Συντάκτης: skoumentakis

Να αποδεχθώ, άραγε, την πρόταση που δέχθηκα να συμμετάσχω στο ΔΣ μιας ΑΕ (του συγγενούς/φίλου/γνωστού μου); Να συμμετάσχω, άραγε, στο ΔΣ της δικής μου ΑΕ; Ποιες οι ευθύνες από τη συμμετοχή μου; Τα συγκεκριμένα (και πολλά συναφή) ερωτήματα  είναι ιδιαίτερα κρίσιμα. Έχουν, για το λόγο αυτό, διαχρονικά απασχολήσει το σύνολο, ανεξαιρέτως, των μελών του ΔΣ των ΑΕ που σήμερα δραστηριοποιούνται στη χώρα μας (:διόλου ευκαταφρόνητος ο σχετικός αριθμός). Το θέμα της ευθύνης των μελών του ΔΣ αποδεικνύεται, κατά τούτο, ως ένα από τα περισσότερο ενδιαφέροντα θέματα του δικαίου της ΑΕ. Κι όχι άδικα: αφορά την προσωπική κατάσταση (:περιουσία και ελευθερία) όσων φέρουν τη συγκεκριμένη ιδιότητα.

Σε προηγούμενή μας αρθρογραφία, ασχοληθήκαμε με τις κύριες υποχρεώσεις των μελών του ΔΣ: τις υποχρεώσεις επιμέλειας και πίστης.  Οι περιπτώσεις παραβίασής τους δεν είναι σπάνιες. Είναι, ωστόσο, σημαντικό για την εταιρική περιουσία να προστατευθεί˙ και από τέτοιους παραβάτες. Η ευθύνη των μελών του ΔΣ από πράξεις ή παραλείψεις τους, που θέτουν σε κίνδυνο την εταιρική περιουσία, ρυθμίζεται στον νόμο για τις ΑΕ (άρ. 102-108, ν. 4548/2018). Στο παρόν θα ασχοληθούμε με τις προϋποθέσεις θεμελίωσης της σχετικής (ενδοεταιρικής) ευθύνης (άρ. 102, ν. 4548/2018).

 

Σκοπός & Χαρακτηριστικά Της Ευθύνης

Όπως και υπό το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς (άρ. 22α α.ν. 2190/1920), ο ν. 4548/2018 θεμελιώνει ρητή ευθύνη των μελών του ΔΣ έναντι της εταιρείας σε περίπτωση παράβασης των καθηκόντων τους. Μια τέτοια παράβαση μπορεί να συντελεσθεί με ενέργεια ή με παράλειψή τους (άρ. 102 §1). Μέτρο της ευθύνης αποτελεί η επιμέλεια του συνετού επιχειρηματία, που δραστηριοποιείται σε παρόμοιες συνθήκες (άρ. 102 §2).

Η προσωπική ευθύνη των μελών του ΔΣ έναντι της εταιρείας συνιστά το αντιστάθμισμα για τη διάσταση που ενδεχομένως εντοπισθεί ανάμεσα στα πρόσωπα που ενεργούν (:μέλη ΔΣ) και του προσώπου που ευθύνεται (:ΑΕ), (1698/2013 ΑΠ).

Η θεμελίωση της συγκεκριμένης ευθύνης αποσκοπεί στην αποκατάσταση της τυχόν άμεσης ζημίας της ΑΕ (1285/1980, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επίσης στην πρόληψη σχετικών παραβατικών συμπεριφορών των μελών του ΔΣ. Κι όλα τούτα γιατί βαρύνουσα σημασία έχει η προσπάθεια να λειτουργούν καλόπιστα (και αδιάλειπτα) τα μέλη του ΔΣ, με γνώμονα την πραγμάτωση του εταιρικού σκοπού.

Η σχετική με την ευθύνη των μελών του ΔΣ διάταξη (άρ. 102) είναι αναγκαστικού δικαίου. Δεν είναι δυνατό, συνεπώς, να τροποποιηθούν το περιεχόμενο και τα αποτελέσματά της με βάση καταστατική πρόβλεψη ή συμβατική ρύθμιση. Να αποκλεισθεί, λ.χ., η ευθύνη των μελών ΔΣ ή να περιοριστεί μόνο σε ευθύνη από βαριά αμέλεια. Επίσης, να τραπεί σε αντικειμενική ευθύνη. Οποιαδήποτε τέτοια πρόβλεψη ή πρόνοια είναι άκυρη (174 ΑΚ).

Θα πρέπει εδώ να διευκρινισθεί πως η εδώ διερευνώμενη ευθύνη των μελών του ΔΣ συνιστά αυτοτελή λόγο ευθύνης που θεμελιώνεται στην οργανική τους σχέση με την ΑΕ. Τούτο σημαίνει ότι δεν πρέπει να συγχέεται με ευθύνη μέλους που απορρέει από τυχόν ειδική σχέση του με την ΑΕ (λ.χ. σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μεταξύ μέλους και ΑΕ). Επίσης, με τυχόν εξωτερική ευθύνη των μελών, ήτοι ευθύνη έναντι μετόχων ή τρίτων.

 

Το Μέτρο Επιμέλειας Του Συνετού Επιχειρηματία

Ευθύνη από παραβίαση υποχρέωσης έναντι της εταιρείας δεν υφίσταται αν αποδείξει το μέλος του ΔΣ ότι «κατέβαλε κατά την άσκηση των καθηκόντων του την επιμέλεια του συνετού επιχειρηματία που δραστηριοποιείται σε παρόμοιες συνθήκες» (άρ. 102 §2 εδ. α΄).

