερωτήματα  είναι ιδιαίτερα κρίσιμα. Έχουν, για το λόγο αυτό, διαχρονικά απασχολήσει το σύνολο, ανεξαιρέτως, των μελών του ΔΣ των ΑΕ που σήμερα δραστηριοποιούνται στη χώρα μας (:διόλου ευκαταφρόνητος ο σχετικός αριθμός). Το θέμα της ευθύνης των μελών του ΔΣ αποδεικνύεται, κατά τούτο, ως ένα από τα περισσότερο ενδιαφέροντα θέματα του δικαίου της ΑΕ. Κι όχι άδικα: αφορά την προσωπική κατάσταση (:περιουσία και ελευθερία) όσων φέρουν τη συγκεκριμένη ιδιότητα.

Σε προηγούμενή μας αρθρογραφία, ασχοληθήκαμε με τις κύριες υποχρεώσεις των μελών του ΔΣ: τις υποχρεώσεις επιμέλειας και πίστης.  Οι περιπτώσεις παραβίασής τους δεν είναι σπάνιες. Είναι, ωστόσο, σημαντικό για την εταιρική περιουσία να προστατευθεί˙ και από τέτοιους παραβάτες. Η ευθύνη των μελών του ΔΣ από πράξεις ή παραλείψεις τους, που θέτουν σε κίνδυνο την εταιρική περιουσία, ρυθμίζεται στον νόμο για τις ΑΕ (άρ. 102-108, ν. 4548/2018). Στο παρόν θα ασχοληθούμε με τις προϋποθέσεις θεμελίωσης της σχετικής (ενδοεταιρικής) ευθύνης (άρ. 102, ν. 4548/2018).

 

Σκοπός & Χαρακτηριστικά Της Ευθύνης

Όπως και υπό το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς (άρ. 22α α.ν. 2190/1920), ο ν. 4548/2018 θεμελιώνει ρητή ευθύνη των μελών του ΔΣ έναντι της εταιρείας σε περίπτωση παράβασης των καθηκόντων τους. Μια τέτοια παράβαση μπορεί να συντελεσθεί με ενέργεια ή με παράλειψή τους (άρ. 102 §1). Μέτρο της ευθύνης αποτελεί η επιμέλεια του συνετού επιχειρηματία, που δραστηριοποιείται σε παρόμοιες συνθήκες (άρ. 102 §2).

Η προσωπική ευθύνη των μελών του ΔΣ έναντι της εταιρείας συνιστά το αντιστάθμισμα για τη διάσταση που ενδεχομένως εντοπισθεί ανάμεσα στα πρόσωπα που ενεργούν (:μέλη ΔΣ) και του προσώπου που ευθύνεται (:ΑΕ), (1698/2013 ΑΠ).

Η θεμελίωση της συγκεκριμένης ευθύνης αποσκοπεί στην αποκατάσταση της τυχόν άμεσης ζημίας της ΑΕ (1285/1980, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επίσης στην πρόληψη σχετικών παραβατικών συμπεριφορών των μελών του ΔΣ. Κι όλα τούτα γιατί βαρύνουσα σημασία έχει η προσπάθεια να λειτουργούν καλόπιστα (και αδιάλειπτα) τα μέλη του ΔΣ, με γνώμονα την πραγμάτωση του εταιρικού σκοπού.

Η σχετική με την ευθύνη των μελών του ΔΣ διάταξη (άρ. 102) είναι αναγκαστικού δικαίου. Δεν είναι δυνατό, συνεπώς, να τροποποιηθούν το περιεχόμενο και τα αποτελέσματά της με βάση καταστατική πρόβλεψη ή συμβατική ρύθμιση. Να αποκλεισθεί, λ.χ., η ευθύνη των μελών ΔΣ ή να περιοριστεί μόνο σε ευθύνη από βαριά αμέλεια. Επίσης, να τραπεί σε αντικειμενική ευθύνη. Οποιαδήποτε τέτοια πρόβλεψη ή πρόνοια είναι άκυρη (174 ΑΚ).

Θα πρέπει εδώ να διευκρινισθεί πως η εδώ διερευνώμενη ευθύνη των μελών του ΔΣ συνιστά αυτοτελή λόγο ευθύνης που θεμελιώνεται στην οργανική τους σχέση με την ΑΕ. Τούτο σημαίνει ότι δεν πρέπει να συγχέεται με ευθύνη μέλους που απορρέει από τυχόν ειδική σχέση του με την ΑΕ (λ.χ. σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μεταξύ μέλους και ΑΕ). Επίσης, με τυχόν εξωτερική ευθύνη των μελών, ήτοι ευθύνη έναντι μετόχων ή τρίτων.

 

Το Μέτρο Επιμέλειας Του Συνετού Επιχειρηματία

Ευθύνη από παραβίαση υποχρέωσης έναντι της εταιρείας δεν υφίσταται αν αποδείξει το μέλος του ΔΣ ότι «κατέβαλε κατά την άσκηση των καθηκόντων του την επιμέλεια του συνετού επιχειρηματία που δραστηριοποιείται σε παρόμοιες συνθήκες» (άρ. 102 §2 εδ. α΄).

Πρόκειται για ένα αφηρημένο μέτρο ελέγχου συμπεριφοράς. Κριτήριο για την συγκεκριμενοποίησή του θα αποτελέσουν οι κανόνες της επιμέλειας, τους οποίους μπορεί και οφείλει-με βάση την καλή πίστη, να τηρεί ένας μέσος επιμελής διοικητής ξένης περιουσίας ανάλογου (με την ΑΕ) μεγέθους και αντικειμένου, σε όμοια συνθήκη (1801/2008 ΕφΘεσσ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Κατά τον έλεγχο της οφειλόμενης επιμέλειας λαμβάνονται υπόψη η ιδιότητα κάθε μέλους και τα καθήκοντα που του έχουν ανατεθεί, από το νόμο, το καταστατικό ή με απόφαση των αρμόδιων εταιρικών οργάνων (άρ. 102 §2 in fine). Επίσης, οι όποιες άλλες ιδιαιτερότητες της κάθε μιας περίπτωσης-όπως το είδος και το μέγεθος της επιχείρησης. Αντίθετα, γίνεται δεκτό ότι δεν λαμβάνονται υπόψη οι ατομικές ιδιότητες των μελών που βαρύνονται με τη σχετική ευθύνη, λ.χ. η απειρία ή η έλλειψη ειδικών γνώσεων.

Με τη συγκεκριμένη ρύθμιση (άρ. 102 §2), το βάρος της απόδειξης ως προς την τήρηση του υποκειμενικού μέτρου επιμέλειας ανήκει στο μέλος του ΔΣ και όχι την εταιρεία (άρ. 102 §2-1698/2013 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η κατανομή, κατ’ αυτόν τον τρόπο, του βάρους της απόδειξης (νόθος αντικειμενική ευθύνη) διευκολύνει την εταιρεία όσον αφορά την απόδειξη της αντικειμενικής υπόστασης του διαχειριστικού πταίσματος (βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρ. 102).

 

Προϋποθέσεις Θεμελίωσης Ευθύνης

Προκειμένου να τεκμηριωθεί ευθύνη κατά την §1 του άρθρου 102 απαιτούνται συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Συνοπτικά:

Μέλος ΔΣ

Βασική προϋπόθεση για τη γέννηση της εδώ ερευνώμενης ευθύνης σε βάρος ορισμένου προσώπου είναι να φέρει την ιδιότητα του μέλους ΔΣ. Ο τρόπος ορισμού του δεν ενδιαφέρει (λ.χ. εκλογή από ΓΣ, απευθείας διορισμός από μέτοχο). Αξιοσημείωτο είναι πάντως πως, κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη, ευθύνη έναντι της ΑΕ υπέχουν και μέλη του ΔΣ των οποίων η πράξη διορισμού είναι ελαττωματική (άρ. 102 §5).

Στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της εν λόγω ευθύνης εμπίπτουν, ομοίως, και τυχόν υποκατάστατα όργανα (άρ. 87 και 102 §5 -5102/2012 ΕφΑθ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επίσης, ο εκκαθαριστής της ΑΕ (άρ. 167 §5).

Τυχόν ευθύνη μέλους ΔΣ θεμελιώνεται από τον χρόνο απόκτησης της σχετικής ιδιότητας. Aπό τον χρόνo, δηλ., αποδοχής του διορισμού του, ασχέτως αν τηρήθηκαν οι απαιτούμενες διατυπώσεις δημοσιότητας. Λήγει δε με την πραγματική παύση άσκησης των καθηκόντων που απορρέουν από την οργανική του σχέση. [Γίνεται λ.χ. δεκτό ότι υφίσταται ευθύνη σε περίπτωση τυπικής μεν αποχώρησης από το ΔΣ, (ουσιαστικής δε) συνέχισης άσκησης διαχειριστικών ενεργειών].

Ωστόσο, πέραν των μελών του ΔΣ, όπως ανωτέρω ορίζονται, στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της συγκεκριμένης διάταξης (:άρ. 102), υποστηρίζεται, δυνάμει διασταλτικής ερμηνείας, ότι ευθύνη γεννάται και σε βάρος: (α) του de facto μέλους και (β) του μέλους λόγω φαινομένου δικαίου.

(α) De facto μέλη ΔΣ

Η περίπτωση αυτή αφορά μέλη ΔΣ τα οποία δεν έχουν μεν διορισθεί ασκούν, όμως-εν τοις πράγμασι, διοίκηση. Για τη γέννηση ή μη ευθύνης σε βάρος των εν λόγω προσώπων υφίσταται διχογνωμία στη θεωρία και στη νομολογία. Βασικός αντίλογος: το γεγονός ότι δε μπορούν τα όποια πραγματικά δεδομένα να δημιουργήσουν μια ειδική έννομη σχέση.

Στη θεωρία έχουν αναπτυχθεί διάφορα λειτουργικά κριτήρια που πρέπει να πληρούνται για τον χαρακτηρισμό ενός προσώπου ως de facto μέλους ΔΣ. Τέτοια μέλη ΔΣ ενδέχεται να αποτελέσουν η μητρική εταιρεία ή η πιστώτρια τράπεζα, όταν, λ.χ., αποκτά ενεργό ρόλο στην οργανωτική δομή της ΑΕ.

(β) Μέλη ΔΣ λόγω φαινομένου δικαίου

Πρόκειται για την περίπτωση των προσώπων που δημιουργούν προς τα έξω (στους τρίτους συναλλασσόμενους με την εταιρεία) την εντύπωση του οργάνου της ΑΕ. Στο πλαίσιο της ασφάλειας του δικαίου και της (αναγκαίας) προστασίας των καλόπιστων τρίτων, υποστηρίζεται ότι πρέπει να αντιμετωπισθούν, και αυτά, ως μέλη του ΔΣ.

Παραβίαση Υποχρέωσης

Πρόσθετη προϋπόθεση για τη θεμελίωση της ευθύνης του άρ. 102 συνιστά, αυτονόητα, η παραβίαση υποχρέωσης του μέλους του ΔΣ (:αντικειμενικό κριτήριο). Συγκριμένα, το μέλος του ΔΣ ευθύνεται έναντι της ΑΕ «για ζημία που αυτή υφίσταται λόγω πράξης ή παράλειψης που συνιστά παραβίαση των καθηκόντων του» (άρ. 102 §1).

Κύριες υποχρεώσεις των μελών του ΔΣ (σύμφωνα με το νόμο για τις ΑΕ και όσα ήδη αναφέρθηκαν) είναι:

(α) H υποχρέωση  επιμέλειας: Τούτη, διακρίνεται, όπως σε προηγούμενη αρθρογραφία μας έχουμε αναφέρει, σε τρεις υποκατηγορίες: (i) στην υποχρέωση τήρησης της νομιμότητας (άρ. 96 §1 εδ. α΄), (ii) στην υποχρέωση επιμέλειας εν στενή εννοία (άρ. 96 §1 εδ. β΄ & 102§2) και (iii) στην υποχρέωση άσκησης εποπτείας και ελέγχου της οργάνωσης και λειτουργίας της ΑΕ (άρ. 96 §1 περ. β’).

(β) Η υποχρέωση πίστης: Ο νόμος κατοχυρώνει διάφορες εκφάνσεις της εν λόγω υποχρέωσης (λ.χ. η υποχρέωση για παράλειψη ανταγωνιστικών πράξεων).

Επισημαίνεται, και εδώ, ότι ευθύνη του μέλους στοιχειοθετείται μόνο από παραβίαση υποχρεώσεων που συνέχονται με την οργανική του θέση (την ιδιότητα, δηλ., του μέλους του ΔΣ) και τα καθήκοντα που απορρέουν από αυτή.

Υπαιτιότητα

Πέρα από το αντικειμενικό κριτήριο της παραβίασης υποχρέωσης, ο νόμος (αρ. 102) αξιώνει, επίσης, (και) υπαιτιότητα του μέλους ΔΣ (υποκειμενικό κριτήριο). Το μέλος ευθύνεται για ίδιον πταίσμα (και όχι για τυχόν ευθύνες των λοιπών μελών ΔΣ). Αρκεί οποιοσδήποτε βαθμός υπαιτιότητας (δόλος, βαριά/ελαφριά αμέλεια). Ταυτόχρονα, δεν είναι αναγκαίο να υπάρχει στο πρόσωπο του μέλους η γνώση ότι η συντελεσθείσα παρανομία προκαλεί ζημία στην εταιρεία.

Σημειώνεται, τέλος, ότι το μέλος ΔΣ δεν μπορεί να επικαλεστεί ένσταση συντρέχοντος πταίσματος της εταιρείας χρησιμοποιώντας ως επιχείρημα, λ.χ., τυχόν παραβίαση υποχρέωσης άλλου μέλους ΔΣ ή εκλογή από τη ΓΣ ακατάλληλων μελών ΔΣ.

Ζημία

Περαιτέρω, η ευθύνη του άρ. 102 προϋποθέτει την πρόκληση (άμεσης) ζημίας στην περιουσία της εταιρείας. Τυχόν ζημία στην περιουσία μετόχου δεν ενδιαφέρει.

Εν προκειμένω, εφαρμόζεται η θεωρία της διαφοράς (:298 ΑΚ). Κατ’ ουσίαν, συγκρίνεται η υπάρχουσα περιουσία της εταιρείας με αυτήν που θα διέθετε η εταιρεία εάν δεν είχε συντελεσθεί η ζημιογόνος πράξη/παράλειψη. Τυχόν διακινδύνευση, απλώς, της εταιρικής περιουσίας δεν θεμελιώνει ευθύνη μέλους ΔΣ.

Εφόσον, πάντως, στοιχειοθετηθεί ευθύνη του μέλους, αποκαθίσταται τόσο η θετική ζημία όσο και το διαφυγόν κέρδος.

Αιτιώδης Συνάφεια

Απαραίτητη, τέλος, προϋπόθεση, συνιστά η ύπαρξη σύνδεσης (:αιτιώδους συνάφειας) μεταξύ της παραβίασης υποχρέωσης του μέλους του ΔΣ και της ζημίας που προκλήθηκε στην εταιρεία. Απαιτείται, συγκεκριμένα, η πράξη ή παράλειψη του μέλους του ΔΣ να οδηγεί αιτιωδώς στη ζημία της εταιρείας, ήτοι στη μείωση της εταιρικής περιουσίας. Συνεπώς, δεν αρκεί η πιθανότητα επέλευσης.