Πρόκειται για ένα αφηρημένο μέτρο ελέγχου συμπεριφοράς. Κριτήριο για την συγκεκριμενοποίησή του θα αποτελέσουν οι κανόνες της επιμέλειας, τους οποίους μπορεί και οφείλει-με βάση την καλή πίστη, να τηρεί ένας μέσος επιμελής διοικητής ξένης περιουσίας ανάλογου (με την ΑΕ) μεγέθους και αντικειμένου, σε όμοια συνθήκη (1801/2008 ΕφΘεσσ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Κατά τον έλεγχο της οφειλόμενης επιμέλειας λαμβάνονται υπόψη η ιδιότητα κάθε μέλους και τα καθήκοντα που του έχουν ανατεθεί, από το νόμο, το καταστατικό ή με απόφαση των αρμόδιων εταιρικών οργάνων (άρ. 102 §2 in fine). Επίσης, οι όποιες άλλες ιδιαιτερότητες της κάθε μιας περίπτωσης-όπως το είδος και το μέγεθος της επιχείρησης. Αντίθετα, γίνεται δεκτό ότι δεν λαμβάνονται υπόψη οι ατομικές ιδιότητες των μελών που βαρύνονται με τη σχετική ευθύνη, λ.χ. η απειρία ή η έλλειψη ειδικών γνώσεων.

Με τη συγκεκριμένη ρύθμιση (άρ. 102 §2), το βάρος της απόδειξης ως προς την τήρηση του υποκειμενικού μέτρου επιμέλειας ανήκει στο μέλος του ΔΣ και όχι την εταιρεία (άρ. 102 §2-1698/2013 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η κατανομή, κατ’ αυτόν τον τρόπο, του βάρους της απόδειξης (νόθος αντικειμενική ευθύνη) διευκολύνει την εταιρεία όσον αφορά την απόδειξη της αντικειμενικής υπόστασης του διαχειριστικού πταίσματος (βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρ. 102).

 

Προϋποθέσεις Θεμελίωσης Ευθύνης

Προκειμένου να τεκμηριωθεί ευθύνη κατά την §1 του άρθρου 102 απαιτούνται συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Συνοπτικά:

Μέλος ΔΣ

Βασική προϋπόθεση για τη γέννηση της εδώ ερευνώμενης ευθύνης σε βάρος ορισμένου προσώπου είναι να φέρει την ιδιότητα του μέλους ΔΣ. Ο τρόπος ορισμού του δεν ενδιαφέρει (λ.χ. εκλογή από ΓΣ, απευθείας διορισμός από μέτοχο). Αξιοσημείωτο είναι πάντως πως, κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη, ευθύνη έναντι της ΑΕ υπέχουν και μέλη του ΔΣ των οποίων η πράξη διορισμού είναι ελαττωματική (άρ. 102 §5).

Στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της εν λόγω ευθύνης εμπίπτουν, ομοίως, και τυχόν υποκατάστατα όργανα (άρ. 87 και 102 §5 -5102/2012 ΕφΑθ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επίσης, ο εκκαθαριστής της ΑΕ (άρ. 167 §5).

Τυχόν ευθύνη μέλους ΔΣ θεμελιώνεται από τον χρόνο απόκτησης της σχετικής ιδιότητας. Aπό τον χρόνo, δηλ., αποδοχής του διορισμού του, ασχέτως αν τηρήθηκαν οι απαιτούμενες διατυπώσεις δημοσιότητας. Λήγει δε με την πραγματική παύση άσκησης των καθηκόντων που απορρέουν από την οργανική του σχέση. [Γίνεται λ.χ. δεκτό ότι υφίσταται ευθύνη σε περίπτωση τυπικής μεν αποχώρησης από το ΔΣ, (ουσιαστικής δε) συνέχισης άσκησης διαχειριστικών ενεργειών].

Ωστόσο, πέραν των μελών του ΔΣ, όπως ανωτέρω ορίζονται, στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της συγκεκριμένης διάταξης (:άρ. 102), υποστηρίζεται, δυνάμει διασταλτικής ερμηνείας, ότι ευθύνη γεννάται και σε βάρος: (α) του de facto μέλους και (β) του μέλους λόγω φαινομένου δικαίου.

(α) De facto μέλη ΔΣ

Η περίπτωση αυτή αφορά μέλη ΔΣ τα οποία δεν έχουν μεν διορισθεί ασκούν, όμως-εν τοις πράγμασι, διοίκηση. Για τη γέννηση ή μη ευθύνης σε βάρος των εν λόγω προσώπων υφίσταται διχογνωμία στη θεωρία και στη νομολογία. Βασικός αντίλογος: το γεγονός ότι δε μπορούν τα όποια πραγματικά δεδομένα να δημιουργήσουν μια ειδική έννομη σχέση.

Στη θεωρία έχουν αναπτυχθεί διάφορα λειτουργικά κριτήρια που πρέπει να πληρούνται για τον χαρακτηρισμό ενός προσώπου ως de facto μέλους ΔΣ. Τέτοια μέλη ΔΣ ενδέχεται να αποτελέσουν η μητρική εταιρεία ή η πιστώτρια τράπεζα, όταν, λ.χ., αποκτά ενεργό ρόλο στην οργανωτική δομή της ΑΕ.