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει το κριτήριο της αιτιώδους συνάφειας στην περίπτωση συλλογικών αποφάσεων του ΔΣ. Ερώτημα, ευλόγως, γεννάται σχετικά με το αν έχει τη δυνατότητα μέλος ΔΣ να επικαλεστεί, λ.χ., ότι και παρά την ψήφο του, η ζημιογόνος απόφαση θα είχε ληφθεί.  Το σχετικό ζήτημα αντιμετωπίζει ο νομοθέτης. Προβλέπεται, συγκεκριμένα, ότι όλοι ενέχονται εις ολόκληρον σε περίπτωση που συνέπραξαν στη λήψη της εκάστοτε ζημιογόνου απόφασης (άρ. 102 §3 εδ. α΄).  Τυχόν επιφύλαξη ψήφου και η (αδικαιολόγητη) αποχή δε φαίνεται να συνηγορούν υπέρ της έλλειψης αιτιώδους συνάφειας.

 

Ευθύνη Εις Ολόκληρον

Σε περιπτώσεις, επομένως, στις οποίες έχει συντελεσθεί η ζημιογόνος πράξη από κοινού από μέλη του ΔΣ ή τούτα ευθύνονται παράλληλα, τα μέλη ενέχονται εις ολόκληρον. Ομοίως και αν έχουν ενεργήσει περισσότεροι συγχρόνως ή διαδοχικά και δεν μπορεί να εξακριβωθεί τίνος η πράξη επέφερε τη ζημία (άρ. 102 §3 εδ. β΄).

Το δικαστήριο, ωστόσο, μπορεί να αποφασίσει τον επιμερισμό της εις ολόκληρον και κατ’ ίσα μέρη ευθύνης μεταξύ των υπευθύνων. Κρίσιμα στοιχεία αποτελούν, εκ του νόμου, η βαρύτητα της πράξης, ο βαθμός πταίσματος και η κατανομή των καθηκόντων των μελών ΔΣ (άρ. 102 §3 εδ. γ΄). Τέλος, το δικαστήριο μπορεί να ρυθμίσει και το δικαίωμα αναγωγής των υπευθύνων μεταξύ τους (άρ. 102 §3 εδ. δ΄).

 

 

Η συμμετοχή σε κάποιο ΔΣ για λόγους επαγγελματικούς, προσωπικούς ή, ακόμα και «εξυπηρέτησης», δεν είναι χωρίς ευθύνες για το μέλος˙ έναντι της ΑΕ, του Δημοσίου, Φορέων του και τρίτων. Είναι αναγκαία, κατά τούτο, η επίδειξη της μέγιστης δυνατής προσοχής κατά την αποδοχή μιας τέτοιας πρότασης αλλά και, αυτονοήτως, καθ’ όλη τη διάρκεια της διατήρησης της συγκεκριμένης ιδιότητας. Μας απασχόλησαν παραπάνω οι προϋποθέσεις της (ενδοεταιρικής) ευθύνης. Θα ακολουθήσουν, σε επόμενη αρθρογραφία μας, οι λόγοι απαλλαγής από την συγκριμένη ευθύνη, η δυνατότητα της ΑΕ να παραιτηθεί από τις αξιώσεις της καθώς και ο χρόνος παραγραφής τους.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 14 Μαΐου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, μας απασχόλησε το τελευταίο βήμα (κι αναγκαία προϋπόθεση) της διασφάλισης νομιμότητας της σύναψης συμβάσεων/συναλλαγών ανάμεσα στην ΑΕ αφενός και τα μέλη του ΔΣ/συνδεδεμένα μέρη αφετέρου. Αναφερόμαστε στην τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας. Τι συμβαίνει, όμως, (και ποιες έννομες συνέπειες υφίστανται) όταν δεν (ή ελλιπώς) τηρηθούν οι εν λόγω διατυπώσεις δημοσιότητας που διασφαλίζουν, μεταξύ άλλων, και τα συμφέροντα των μετόχων μειοψηφίας; Και τι συμβαίνει, άραγε, όταν ένας είναι, μόνον, ο μέτοχος της ΑΕ και η τελευταία μαζί του συναλλάσσεται; Περί αυτών το παρόν.

Με τα παραπάνω ζητήματα κλείνει και ο κύκλος ενασχόλησής μας με τις διατάξεις των των άρθρων εκείνων (άρ. 99-101 ν. 4548/18),  που περιγράφουν τη σύννομη διαδικασία σύναψης συμβάσεων/συναλλαγών της ΑΕ με τα μέλη του ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη.

 

Μη Τήρηση Διαδικασίας Δημοσιότητας: Έννομες Συνέπειες

Παντελής Έλλειψη

Οι έννομες συνέπειες της τυχόν παράλειψης διενέργειας των αναγκαίων δημοσιεύσεων δεν είναι καθορισμένες στο νόμο για τις ΑΕ. Τυχόν σχετικές έννομες συνέπειες δεν προβλέπονται, ειδικά, ούτε στην σχετική Οδηγία (:2007/36/ΕΚ). Κατά την επιλογή του ενωσιακού νομοθέτη, το εν λόγω ζήτημα επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια του εθνικού νομοθέτη.

Αξιοσημείωτο είναι πως υπό το προϊσχύσαν καθεστώς υφίστατο σχετική νομοθετική πρόβλεψη (βλ. άρ. 23α §1 στοιχ. γ΄. εδ. β΄ α.ν. 2190/1920). Συγκεκριμένα, προβλεπόταν ότι η ισχύς της εγγυήσεως ή της ασφάλειας εκκινούσε μόνον μετά την τήρηση των προβλεπόμενων διατυπώσεων δημοσιότητας. Όπως δε οριζόταν, η δημοσιότητα συνιστούσε «εκ του νόμου αναβλητική αίρεση» ως προς την ενέργεια της δικαιοπραξίας, κατόπιν άδειας της αποκλειστικά αρμόδιας, υπό το προηγούμενο νομοθετικό περιβάλλον, ΓΣ.

Παρά τα ως άνω δεν υφίσταται, πλέον, εθνική διάταξη-ρυθμιστική των εννόμων συνεπειών τήρησης (ή μη) των διατυπώσεων δημοσιότητας· πολλώ δε μάλλον απουσιάζει αντίστοιχη ρύθμιση που να εξαρτά, ρητά, το κύρος της σύμβασης/συναλλαγής της εταιρείας με το συνδεδεμένο μέρος από την πλήρωση των προϋποθέσεων δημοσιότητας. Αποτελεί, όμως-πράγματι, πρόβλημα η συγκεκριμένη, εξόφθαλμη πάντως, έλλειψη;

Για την προσέγγιση των συνεπειών της μη τήρησης των διατυπώσεων δημοσιότητας θα πρέπει να ληφθεί υπόψη το ισχύον σύστημα διπλής δημοσιότητας. Αυτονοήτως και όσα ισχύουν για το έγκυρο και οριστικό των αποφάσεων χορήγησης άδειας σύναψης συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος από το εκάστοτε αρμόδιο όργανο. Οι κατευθύνσεις, τέλος, που είναι δυνατό να αντληθούν από το δίκαιο της κεφαλαιαγοράς, η ανάλυση των οποίων, όμως, εκφεύγει του παρόντος.

(α) Παράλειψη αρχικής ανακοίνωσης: Εάν το ΔΣ δεν ανακοινώσει την απόφασή του για τη χορήγηση της απαιτούμενης ειδικής άδειας, τότε δεν εκκινεί η δεκαήμερη προθεσμία για παραπομπή του θέματος στη ΓΣ (άρ. 100 §3 Ν. 4548/2018). Ωστόσο, όπως σε προηγούμενη αρθρογραφία μας έχει αναλυθεί, εγκριτική απόφαση για συναλλαγή με συνδεδεμένο μέρος, για την οποία χορηγήθηκε άδεια από το ΔΣ, θεωρείται οριστικά έγκυρη μόνον μετά την άπρακτη παρέλευση του εν λόγω 10ημέρου.