(β) Μέλη ΔΣ λόγω φαινομένου δικαίου

Πρόκειται για την περίπτωση των προσώπων που δημιουργούν προς τα έξω (στους τρίτους συναλλασσόμενους με την εταιρεία) την εντύπωση του οργάνου της ΑΕ. Στο πλαίσιο της ασφάλειας του δικαίου και της (αναγκαίας) προστασίας των καλόπιστων τρίτων, υποστηρίζεται ότι πρέπει να αντιμετωπισθούν, και αυτά, ως μέλη του ΔΣ.

Παραβίαση Υποχρέωσης

Πρόσθετη προϋπόθεση για τη θεμελίωση της ευθύνης του άρ. 102 συνιστά, αυτονόητα, η παραβίαση υποχρέωσης του μέλους του ΔΣ (:αντικειμενικό κριτήριο). Συγκριμένα, το μέλος του ΔΣ ευθύνεται έναντι της ΑΕ «για ζημία που αυτή υφίσταται λόγω πράξης ή παράλειψης που συνιστά παραβίαση των καθηκόντων του» (άρ. 102 §1).

Κύριες υποχρεώσεις των μελών του ΔΣ (σύμφωνα με το νόμο για τις ΑΕ και όσα ήδη αναφέρθηκαν) είναι:

(α) H υποχρέωση  επιμέλειας: Τούτη, διακρίνεται, όπως σε προηγούμενη αρθρογραφία μας έχουμε αναφέρει, σε τρεις υποκατηγορίες: (i) στην υποχρέωση τήρησης της νομιμότητας (άρ. 96 §1 εδ. α΄), (ii) στην υποχρέωση επιμέλειας εν στενή εννοία (άρ. 96 §1 εδ. β΄ & 102§2) και (iii) στην υποχρέωση άσκησης εποπτείας και ελέγχου της οργάνωσης και λειτουργίας της ΑΕ (άρ. 96 §1 περ. β’).

(β) Η υποχρέωση πίστης: Ο νόμος κατοχυρώνει διάφορες εκφάνσεις της εν λόγω υποχρέωσης (λ.χ. η υποχρέωση για παράλειψη ανταγωνιστικών πράξεων).

Επισημαίνεται, και εδώ, ότι ευθύνη του μέλους στοιχειοθετείται μόνο από παραβίαση υποχρεώσεων που συνέχονται με την οργανική του θέση (την ιδιότητα, δηλ., του μέλους του ΔΣ) και τα καθήκοντα που απορρέουν από αυτή.

Υπαιτιότητα

Πέρα από το αντικειμενικό κριτήριο της παραβίασης υποχρέωσης, ο νόμος (αρ. 102) αξιώνει, επίσης, (και) υπαιτιότητα του μέλους ΔΣ (υποκειμενικό κριτήριο). Το μέλος ευθύνεται για ίδιον πταίσμα (και όχι για τυχόν ευθύνες των λοιπών μελών ΔΣ). Αρκεί οποιοσδήποτε βαθμός υπαιτιότητας (δόλος, βαριά/ελαφριά αμέλεια). Ταυτόχρονα, δεν είναι αναγκαίο να υπάρχει στο πρόσωπο του μέλους η γνώση ότι η συντελεσθείσα παρανομία προκαλεί ζημία στην εταιρεία.

Σημειώνεται, τέλος, ότι το μέλος ΔΣ δεν μπορεί να επικαλεστεί ένσταση συντρέχοντος πταίσματος της εταιρείας χρησιμοποιώντας ως επιχείρημα, λ.χ., τυχόν παραβίαση υποχρέωσης άλλου μέλους ΔΣ ή εκλογή από τη ΓΣ ακατάλληλων μελών ΔΣ.

Ζημία

Περαιτέρω, η ευθύνη του άρ. 102 προϋποθέτει την πρόκληση (άμεσης) ζημίας στην περιουσία της εταιρείας. Τυχόν ζημία στην περιουσία μετόχου δεν ενδιαφέρει.

Εν προκειμένω, εφαρμόζεται η θεωρία της διαφοράς (:298 ΑΚ). Κατ’ ουσίαν, συγκρίνεται η υπάρχουσα περιουσία της εταιρείας με αυτήν που θα διέθετε η εταιρεία εάν δεν είχε συντελεσθεί η ζημιογόνος πράξη/παράλειψη. Τυχόν διακινδύνευση, απλώς, της εταιρικής περιουσίας δεν θεμελιώνει ευθύνη μέλους ΔΣ.

Εφόσον, πάντως, στοιχειοθετηθεί ευθύνη του μέλους, αποκαθίσταται τόσο η θετική ζημία όσο και το διαφυγόν κέρδος.

Αιτιώδης Συνάφεια

Απαραίτητη, τέλος, προϋπόθεση, συνιστά η ύπαρξη σύνδεσης (:αιτιώδους συνάφειας) μεταξύ της παραβίασης υποχρέωσης του μέλους του ΔΣ και της ζημίας που προκλήθηκε στην εταιρεία. Απαιτείται, συγκεκριμένα, η πράξη ή παράλειψη του μέλους του ΔΣ να οδηγεί αιτιωδώς στη ζημία της εταιρείας, ήτοι στη μείωση της εταιρικής περιουσίας. Συνεπώς, δεν αρκεί η πιθανότητα επέλευσης.