Καθώς δεν θα συντρέχουν, λοιπόν, οι προϋποθέσεις του νόμου για την κατάφαση της εγκυρότητας της σχετικής απόφασης, η επίμαχη συναλλαγή θα τελεί σε καθεστώς μετέωρης ανενέργειας. Τυχόν καταρτισθησόμενη σύμβαση δεν θα είναι, όμως, άκυρη (χωρεί, άλλωστε, και εκ των υστέρων έγκρισή της-κατά το άρ. 100 §4).

Η ανενέργεια δεν θα είναι, συνεπώς, αποτέλεσμα (αυτής καθ’ αυτής) της παράλειψης της πρώτης ανακοίνωσης από το ΔΣ. Τούτο, άλλωστε επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι τυχόν εγκριτική απόφαση θα είναι καθόλα έγκυρη (ανεξάρτητα από την ανακοίνωση ή μη της λήψης της) σε δύο περιπτώσεις. Στην περίπτωση, αρχικά, που οι μέτοχοι δηλώσουν, εγγράφως, ότι δεν επιθυμούν την παραπομπή του θέματος στη ΓΣ. Στην περίπτωση, επίσης, που (καθολική) ΓΣ χορηγήσει την άδεια χωρίς να έχει προηγηθεί δημοσίευση της αρχικής απόφασης του ΔΣ.

(β) Παράλειψη της δεύτερης (και τελευταίας) ανακοίνωσης: Ακυρότητα της σύμβασης/συναλλαγής δεν επιφέρει, κατά μείζονα λόγο, (ούτε) η παράβαση των υποχρεώσεων δημοσιότητας του άρθρου 100 §§2 και 3, ήτοι η παράλειψη ανακοίνωσης της παροχής της (οριστικής) άδειας στο Γ.Ε.ΜΗ.

Συγκεκριμένα, εφόσον η σύμβαση καθίσταται οριστικά έγκυρη μετά την παρέλευση της δεκαήμερης προθεσμίας ή αυτόματα (:σε περίπτωση που η άδεια χορηγήθηκε από τη ΓΣ), εξίσου αλώβητη είναι και η ίδια η εγκριτική απόφαση.

Μοναδική συνέπεια της μη δημοσίευσης στο ΓΕΜΗ (θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι) αποτελεί,  η μη έναρξη της εξάμηνης ή της ετήσιας προθεσμίας αναφορικά με την επίκληση της ακυρότητας (άρ. 95 §3 και 138 §4 αντίστοιχα).

Ανακριβής Ανακοίνωση

Τυχόν ανακρίβειες στο περιεχόμενο της δεύτερης (και τελικής) ανακοίνωσης που αναρτάται στο Γ.Ε.ΜΗ. δεν αντιτάσσονται στους τρίτους (:αρ. 101 §2). Τούτο συνεπάγεται ότι η εταιρεία δεσμεύεται, καταρχήν, ως προς τα -μη ανταποκρινόμενα στην πραγματικότητα- διαλαμβανόμενα στην ανακοίνωση. Εκτός, βέβαια, εάν αποδείξει ότι ο τρίτος δεν ήταν καλόπιστος και, συνεπώς, γνώριζε την ανακρίβεια.

Η εν λόγω ρύθμιση, καθώς δεν στερείται ερμηνευτικών ασαφειών, αποτελεί «έμπνευση» του Έλληνα νομοθέτη, καθώς δεν απαντάται στην Οδηγία 2007/36/ΕΚ.

Εν προκειμένω, γίνεται δεκτό ότι η προστασία των τρίτων εκτείνεται, αποκλειστικά, ως προς εκείνα τα στοιχεία της ανακοίνωσης που συναρτώνται με το κύρος της επίμαχης συναλλαγής. Και τούτο, καθώς άξια προστασίας είναι η πεποίθηση του τρίτου (:εκείνου, δηλ., που δεν εμπίπτει στην έννοια των συνδεδεμένων μερών) ότι τηρήθηκε η αξιούμενη από το νόμο διαδικασία αδειοδότησης. Ενδέχεται, λ.χ. για τη μεταβίβαση ακινήτου σε συνδεδεμένο μέρος να δημοσιεύθηκε ανακριβής, ως προς την ύπαρξη εγκριτικής απόφασης για την εν λόγω συναλλαγή, ανακοίνωση του ΔΣ και, ως εκ τούτου, η σχετική μεταβίβαση να είναι άκυρη. Αν, ωστόσο, το συνδεδεμένο μέρος προβεί σε περαιτέρω μεταβίβαση του εν λόγω ακινήτου σε τρίτο, ο τελευταίος, εφόσον είναι καλόπιστος, έχει άξιο προστασίας συμφέρον να θεωρεί ότι η συγκεκριμένη συναλλαγή εγκρίθηκε νομίμως.

Συνεπώς, ό,τι ανακοινώνεται για λόγους επαρκούς πληροφόρησης των τρίτων (λ.χ. η σχέση σύνδεσης της εταιρείας με το συνδεδεμένο μέρος) δεν εμπίπτει στην έννοια της «ανακρίβειας» της παρούσας διάταξης. Δεν ισχύει, συνεπώς, ο παρών κανόνας.

 

Συμβάσεις ΑΕ Με Μοναδικό Μέτοχο

Τελευταίο ζήτημα που άπτεται της ενότητας της διαδικασίας σύναψης συναλλαγών της ΑΕ με συνδεδεμένα μέρη, αποτελεί η σύναψη σύμβασης της πρώτης με τον μοναδικό της μέτοχο.

Η συναλλαγή που συνάπτεται μεταξύ της εταιρείας και του μοναδικού της μετόχου (και δεν εμπίπτει στις χαρακτηριζόμενες ως τρέχουσες -άρθρο 99 §3) καταχωρίζεται (άρ. 101 §4), επί ποινή ακυρότητας, στα πρακτικά της ΓΣ ή του ΔΣ ή καταρτίζεται εγγράφως. Άλλες διατυπώσεις δεν απαιτούνται.

Αναλογική εφαρμογή της διάταξης θα πρέπει να γίνει δεκτή και επί συναλλαγών της ΑΕ με μέλη ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη (κατ’ άρ. 99 §2), εφόσον ο μοναδικός μέτοχός της παρείχε τη συγκατάθεσή του, έστω και σιωπηρά, ως προς τη σύναψή της (λ.χ. υπέγραψε ο ίδιος εκ μέρους της εταιρείας ή ψήφισε υπέρ αυτής στο πλαίσιο του ΔΣ). Μάλιστα, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, τα ίδια ισχύουν και επί «οιονεί μονοπρόσωπης ΑΕ», ήτοι εταιρείας με τέτοια μετοχική σύνθεση, ώστε να μην είναι δυνατός ο σχηματισμός της απαιτούμενης μειοψηφίας από τους λοιπούς μετόχους για την άσκηση τυχόν δικαιώματος εναντίωσης.

Η παρούσα ρύθμιση (η οποία, παρεμπιπτόντως, προϋπήρχε, ήδη, υπό τον α.ν. 2190/1920 -άρ. 23α §7) ανεπιτυχώς φαίνεται να συμπεριλήφθηκε στο άρθρο 101. Και τούτο, καθώς οι εν λόγω συμβάσεις εκφεύγουν, εν γένει, του πεδίου εφαρμογής της διαδικασίας των άρθρων 99-101. Ήτοι, όχι μόνον της διαδικασίας δημοσιότητας (του άρ. 101). Άλλωστε, τυχόν μη εξαίρεση των ως άνω συβάσεων από τη διαδικασία του συνόλου των άρθρων 99-101 θα συνιστούσε αδικαιολόγητη προσήλωση στους τύπους. Ιδίως, εφόσον δεν ανακύπτει, εν προκειμένω, ζήτημα προστασίας μετοχικών συμφερόντων. Συγκεκριμένα, η άδεια από τη ΓΣ, στην πραγματικότητα, θα χορηγείται από τον έναν και μοναδικό μέτοχο, ή από το εξ ολοκλήρου ελεγχόμενο από αυτόν ΔΣ (ενώ δυνατότητα άσκησης δικαιώματος εναντίωσης δεν ανακύπτει).

 

Οι συνέπειες της ελλιπούς τήρησης (ή της παντελούς έλλειψης) των διατυπώσεων δημοσιότητας που ο νόμος αξιώνει, ως τελευταίο βήμα, για την κατάφαση της νομιμότητας συμβάσεων και συναλλαγών της ΑΕ με μέλη του ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη δεν προβλέπονται, ρητά, στο νόμο. Είναι, εντούτοις, περισσότερο από προφανής η σημασία και αξία της πιστής τήρησής τους. Η προστασία των καλόπιστων τρίτων και, ιδίως, των μετόχων μειοψηφίας προέχει και αποτελεί ευθύνη των μελών του ΔΣ της ΑΕ. Ανάγκη, όμως, προστασίας μετόχων μειοψηφίας ουδόλως υφίσταται όταν οι τελευταίοι ελλίπουν-επί μονομετοχικής, δηλ., ΑΕ. Στην τελευταία, αυτή, περίπτωση διατυπώσεις δημοσιότητας προφανώς περιττεύουν.-

 

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 8 Μαΐου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε σειρά προηγούμενων άρθρων μας απασχόλησε, πολυεπίπεδα,  το σημαντικό θέμα της σύναψης συμβάσεων/συναλλαγών ανάμεσα στην ΑΕ αφενός και τα μέλη του ΔΣ/συνδεδεμένα μέρη αφετέρου.  Προβλέπεται, όμως, στο νόμο ένα τελευταίο βήμα (κι αναγκαία προϋπόθεση) για τη διασφάλιση της νομιμότητας σύναψης τέτοιου είδους συμβάσεων/συναλλαγών: Η τήρηση συγκεκριμένων διατυπώσεων δημοσιότητας. Περί αυτών, το παρόν.

 

Σύστημα Δημοσιότητας Χορηγούμενης Άδειας

Πεδίο Εφαρμογής – Σκοπός

Ο νόμος για τις ΑΕ με σαφήνεια (άρ. 101 §§2 και 3 ν. 4548/2018) προσδιορίζει τις απαιτούμενες διατυπώσεις δημοσιότητες για τη σύννομη ολοκλήρωση της διαδικασίας σύναψης συναλλαγών της ΑΕ με μέλη ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη. Η σχετική διαδικασία αποτελεί μέριμνα (:§2, εδ. α’) του ΔΣ: «Το διοικητικό συμβούλιο ανακοινώνει την παροχή άδειας για την κατάρτιση συναλλαγής είτε από το ίδιο είτε από τη γενική συνέλευση, καθώς και την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας της παραγράφου 3 του άρθρου 100»

Να σημειωθεί εδώ πως ο Έλληνας νομοθέτης προέβη  σε (καταρχήν) ενσωμάτωση στην εθνική τάξη του άρ. 9γ §2 της Οδηγίας 2007/36/ΕΚ (όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2017/828/ΕΕ). Κατά τη ρύθμιση της Οδηγίας, τα κράτη-μέλη θα πρέπει να υποχρεώνουν τις εισηγμένες ΑΕ να ανακοινώνουν δημόσια σημαντικές συναλλαγές με συνδεδεμένα μέρη-το αργότερο κατά το χρόνο ολοκλήρωσης κάθε συναλλαγής.

Ο εθνικός νομοθέτης, ωστόσο, διεύρυνε το υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω ρύθμισης. Θέσπισε, συγκεκριμένα, υποχρεωτικό σύστημα δημοσιότητας για όλες ανεξαιρέτως τις ΑΕ-εισηγμένες και μη.

Η εν λόγω -διαδικαστικής φύσης- εθνική ρύθμιση (θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι) απομακρύνεται από τον ενωσιακό στόχο της απλούστευσης της λειτουργίας των μικρών και μεσαίων εταιρειών. Και τούτο, γιατί οι οικονομικές συνέπειες που συνεπάγεται η τήρηση της συγκεκριμένης (πολύπλοκης) διαδικασίας για την ΑΕ δεν θα ήταν δυνατό να χαρακτηριστούν ήσσονος σημασίας και αξίας. Επιπρόσθετα: η ορθότητα της δημοσιοποίησης των σχετικών οικονομικών συναλλαγών για τους εκάστοτε συμβαλλομένους της ΑΕ είναι, μάλλον, συζητήσιμη.

Προβάλλει, όμως-στον αντίποδα, ως ευεξήγητη η αυξημένη βαρύτητα που αποδίδεται, υπό τον ισχύοντα ν. 4548/2018, στην εξασφάλιση (της μέγιστης δυνατής) διαφάνειας αναφορικά με τις εν λόγω συναλλαγές. Άλλωστε, και σύμφωνα με όσα προβλέπει η Αιτιολογική Έκθεση της προαναφερθείσας Οδηγίας (:σκέψη 44), θα πρέπει να διασφαλίζεται η δυνατότητα επαρκούς ενημέρωσης του συνόλου των ενδιαφερομένων (λ.χ. μετόχων, πιστωτών, εργαζομένων) για τις ενδεχόμενες, σε εταιρικό επίπεδο, επιπτώσεις σύναψης των εν λόγω συναλλαγών. Στο πλαίσιο αυτό, ο ακριβής προσδιορισμός της σχέσης της ΑΕ με το συνδεδεμένο με αυτή μέρος οδηγεί, σαφώς, σε ανάγκη πληρέστερης στάθμισης των εγγενών κινδύνων. Κατ’ επέκταση, σε ασφαλέστερη κρίση περί των δεδομένων και της (δυνητικής) αμφισβήτησης της συναλλαγής (και δικαστικά).

Από το σύστημα ελέγχου δεν απουσιάζουν, ωστόσο, σημαντικές ελλείψεις. Ρυθμιστικό κενό υπάρχει, ειδικότερα, ως προς τη δημοσιότητα λ.χ. των συναλλαγών που χαρακτηρίζονται ως «τρέχουσες» και οι οποίες, καταρχήν, εξαιρούνται των διατυπώσεων που ο νόμος (άρ. 99-101) αξιώνει.

Στάδια – Φάσεις

Στην εθνική έννομη τάξη (σε αντίθεση με την ενωσιακή) προβλέπεται σύνθετο σύστημα αδειοδότησης. Σε αυτό εμπλέκεται, κατά βάση, το ΔΣ και ενίοτε (και) η ΓΣ. Κατ’ επέκταση, ακολουθείται διπλό σύστημα δημοσιότητας (στο Γ.Ε.ΜΗ.):

(α) Πρώτο Στάδιο: Το ΔΣ καλείται να προβεί σε δημοσιοποίηση της χορήγησης άδειας από μέρους του για τη σύναψη σύμβασης/συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος. Από τη σχετική πράξη εκκινεί η δεκαήμερη προθεσμία που διαθέτουν οι μέτοχοι μειοψηφίας (του 5% ή έως 1% εφόσον υπάρχει σχετική καταστατική πρόβλεψη) να αιτηθούν τη σύγκληση της ΓΣ, ώστε τούτη να αποφασίσει, οριστικά, σχετικά με το συγκεκριμένο θέμα (άρ. 100 §3). Ομοίως, το ΔΣ καλείται να ανακοινώσει τυχόν οριστική, σχετική άδεια της αποκλειστικά, εξαρχής, αρμόδιας ΓΣ (ήτοι: σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων -οπότε και δεν ακολουθεί επόμενο στάδιο).