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει το κριτήριο της αιτιώδους συνάφειας στην περίπτωση συλλογικών αποφάσεων του ΔΣ. Ερώτημα, ευλόγως, γεννάται σχετικά με το αν έχει τη δυνατότητα μέλος ΔΣ να επικαλεστεί, λ.χ., ότι και παρά την ψήφο του, η ζημιογόνος απόφαση θα είχε ληφθεί.  Το σχετικό ζήτημα αντιμετωπίζει ο νομοθέτης. Προβλέπεται, συγκεκριμένα, ότι όλοι ενέχονται εις ολόκληρον σε περίπτωση που συνέπραξαν στη λήψη της εκάστοτε ζημιογόνου απόφασης (άρ. 102 §3 εδ. α΄).  Τυχόν επιφύλαξη ψήφου και η (αδικαιολόγητη) αποχή δε φαίνεται να συνηγορούν υπέρ της έλλειψης αιτιώδους συνάφειας.

 

Ευθύνη Εις Ολόκληρον

Σε περιπτώσεις, επομένως, στις οποίες έχει συντελεσθεί η ζημιογόνος πράξη από κοινού από μέλη του ΔΣ ή τούτα ευθύνονται παράλληλα, τα μέλη ενέχονται εις ολόκληρον. Ομοίως και αν έχουν ενεργήσει περισσότεροι συγχρόνως ή διαδοχικά και δεν μπορεί να εξακριβωθεί τίνος η πράξη επέφερε τη ζημία (άρ. 102 §3 εδ. β΄).

Το δικαστήριο, ωστόσο, μπορεί να αποφασίσει τον επιμερισμό της εις ολόκληρον και κατ’ ίσα μέρη ευθύνης μεταξύ των υπευθύνων. Κρίσιμα στοιχεία αποτελούν, εκ του νόμου, η βαρύτητα της πράξης, ο βαθμός πταίσματος και η κατανομή των καθηκόντων των μελών ΔΣ (άρ. 102 §3 εδ. γ΄). Τέλος, το δικαστήριο μπορεί να ρυθμίσει και το δικαίωμα αναγωγής των υπευθύνων μεταξύ τους (άρ. 102 §3 εδ. δ΄).

 

 

Η συμμετοχή σε κάποιο ΔΣ για λόγους επαγγελματικούς, προσωπικούς ή, ακόμα και «εξυπηρέτησης», δεν είναι χωρίς ευθύνες για το μέλος˙ έναντι της ΑΕ, του Δημοσίου, Φορέων του και τρίτων. Είναι αναγκαία, κατά τούτο, η επίδειξη της μέγιστης δυνατής προσοχής κατά την αποδοχή μιας τέτοιας πρότασης αλλά και, αυτονοήτως, καθ’ όλη τη διάρκεια της διατήρησης της συγκεκριμένης ιδιότητας. Μας απασχόλησαν παραπάνω οι προϋποθέσεις της (ενδοεταιρικής) ευθύνης. Θα ακολουθήσουν, σε επόμενη αρθρογραφία μας, οι λόγοι απαλλαγής από την συγκριμένη ευθύνη, η δυνατότητα της ΑΕ να παραιτηθεί από τις αξιώσεις της καθώς και ο χρόνος παραγραφής τους.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 14 Μαΐου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, μας απασχόλησε το τελευταίο βήμα (κι αναγκαία προϋπόθεση) της διασφάλισης νομιμότητας της σύναψης συμβάσεων/συναλλαγών ανάμεσα στην ΑΕ αφενός και τα μέλη του ΔΣ/συνδεδεμένα μέρη αφετέρου. Αναφερόμαστε στην τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας. Τι συμβαίνει, όμως, (και ποιες έννομες συνέπειες υφίστανται) όταν δεν (ή ελλιπώς) τηρηθούν οι εν λόγω διατυπώσεις δημοσιότητας που διασφαλίζουν, μεταξύ άλλων, και τα συμφέροντα των μετόχων μειοψηφίας; Και τι συμβαίνει, άραγε, όταν ένας είναι, μόνον, ο μέτοχος της ΑΕ και η τελευταία μαζί του συναλλάσσεται; Περί αυτών το παρόν.

Με τα παραπάνω ζητήματα κλείνει και ο κύκλος ενασχόλησής μας με τις διατάξεις των των άρθρων εκείνων (άρ. 99-101 ν. 4548/18),  που περιγράφουν τη σύννομη διαδικασία σύναψης συμβάσεων/συναλλαγών της ΑΕ με τα μέλη του ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη.

 

Μη Τήρηση Διαδικασίας Δημοσιότητας: Έννομες Συνέπειες

Παντελής Έλλειψη

Οι έννομες συνέπειες της τυχόν παράλειψης διενέργειας των αναγκαίων δημοσιεύσεων δεν είναι καθορισμένες στο νόμο για τις ΑΕ. Τυχόν σχετικές έννομες συνέπειες δεν προβλέπονται, ειδικά, ούτε στην σχετική Οδηγία (:2007/36/ΕΚ). Κατά την επιλογή του ενωσιακού νομοθέτη, το εν λόγω ζήτημα επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια του εθνικού νομοθέτη.

Αξιοσημείωτο είναι πως υπό το προϊσχύσαν καθεστώς υφίστατο σχετική νομοθετική πρόβλεψη (βλ. άρ. 23α §1 στοιχ. γ΄. εδ. β΄ α.ν. 2190/1920). Συγκεκριμένα, προβλεπόταν ότι η ισχύς της εγγυήσεως ή της ασφάλειας εκκινούσε μόνον μετά την τήρηση των προβλεπόμενων διατυπώσεων δημοσιότητας. Όπως δε οριζόταν, η δημοσιότητα συνιστούσε «εκ του νόμου αναβλητική αίρεση» ως προς την ενέργεια της δικαιοπραξίας, κατόπιν άδειας της αποκλειστικά αρμόδιας, υπό το προηγούμενο νομοθετικό περιβάλλον, ΓΣ.