(β) Δεύτερο Στάδιο: Στο δεύτερο στάδιο δημοσιοποιείται η οριστικοποίηση της ανωτέρω (υπό όρους) άδειας. Το ΔΣ ανακοινώνει είτε: (i) την παροχή (οριστικής) άδειας από τη ΓΣ (εφόσον το εν λόγω θέμα αχθεί ενώπιον της από τους μετόχους μειοψηφίας) είτε (ii) την άπρακτη παρέλευση της ως άνω δεκαήμερης προθεσμίας. Στις περιπτώσεις αυτές η (υπό όρους) άδεια του ΔΣ οριστικοποιείται και παράγει έννομες συνέπειες.

Στο συγκεκριμένο σημείο είναι που εντοπίζεται μια σημαντική νομοθετική παράλειψη. Μολονότι ρυθμίζεται, ρητά, η περίπτωση της άπρακτης παρέλευσης της δεκαήμερης προθεσμίας, δεν ρυθμίζεται, αντίστοιχα, και η περίπτωση που τυχόν λάβει χώρα «…έγγραφη δήλωση του συνόλου των μετόχων προς την εταιρεία ότι δεν προτίθενται να ζητήσουν τη σύγκληση της γενικής συνέλευσης.» (άρ. 100 §3 in fine). Και τούτο μολονότι (και) η εν λόγω δήλωση των μετόχων επιφέρει την οριστικοποίηση της άδειας του ΔΣ. Στη βάση των ανωτέρω δεδομένων θα πρέπει να θεωρήσουμε αναγκαία τη σχετική αναφορά στην προαναφερθείσα ανακοίνωση του ΔΣ.

Περιεχόμενο

Σε αντίθεση με το προϊσχύσαν καθεστώς, το ΔΣ δεν υποχρεούται, πλέον, να δημοσιεύει την ίδια την απόφαση είτε του ίδιου (:ΔΣ), είτε, εξαιρετικά, της ΓΣ.

Αρκεί, αντίθετα, η ανακοίνωση του γεγονότος της λήψης της κρίσιμης (για τη χορήγηση της απαιτούμενης άδειας για τη σύναψη της επίμαχης σύμβασης/συναλλαγής) απόφασης από το αρμόδιο εταιρικό όργανο.

Προσδιορίζεται, επιπλέον, το ελάχιστο περιεχόμενο της εν λόγω ανακοίνωσης (άρ. 101 §3). Τούτο περιλαμβάνει στοιχεία: «…(α) ως προς τη φύση της σχέσης της εταιρείας με το συνδεδεμένο μέρος, (β) την ημερομηνία και την αξία της συναλλαγής…».

Κατ’ εξοχήν δημοσιευτέα είναι, επίσης, τα στοιχεία (:όνομα/επωνυμία-κυρίως) του αντισυμβαλλόμενου της εταιρείας. Η παράλειψη του νομοθέτη να το συμπεριλάβει στο ελάχιστο υποχρεωτικό περιεχόμενο της ανακοίνωσης δεν θα πρέπει (λαμβανομένου υπόψη και του πνεύματος του συνόλου των συναφών ρυθμίσεων) να θεωρηθεί συνειδητή επιλογή.

Περαιτέρω, στον αναγκαίο περιεχόμενο, ρητά προβλέπεται ότι, πρέπει να εμπεριέχεται: «…(γ) κάθε άλλη πληροφορία που είναι αναγκαία για να αξιολογηθεί κατά πόσον η συναλλαγή είναι δίκαιη και εύλογη για την εταιρεία και τα πρόσωπα που δεν αποτελούν συνδεδεμένο μέρος, συμπεριλαμβανομένων των μετόχων μειοψηφίας.».

Σε κάθε περίπτωση, η επιλογή των στοιχείων και δεδομένων της συναλλαγής, τα οποία θα πρέπει να δημοσιοποιηθούν (θα πρέπει να) προκύπτει με γνώμονα, πάντοτε, το εταιρικό συμφέρον. Επίσης, τη διασφάλιση των προσώπων που δεν εντάσσονται στα συνδεδεμένα πρόσωπα (συμπεριλαμβανομένων και των μετόχων μειοψηφίας). Το ζήτημα της αναγκαιότητας αναγραφής (ή όχι) κάποιας πληροφορίας επαφίεται στην κρίση του ΔΣ. Το πιθανότερο είναι να διαφέρει ανά περίπτωση. Ωστόσο, το ΔΣ υποχρεούται να εκθέτει σαφώς και με ακρίβεια τους βασικούς όρους της εγκριθείσας συναλλαγής (όπως, λ.χ., επί ακινήτου: να περιγράφεται το προς πώληση/αγορά ακίνητο, το τίμημα και ο τρόπος καταβολής του).

Αναφορικά με τις εισηγμένες εταιρείες, η ανωτέρω ανακοίνωση πρέπει να συνοδεύεται, περαιτέρω, από τη σχετική έκθεση αξιολόγησης (άρ. 101 §1 και άρ. 101 §3 εδ. β΄). Σε δημοσιότητα υποβάλλεται, επίσης, η σύμβαση/συναλλαγή που καταρτίζεται μεταξύ συνδεδεμένου με τη μητρική εταιρεία μέρους και θυγατρική της (άρ. 101 §3 εδ. γ΄). Οι διατυπώσεις δημοσιότητας εφαρμόζονται, εν προκειμένω, με την επιφύλαξη των κανόνων σχετικά με τη δημοσιοποίηση προνομιακών πληροφοριών [:άρ. 17 του Κανονισμού (ΕΕ) αριθμ. 596/2014 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου (L173) (άρ. 101 §5)].

Τρόπος & Χρόνος Ανακοίνωσης

Μέλημα του ενωσιακού νομοθέτη, σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση της Οδηγίας (:Σκέψη 44), υπήρξε η δημοσιοποίηση των προαναφερθεισών συμβάσεων/συναλλαγών σε ευχερώς προσβάσιμα μέσα (λ.χ. στον ιστότοπο της εταιρείας).

Στο ανωτέρω πλαίσιο, ο Έλληνας νομοθέτης, αξιοποιώντας τη διακριτική ευχέρεια που ο ενωσιακός νομοθέτης του παραχώρησε, επέλεξε (και ορθά) το Γ.Ε.ΜΗ. ως το πλέον κατάλληλο και πρόσφορο μέσο για την ανακοίνωση των εν λόγω συναλλαγών. Έχουν, όμως, διατυπωθεί αντιρρήσεις λόγω του ασφαλούς μεν, χρονοβόρου όμως χαρακτήρα της εν λόγω υπηρεσίας.

Στον νόμο προσδιορίζεται, επιπλέον, ο χρόνος κατά τον οποίο θα πρέπει να συντελεστεί η συγκεκριμένη ανακοίνωση. Χωρίς, ωστόσο, να προκύπτει ακριβής προθεσμία για τη διενέργειά της. Θα πρέπει, ειδικότερα, να δημοσιευθεί «…πριν την ολοκλήρωση της συναλλαγής» (άρ. 101 §2 εδ. β΄).

Με τον όρο «ολοκλήρωση» νοείται η σύναψη της συναλλαγής («conclusion of transaction», όπως (μνημονεύεται στην αγγλική έκδοση της Οδηγίας). Εγείρονται, συνεπώς, εύλογοι προβληματισμοί: Αναγκαίο περιεχόμενο της ανακοίνωσης συνιστά η ημερομηνία σύναψης της σύμβασης/συναλλαγής. Δημιουργείται, επομένως, το παράδοξο στην ανακοίνωση να αναγράφεται η ημερομηνία μίας μη οριστικώς καταρτισθείσας και υπογεγραμμένης συναλλαγής, αφού τούτη συνάπτεται σε χρόνο μεταγενέστερο της εκπλήρωσης της υποχρέωσης δημοσιότητας.

Στη βάση των ανωτέρω δεδομένων (και υπό το πρίσμα της διάταξης του άρθρου 101 §2 εδ. β΄), θα πρέπει ως ημερομηνία της συναλλαγής να αναγράφεται η ημερομηνία που προβλέπεται η κατάρτισή της.