Παρά τα ως άνω δεν υφίσταται, πλέον, εθνική διάταξη-ρυθμιστική των εννόμων συνεπειών τήρησης (ή μη) των διατυπώσεων δημοσιότητας· πολλώ δε μάλλον απουσιάζει αντίστοιχη ρύθμιση που να εξαρτά, ρητά, το κύρος της σύμβασης/συναλλαγής της εταιρείας με το συνδεδεμένο μέρος από την πλήρωση των προϋποθέσεων δημοσιότητας. Αποτελεί, όμως-πράγματι, πρόβλημα η συγκεκριμένη, εξόφθαλμη πάντως, έλλειψη;

Για την προσέγγιση των συνεπειών της μη τήρησης των διατυπώσεων δημοσιότητας θα πρέπει να ληφθεί υπόψη το ισχύον σύστημα διπλής δημοσιότητας. Αυτονοήτως και όσα ισχύουν για το έγκυρο και οριστικό των αποφάσεων χορήγησης άδειας σύναψης συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος από το εκάστοτε αρμόδιο όργανο. Οι κατευθύνσεις, τέλος, που είναι δυνατό να αντληθούν από το δίκαιο της κεφαλαιαγοράς, η ανάλυση των οποίων, όμως, εκφεύγει του παρόντος.

(α) Παράλειψη αρχικής ανακοίνωσης: Εάν το ΔΣ δεν ανακοινώσει την απόφασή του για τη χορήγηση της απαιτούμενης ειδικής άδειας, τότε δεν εκκινεί η δεκαήμερη προθεσμία για παραπομπή του θέματος στη ΓΣ (άρ. 100 §3 Ν. 4548/2018). Ωστόσο, όπως σε προηγούμενη αρθρογραφία μας έχει αναλυθεί, εγκριτική απόφαση για συναλλαγή με συνδεδεμένο μέρος, για την οποία χορηγήθηκε άδεια από το ΔΣ, θεωρείται οριστικά έγκυρη μόνον μετά την άπρακτη παρέλευση του εν λόγω 10ημέρου.

Καθώς δεν θα συντρέχουν, λοιπόν, οι προϋποθέσεις του νόμου για την κατάφαση της εγκυρότητας της σχετικής απόφασης, η επίμαχη συναλλαγή θα τελεί σε καθεστώς μετέωρης ανενέργειας. Τυχόν καταρτισθησόμενη σύμβαση δεν θα είναι, όμως, άκυρη (χωρεί, άλλωστε, και εκ των υστέρων έγκρισή της-κατά το άρ. 100 §4).

Η ανενέργεια δεν θα είναι, συνεπώς, αποτέλεσμα (αυτής καθ’ αυτής) της παράλειψης της πρώτης ανακοίνωσης από το ΔΣ. Τούτο, άλλωστε επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι τυχόν εγκριτική απόφαση θα είναι καθόλα έγκυρη (ανεξάρτητα από την ανακοίνωση ή μη της λήψης της) σε δύο περιπτώσεις. Στην περίπτωση, αρχικά, που οι μέτοχοι δηλώσουν, εγγράφως, ότι δεν επιθυμούν την παραπομπή του θέματος στη ΓΣ. Στην περίπτωση, επίσης, που (καθολική) ΓΣ χορηγήσει την άδεια χωρίς να έχει προηγηθεί δημοσίευση της αρχικής απόφασης του ΔΣ.

(β) Παράλειψη της δεύτερης (και τελευταίας) ανακοίνωσης: Ακυρότητα της σύμβασης/συναλλαγής δεν επιφέρει, κατά μείζονα λόγο, (ούτε) η παράβαση των υποχρεώσεων δημοσιότητας του άρθρου 100 §§2 και 3, ήτοι η παράλειψη ανακοίνωσης της παροχής της (οριστικής) άδειας στο Γ.Ε.ΜΗ.

Συγκεκριμένα, εφόσον η σύμβαση καθίσταται οριστικά έγκυρη μετά την παρέλευση της δεκαήμερης προθεσμίας ή αυτόματα (:σε περίπτωση που η άδεια χορηγήθηκε από τη ΓΣ), εξίσου αλώβητη είναι και η ίδια η εγκριτική απόφαση.

Μοναδική συνέπεια της μη δημοσίευσης στο ΓΕΜΗ (θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι) αποτελεί,  η μη έναρξη της εξάμηνης ή της ετήσιας προθεσμίας αναφορικά με την επίκληση της ακυρότητας (άρ. 95 §3 και 138 §4 αντίστοιχα).

Ανακριβής Ανακοίνωση

Τυχόν ανακρίβειες στο περιεχόμενο της δεύτερης (και τελικής) ανακοίνωσης που αναρτάται στο Γ.Ε.ΜΗ. δεν αντιτάσσονται στους τρίτους (:αρ. 101 §2). Τούτο συνεπάγεται ότι η εταιρεία δεσμεύεται, καταρχήν, ως προς τα -μη ανταποκρινόμενα στην πραγματικότητα- διαλαμβανόμενα στην ανακοίνωση. Εκτός, βέβαια, εάν αποδείξει ότι ο τρίτος δεν ήταν καλόπιστος και, συνεπώς, γνώριζε την ανακρίβεια.