Εκτός του πεδίου εφαρμογής της υπό εξέταση ρύθμισης τίθεται, σαφώς, η περίπτωση της εκ των υστέρων έγκρισης ήδη (μη νομίμως) καταρτισθείσας συναλλαγής. Ως εκ τούτου, η δημοσιότητα θα επέλθει αφότου χορηγηθεί η, εκ των υστέρων, έγκριση.

 

Για τη νομιμότητα της σύναψης, κατ’ αρχήν απαγορευμένων, συμβάσεων/συναλλαγών ανάμεσα στην ΑΕ και μέλη του ΔΣ της/συνδεδεμένα μέρη θα πρέπει να συντρέχει σειρά προϋποθέσεων. Τελευταίος κρίκος στη σχετική αλυσίδα αποτελεί η δημοσιότητα των αποφάσεων των αρμοδίων οργάνων. Η παράλειψη της επιφέρει ακυρότητες και γεννά ευθύνες. Περί αυτών επόμενη αρθρογραφία μας.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 30 Απριλίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Ασχοληθήκαμε, ήδη, με τη διαδικασία αδειοδότησης η οποία (πρέπει να) ακολουθείται σε περίπτωση σύναψης συναλλαγών της ΑΕ με μέλη ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη (άρ. 100 ν. 4548/2018). Εντοπίσαμε το αρμόδιο όργανο για την παροχή άδειας (:καταρχήν το ΔΣ˙ εξαιρετικά η ΓΣ). Μας απασχόλησε το έγκυρο και οριστικό της απόφασης για την αδειοδότηση. Ομοίως και οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση, τυχόν, παρέκκλισης από την ακολουθητέα διαδικασία και βήματα. Ειδικά όμως για τις εισηγμένες ΑΕ θα πρέπει να ακολουθηθεί ένα, επιπρόσθετο, βήμα: ο έλεγχος και η αξιολόγηση των όρων της επίμαχης συναλλαγής. Περί αυτού, το παρόν.

 

Έλεγχος Συναλλαγών: Έκθεση Αξιολόγησης

Πεδίο Εφαρμογής – Σκοπός

Το ζήτημα της έκθεσης αξιολόγησης (:fairness opinion) αντιμετωπίζεται, ειδικά, στον νόμο (άρ. 101§1). Προβλέπεται, συγκεκριμένα, ότι επί ΑΕ με μετοχές εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά η απόφαση του ΔΣ ή της ΓΣ για τη χορήγηση άδειας σύναψης σύμβασης/συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος λαμβάνεται με βάση έκθεση: (α) ορκωτού ελεγκτή λογιστή ή (β) ελεγκτικής εταιρείας ή (γ) άλλου ανεξάρτητου προς την εταιρεία τρίτου μέρους. Βάσει αυτής αξιολογείται κατά πόσον η συναλλαγή είναι δίκαιη και εύλογη για την εταιρεία και τους μετόχους, που δεν αποτελούν συνδεδεμένο μέρος-συμπεριλαμβανομένων των μετόχων μειοψηφίας. Η έκθεση εξηγεί τις παραδοχές στις οποίες βασίζεται μαζί με τις μεθόδους που χρησιμοποιήθηκαν. Συνδεδεμένα μέρη οφείλουν να μη συμμετέχουν στην κατάρτισή της.

Με την ως άνω ρύθμιση ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη το άρθρο 9γ §3 της Οδηγίας 2007/36 (όπως η τελευταία τροποποιήθηκε δυνάμει της Οδηγίας 2007/828/ΕΚ). Όπως δε συνάγεται από τη διατύπωση του νόμου, ο Έλληνας νομοθέτης προέκρινε η έκθεση αξιολόγησης να συνδέεται όχι μόνο με τη δημοσιότητα της συναλλαγής (άρ. 9γ §2 της Οδηγίας) αλλά, ρητά, και με τη διαδικασία σχηματισμού βούλησης και λήψης απόφασης από το αρμόδιο προς αδειοδότηση όργανο (βλ. άρ. 101 §1 «…η απόφαση…λαμβάνεται με βάση έκθεση…»).

Περαιτέρω, η ως άνω, νέα ρύθμιση διαφοροποιείται από το προϊσχύσαν καθεστώς (άρ. 23α ν. 2190/1920). Η διαφοροποίηση έγκειται στο γεγονός ότι, για τις εταιρείες με μετοχές εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά, η λήψη έκθεσης αξιολόγησης καθίσταται υποχρεωτική (βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρ. 101). Υπό το πρίσμα των εισηγμένων εταιρειών, η σχετική υποχρέωση κρίνεται μείζονος σημασίας. Αποσκοπεί στην ενίσχυση της εσωτερικής διαφάνειας και στην εξασφάλιση επαρκούς πληροφόρησης των μετόχων που δεν αποτελούν συνδεδεμένο μέρος (συμπεριλαμβανομένων και των μετόχων μειοψηφίας) για την επικείμενη συναλλαγή. Η κρίση για το δίκαιο και εύλογο της συναλλαγής (δέον να) προκύπτει με γνώμονα την προαγωγή (ή μη) του εταιρικού συμφέροντος.

Αντίθετα, οι μη εισηγμένες ΑΕ δεν καταλαμβάνονται από το πεδίο εφαρμογής της σχετικής υποχρέωσης. Εύλογα, άλλωστε, αν αναλογιστεί κανείς ότι -ιδίως στις κλειστές και ολιγομελείς ΑΕ (που αποτελούν τη συντριπτική πλειονότητα των ΑΕ στην Ελλάδα)- ο εσωτερικός έλεγχος και η ενημέρωση των μετόχων επιτυγχάνεται ούτως ή άλλως, κατά τρόπο ευχερέστερο (εξίσου, όμως, αποτελεσματικό), χωρίς να είναι αναγκαίες περαιτέρω διαδικασίες˙ επιπλέον, (σχετικά πιο) ανέξοδα.

Έννοια

Η έκθεση αξιολόγησης, που εξετάζουμε στο παρόν, δεν πρέπει να συγχέεται με περιπτώσεις κατά τις οποίες το ΔΣ (ενίοτε και ή η ΓΣ) της ΑΕ αυτοβούλως, και χωρίς υποχρέωση, επιστρατεύει ειδικούς συμβούλους για την επιβοήθηση του έργου του (λ.χ. για την εκτέλεση σημαντικών για την ΑΕ συναλλαγών που δεν συνάπτονται με συνδεδεμένα μέρη). Η λήψη τέτοιων ειδικών συμβουλών αποβλέπει, κατά βάση, στην απόδειξη της μη παράβασης του καθήκοντος επιμέλειας και πίστης των μελών του ΔΣ έναντι της ΑΕ.

Αντίθετα, το «fairness opinion» του άρθρου 100 §1 συνιστά, όπως ήδη σημειώθηκε, υποχρέωση για τις εισηγμένες ΑΕ που απορρέει από το νόμο. Βέβαια, δεν είναι τίποτα άλλο, παρά έκφραση γνώμης ενός ανεξάρτητου (έναντι της εταιρείας) και αμερόληπτου οργάνου. Η ιδιαίτερη σημασία που αποδίδεται στην ανεξαρτησία των συντακτών της έκθεσης αξιολόγησης -και κατ’ επέκταση στην αντικειμενικότητα αυτής- συνάγεται από το γεγονός ότι ο νομοθέτης ορίζει σαφώς τα πρόσωπα που έχουν τη δυνατότητα να τη συντάξουν (βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρ. 101). Ζήτημα γεννάται σχετικά με το αν ορκωτός ελεγκτής ή ελεγκτική εταιρεία που διενεργεί τον τακτικό έλεγχο στην ΑΕ δικαιούται να καταρτίσει την εν λόγω έκθεση αξιολόγησης. Για λόγους διασφάλισης της αξιοπιστίας της έκθεσης υποστηρίζεται, και ορθά, η μη κατάρτιση σχετικής έκθεσης από εκείνους που διενεργούν τον τακτικό έλεγχο. Και τούτο μολονότι ρητός νομοθετικός περιορισμός (αντίστοιχος του άρ. 20 §10) δεν υφίσταται. Για τους ίδιους λόγους (:αντικειμενικότητα και ανεξαρτησία) ρητά αποκλείονται συνδεδεμένα μέρη από τη συμμετοχή στην εν λόγω έκθεση (άρ. 101 §1 εδ. β΄).