Η εν λόγω ρύθμιση, καθώς δεν στερείται ερμηνευτικών ασαφειών, αποτελεί «έμπνευση» του Έλληνα νομοθέτη, καθώς δεν απαντάται στην Οδηγία 2007/36/ΕΚ.

Εν προκειμένω, γίνεται δεκτό ότι η προστασία των τρίτων εκτείνεται, αποκλειστικά, ως προς εκείνα τα στοιχεία της ανακοίνωσης που συναρτώνται με το κύρος της επίμαχης συναλλαγής. Και τούτο, καθώς άξια προστασίας είναι η πεποίθηση του τρίτου (:εκείνου, δηλ., που δεν εμπίπτει στην έννοια των συνδεδεμένων μερών) ότι τηρήθηκε η αξιούμενη από το νόμο διαδικασία αδειοδότησης. Ενδέχεται, λ.χ. για τη μεταβίβαση ακινήτου σε συνδεδεμένο μέρος να δημοσιεύθηκε ανακριβής, ως προς την ύπαρξη εγκριτικής απόφασης για την εν λόγω συναλλαγή, ανακοίνωση του ΔΣ και, ως εκ τούτου, η σχετική μεταβίβαση να είναι άκυρη. Αν, ωστόσο, το συνδεδεμένο μέρος προβεί σε περαιτέρω μεταβίβαση του εν λόγω ακινήτου σε τρίτο, ο τελευταίος, εφόσον είναι καλόπιστος, έχει άξιο προστασίας συμφέρον να θεωρεί ότι η συγκεκριμένη συναλλαγή εγκρίθηκε νομίμως.

Συνεπώς, ό,τι ανακοινώνεται για λόγους επαρκούς πληροφόρησης των τρίτων (λ.χ. η σχέση σύνδεσης της εταιρείας με το συνδεδεμένο μέρος) δεν εμπίπτει στην έννοια της «ανακρίβειας» της παρούσας διάταξης. Δεν ισχύει, συνεπώς, ο παρών κανόνας.

 

Συμβάσεις ΑΕ Με Μοναδικό Μέτοχο

Τελευταίο ζήτημα που άπτεται της ενότητας της διαδικασίας σύναψης συναλλαγών της ΑΕ με συνδεδεμένα μέρη, αποτελεί η σύναψη σύμβασης της πρώτης με τον μοναδικό της μέτοχο.

Η συναλλαγή που συνάπτεται μεταξύ της εταιρείας και του μοναδικού της μετόχου (και δεν εμπίπτει στις χαρακτηριζόμενες ως τρέχουσες -άρθρο 99 §3) καταχωρίζεται (άρ. 101 §4), επί ποινή ακυρότητας, στα πρακτικά της ΓΣ ή του ΔΣ ή καταρτίζεται εγγράφως. Άλλες διατυπώσεις δεν απαιτούνται.

Αναλογική εφαρμογή της διάταξης θα πρέπει να γίνει δεκτή και επί συναλλαγών της ΑΕ με μέλη ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη (κατ’ άρ. 99 §2), εφόσον ο μοναδικός μέτοχός της παρείχε τη συγκατάθεσή του, έστω και σιωπηρά, ως προς τη σύναψή της (λ.χ. υπέγραψε ο ίδιος εκ μέρους της εταιρείας ή ψήφισε υπέρ αυτής στο πλαίσιο του ΔΣ). Μάλιστα, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, τα ίδια ισχύουν και επί «οιονεί μονοπρόσωπης ΑΕ», ήτοι εταιρείας με τέτοια μετοχική σύνθεση, ώστε να μην είναι δυνατός ο σχηματισμός της απαιτούμενης μειοψηφίας από τους λοιπούς μετόχους για την άσκηση τυχόν δικαιώματος εναντίωσης.

Η παρούσα ρύθμιση (η οποία, παρεμπιπτόντως, προϋπήρχε, ήδη, υπό τον α.ν. 2190/1920 -άρ. 23α §7) ανεπιτυχώς φαίνεται να συμπεριλήφθηκε στο άρθρο 101. Και τούτο, καθώς οι εν λόγω συμβάσεις εκφεύγουν, εν γένει, του πεδίου εφαρμογής της διαδικασίας των άρθρων 99-101. Ήτοι, όχι μόνον της διαδικασίας δημοσιότητας (του άρ. 101). Άλλωστε, τυχόν μη εξαίρεση των ως άνω συβάσεων από τη διαδικασία του συνόλου των άρθρων 99-101 θα συνιστούσε αδικαιολόγητη προσήλωση στους τύπους. Ιδίως, εφόσον δεν ανακύπτει, εν προκειμένω, ζήτημα προστασίας μετοχικών συμφερόντων. Συγκεκριμένα, η άδεια από τη ΓΣ, στην πραγματικότητα, θα χορηγείται από τον έναν και μοναδικό μέτοχο, ή από το εξ ολοκλήρου ελεγχόμενο από αυτόν ΔΣ (ενώ δυνατότητα άσκησης δικαιώματος εναντίωσης δεν ανακύπτει).