Περιεχόμενο

Ο συντάκτης της έκθεσης αξιολόγησης καλείται να εξετάσει και να εκτιμήσει τη σκοπούμενη σύμβαση/συναλλαγή από νομικής (:δίκαιο, «fair») και οικονομικής (:εύλογο, «reasonable») άποψης. Και τούτα υπό το πρίσμα της ΑΕ αλλά και των μετόχων που δεν αποτελούν συνδεδεμένα μέρη. Δεν είναι, όμως, αρμόδιος να αξιολογήσει την επιχειρηματική σκοπιμότητα, παρουσιάζοντας λ.χ. εναλλακτικούς τρόπους και προτάσεις υλοποίησής της. Κατ’ επέκταση, δεν δικαιούται να ταχθεί υπέρ ή κατά της υπό εξέταση συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος. Η συγκεκριμένη απόφαση σε άλλον ανήκει-και μάλιστα αποκλειστικά: στην (ανέλεγκτη) αρμοδιότητα του αρμόδιου εταιρικού οργάνου (ΔΣ ή, κατά περίπτωση, ΓΣ), την απόφαση του οποίου πρέπει να συνοδεύει η εν λόγω έκθεση. Το κύρος της σχετικής σύμβασης/συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος δεν επηρεάζεται, κατά συνέπεια, εάν τούτη συναφθεί παρά την αρνητική κρίση του ανεξάρτητου τρίτου μέρους.

Περαιτέρω, η γνώμη που εκφράζεται στην έκθεση θα πρέπει, επιπλέον, να είναι εμπεριστατωμένη και σαφώς τεκμηριωμένη. Να περιγράφονται (κατ’ απαίτηση του νόμου) οι παραδοχές στις οποίες βασίζεται καθώς και οι μέθοδοι που χρησιμοποιήθηκαν.

Το ειδικότερο περιεχόμενο και δεδομένα που πρέπει να περιλαμβάνει η σχετική έκθεση δεν προσδιορίζονται στο νόμο. Οφείλει, πάντως, να διαμορφώνεται σύμφωνα με τις ανάγκες και τη φύση της επιδιωκόμενης συναλλαγής. Θα πρέπει, κατ’ ελάχιστο, να περιλαμβάνει τα στοιχεία των συμβαλλόμενων μερών και τη σχέση σύνδεσης μεταξύ τους, που επιτάσσει την ενεργοποίηση των ρυθμίσεων του νόμου (άρ. 99 επ.). Επίσης, τα στοιχεία που αφορούν τη συναλλαγή και, αυτονοήτως, την αξία της.

 

Έλλειψη Έκθεσης Αξιολόγησης: Έννομες Συνέπειες

Η (παντελής) έλλειψη έκθεσης αξιολόγησης επιδρά στο κύρος της απόφασης του ΔΣ ή της ΓΣ σχετικά με την έγκριση της υπό αξιολόγηση συναλλαγής (αφού ο Έλληνας νομοθέτης τη συνδέει με την εγκριτική απόφαση). Η άδεια που ενδεχομένως χορηγηθεί θα πάσχει σε περίπτωση που η -αναγκαστικά διενεργούμενη- διαδικασία λήψης έκθεσης παραλείφθηκε (από παραδρομή ή/και σκόπιμα). Στην περίπτωση αυτή, συνέπειες επέρχονται, κατ’ επέκταση, και για την ίδια τη σύμβαση με το συνδεδεμένο μέρος.

Συζήτηση, σε θεωρητικό επίπεδο, γίνεται αν πρόκειται για: (α) διαδικαστικό ελάττωμα (αφορά, δηλ., τον τρόπο λήψης της απόφασης-οπότε και εφαρμόζεται το άρ. 95 §2, εφόσον πρόκειται για απόφαση που έλαβε το ΔΣ ή το (αντίστοιχο) άρ. 137, εφόσον  τη σχετική απόφαση έλαβε η ΓΣ) ή (β) ουσιαστικό ελάττωμα (αφορά, δηλ., το περιεχόμενο της απόφασης -και συνεπώς την καθιστά άκυρη-οπότε και εφαρμόζεται το άρ. 95 §1 ή το άρθρο 138, αν αποφασίζει το ΔΣ ή η ΓΣ, αντίστοιχα). Ορθότερη κρίνεται, από νομική άποψη, εκείνη που συνηγορεί υπέρ του ελαττώματος ουσίας. Κι αυτό διότι οι ρυθμίσεις που σχετίζονται με διαδικαστικά σφάλματα αφορούν, αποκλειστικά, τη λειτουργία του ΔΣ ή της ΓΣ-ως οργάνων.

Συναλλαγή που καταρτίστηκε σε εκτέλεση άκυρης, σύμφωνα με τα ανωτέρω, απόφασης τελεί, ως προς το κύρος της, σε μετέωρη κατάσταση. Κι αυτό διότι η προβλεπόμενη ακυρότητα της απόφασης είναι μεν απόλυτη (μπορεί, συνεπώς, να προσβληθεί από οποιονδήποτε δικαιολογεί έννομο συμφέρον) είναι ενδεχόμενο, ωστόσο, να μην γίνει επίκλησή της εντός των νόμιμων χρονικών περιθωρίων. Η σύμβαση, συνεπώς, είναι για την ακρίβεια, ανενεργής (:χωρίς να παράγει έννομες συνέπειες) έως ότου παρέλθει το (εκ του νόμου) προβλεπόμενο χρονικό διάστημα προσβολής της άκυρης απόφασης [ήτοι, 6 μήνες σε περίπτωση απόφασης ΔΣ (άρ. 95 §3) ή ένα έτος σε περίπτωση απόφασης ΓΣ (άρ. 138 §4)].

Διαφορετικό είναι το ζήτημα να εντοπισθούν (ουσιώδεις) ανακρίβειες στην έκθεση αξιολόγησης. Εν προκειμένω, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι δεν θίγεται το κύρος της απόφασης του αρμόδιου οργάνου· επομένως, ούτε και η ίδια η συναλλαγή.

Τέλος, σε αμφότερες τις περιπτώσεις (ανυπαρξία ή ουσιώδεις ανακρίβειες της έκθεσης αξιολόγησης), πιθανό να δημιουργηθούν ζητήματα εσωτερικής ευθύνης μελών του ΔΣ. Εφόσον πληρούνται (και) οι (λοιπές) προϋποθέσεις του νόμου.

 

Η σύναψη συμβάσεων και διενέργεια συναλλαγών ανάμεσα στις εισηγμένες ΑΕ και μέλη ΔΣ ή συνδεδεμένα μέρη διέπεται από τις ίδιες διαδικαστικές προϋποθέσεις που προβλέπονται για το σύνολο των ΑΕ. Με μια πρόσθετη, όμως, για τις εισηγμένες: τη σύνταξη της έκθεσης αξιολόγησης η οποία οφείλει να έχει ιδιαίτερο τύπο και περιεχόμενο. Παράλειψη της σύνταξης της δημιουργεί γεννά σημαντικές ευθύνες κι ακυρότητες! Τελευταίο, πάντως, βήμα/προϋπόθεση εγκυρότητας αποτελεί η δημοσιοποίηση της απόφασης για τη χορήγησης τη απαιτούμενης -για τη διενέργεια της επίμαχης συναλλαγής- άδειας. Περί αυτής, σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 23 Απριλίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.