 

Οι συνέπειες της ελλιπούς τήρησης (ή της παντελούς έλλειψης) των διατυπώσεων δημοσιότητας που ο νόμος αξιώνει, ως τελευταίο βήμα, για την κατάφαση της νομιμότητας συμβάσεων και συναλλαγών της ΑΕ με μέλη του ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη δεν προβλέπονται, ρητά, στο νόμο. Είναι, εντούτοις, περισσότερο από προφανής η σημασία και αξία της πιστής τήρησής τους. Η προστασία των καλόπιστων τρίτων και, ιδίως, των μετόχων μειοψηφίας προέχει και αποτελεί ευθύνη των μελών του ΔΣ της ΑΕ. Ανάγκη, όμως, προστασίας μετόχων μειοψηφίας ουδόλως υφίσταται όταν οι τελευταίοι ελλίπουν-επί μονομετοχικής, δηλ., ΑΕ. Στην τελευταία, αυτή, περίπτωση διατυπώσεις δημοσιότητας προφανώς περιττεύουν.-

 

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 8 Μαΐου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε σειρά προηγούμενων άρθρων μας απασχόλησε, πολυεπίπεδα,  το σημαντικό θέμα της σύναψης συμβάσεων/συναλλαγών ανάμεσα στην ΑΕ αφενός και τα μέλη του ΔΣ/συνδεδεμένα μέρη αφετέρου.  Προβλέπεται, όμως, στο νόμο ένα τελευταίο βήμα (κι αναγκαία προϋπόθεση) για τη διασφάλιση της νομιμότητας σύναψης τέτοιου είδους συμβάσεων/συναλλαγών: Η τήρηση συγκεκριμένων διατυπώσεων δημοσιότητας. Περί αυτών, το παρόν.

 

Σύστημα Δημοσιότητας Χορηγούμενης Άδειας

Πεδίο Εφαρμογής – Σκοπός

Ο νόμος για τις ΑΕ με σαφήνεια (άρ. 101 §§2 και 3 ν. 4548/2018) προσδιορίζει τις απαιτούμενες διατυπώσεις δημοσιότητες για τη σύννομη ολοκλήρωση της διαδικασίας σύναψης συναλλαγών της ΑΕ με μέλη ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη. Η σχετική διαδικασία αποτελεί μέριμνα (:§2, εδ. α’) του ΔΣ: «Το διοικητικό συμβούλιο ανακοινώνει την παροχή άδειας για την κατάρτιση συναλλαγής είτε από το ίδιο είτε από τη γενική συνέλευση, καθώς και την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας της παραγράφου 3 του άρθρου 100»

Να σημειωθεί εδώ πως ο Έλληνας νομοθέτης προέβη  σε (καταρχήν) ενσωμάτωση στην εθνική τάξη του άρ. 9γ §2 της Οδηγίας 2007/36/ΕΚ (όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2017/828/ΕΕ). Κατά τη ρύθμιση της Οδηγίας, τα κράτη-μέλη θα πρέπει να υποχρεώνουν τις εισηγμένες ΑΕ να ανακοινώνουν δημόσια σημαντικές συναλλαγές με συνδεδεμένα μέρη-το αργότερο κατά το χρόνο ολοκλήρωσης κάθε συναλλαγής.

Ο εθνικός νομοθέτης, ωστόσο, διεύρυνε το υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω ρύθμισης. Θέσπισε, συγκεκριμένα, υποχρεωτικό σύστημα δημοσιότητας για όλες ανεξαιρέτως τις ΑΕ-εισηγμένες και μη.

Η εν λόγω -διαδικαστικής φύσης- εθνική ρύθμιση (θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι) απομακρύνεται από τον ενωσιακό στόχο της απλούστευσης της λειτουργίας των μικρών και μεσαίων εταιρειών. Και τούτο, γιατί οι οικονομικές συνέπειες που συνεπάγεται η τήρηση της συγκεκριμένης (πολύπλοκης) διαδικασίας για την ΑΕ δεν θα ήταν δυνατό να χαρακτηριστούν ήσσονος σημασίας και αξίας. Επιπρόσθετα: η ορθότητα της δημοσιοποίησης των σχετικών οικονομικών συναλλαγών για τους εκάστοτε συμβαλλομένους της ΑΕ είναι, μάλλον, συζητήσιμη.

Προβάλλει, όμως-στον αντίποδα, ως ευεξήγητη η αυξημένη βαρύτητα που αποδίδεται, υπό τον ισχύοντα ν. 4548/2018, στην εξασφάλιση (της μέγιστης δυνατής) διαφάνειας αναφορικά με τις εν λόγω συναλλαγές. Άλλωστε, και σύμφωνα με όσα προβλέπει η Αιτιολογική Έκθεση της προαναφερθείσας Οδηγίας (:σκέψη 44), θα πρέπει να διασφαλίζεται η δυνατότητα επαρκούς ενημέρωσης του συνόλου των ενδιαφερομένων (λ.χ. μετόχων, πιστωτών, εργαζομένων) για τις ενδεχόμενες, σε εταιρικό επίπεδο, επιπτώσεις σύναψης των εν λόγω συναλλαγών. Στο πλαίσιο αυτό, ο ακριβής προσδιορισμός της σχέσης της ΑΕ με το συνδεδεμένο με αυτή μέρος οδηγεί, σαφώς, σε ανάγκη πληρέστερης στάθμισης των εγγενών κινδύνων. Κατ’ επέκταση, σε ασφαλέστερη κρίση περί των δεδομένων και της (δυνητικής) αμφισβήτησης της συναλλαγής (και δικαστικά).

Από το σύστημα ελέγχου δεν απουσιάζουν, ωστόσο, σημαντικές ελλείψεις. Ρυθμιστικό κενό υπάρχει, ειδικότερα, ως προς τη δημοσιότητα λ.χ. των συναλλαγών που χαρακτηρίζονται ως «τρέχουσες» και οι οποίες, καταρχήν, εξαιρούνται των διατυπώσεων που ο νόμος (άρ. 99-101) αξιώνει.

Στάδια – Φάσεις

Στην εθνική έννομη τάξη (σε αντίθεση με την ενωσιακή) προβλέπεται σύνθετο σύστημα αδειοδότησης. Σε αυτό εμπλέκεται, κατά βάση, το ΔΣ και ενίοτε (και) η ΓΣ. Κατ’ επέκταση, ακολουθείται διπλό σύστημα δημοσιότητας (στο Γ.Ε.ΜΗ.):

(α) Πρώτο Στάδιο: Το ΔΣ καλείται να προβεί σε δημοσιοποίηση της χορήγησης άδειας από μέρους του για τη σύναψη σύμβασης/συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος. Από τη σχετική πράξη εκκινεί η δεκαήμερη προθεσμία που διαθέτουν οι μέτοχοι μειοψηφίας (του 5% ή έως 1% εφόσον υπάρχει σχετική καταστατική πρόβλεψη) να αιτηθούν τη σύγκληση της ΓΣ, ώστε τούτη να αποφασίσει, οριστικά, σχετικά με το συγκεκριμένο θέμα (άρ. 100 §3). Ομοίως, το ΔΣ καλείται να ανακοινώσει τυχόν οριστική, σχετική άδεια της αποκλειστικά, εξαρχής, αρμόδιας ΓΣ (ήτοι: σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων -οπότε και δεν ακολουθεί επόμενο στάδιο).

(β) Δεύτερο Στάδιο: Στο δεύτερο στάδιο δημοσιοποιείται η οριστικοποίηση της ανωτέρω (υπό όρους) άδειας. Το ΔΣ ανακοινώνει είτε: (i) την παροχή (οριστικής) άδειας από τη ΓΣ (εφόσον το εν λόγω θέμα αχθεί ενώπιον της από τους μετόχους μειοψηφίας) είτε (ii) την άπρακτη παρέλευση της ως άνω δεκαήμερης προθεσμίας. Στις περιπτώσεις αυτές η (υπό όρους) άδεια του ΔΣ οριστικοποιείται και παράγει έννομες συνέπειες.

Στο συγκεκριμένο σημείο είναι που εντοπίζεται μια σημαντική νομοθετική παράλειψη. Μολονότι ρυθμίζεται, ρητά, η περίπτωση της άπρακτης παρέλευσης της δεκαήμερης προθεσμίας, δεν ρυθμίζεται, αντίστοιχα, και η περίπτωση που τυχόν λάβει χώρα «…έγγραφη δήλωση του συνόλου των μετόχων προς την εταιρεία ότι δεν προτίθενται να ζητήσουν τη σύγκληση της γενικής συνέλευσης.» (άρ. 100 §3 in fine). Και τούτο μολονότι (και) η εν λόγω δήλωση των μετόχων επιφέρει την οριστικοποίηση της άδειας του ΔΣ. Στη βάση των ανωτέρω δεδομένων θα πρέπει να θεωρήσουμε αναγκαία τη σχετική αναφορά στην προαναφερθείσα ανακοίνωση του ΔΣ.

Περιεχόμενο

Σε αντίθεση με το προϊσχύσαν καθεστώς, το ΔΣ δεν υποχρεούται, πλέον, να δημοσιεύει την ίδια την απόφαση είτε του ίδιου (:ΔΣ), είτε, εξαιρετικά, της ΓΣ.

Αρκεί, αντίθετα, η ανακοίνωση του γεγονότος της λήψης της κρίσιμης (για τη χορήγηση της απαιτούμενης άδειας για τη σύναψη της επίμαχης σύμβασης/συναλλαγής) απόφασης από το αρμόδιο εταιρικό όργανο.

Προσδιορίζεται, επιπλέον, το ελάχιστο περιεχόμενο της εν λόγω ανακοίνωσης (άρ. 101 §3). Τούτο περιλαμβάνει στοιχεία: «…(α) ως προς τη φύση της σχέσης της εταιρείας με το συνδεδεμένο μέρος, (β) την ημερομηνία και την αξία της συναλλαγής…».

Κατ’ εξοχήν δημοσιευτέα είναι, επίσης, τα στοιχεία (:όνομα/επωνυμία-κυρίως) του αντισυμβαλλόμενου της εταιρείας. Η παράλειψη του νομοθέτη να το συμπεριλάβει στο ελάχιστο υποχρεωτικό περιεχόμενο της ανακοίνωσης δεν θα πρέπει (λαμβανομένου υπόψη και του πνεύματος του συνόλου των συναφών ρυθμίσεων) να θεωρηθεί συνειδητή επιλογή.

Περαιτέρω, στον αναγκαίο περιεχόμενο, ρητά προβλέπεται ότι, πρέπει να εμπεριέχεται: «…(γ) κάθε άλλη πληροφορία που είναι αναγκαία για να αξιολογηθεί κατά πόσον η συναλλαγή είναι δίκαιη και εύλογη για την εταιρεία και τα πρόσωπα που δεν αποτελούν συνδεδεμένο μέρος, συμπεριλαμβανομένων των μετόχων μειοψηφίας.».

Σε κάθε περίπτωση, η επιλογή των στοιχείων και δεδομένων της συναλλαγής, τα οποία θα πρέπει να δημοσιοποιηθούν (θα πρέπει να) προκύπτει με γνώμονα, πάντοτε, το εταιρικό συμφέρον. Επίσης, τη διασφάλιση των προσώπων που δεν εντάσσονται στα συνδεδεμένα πρόσωπα (συμπεριλαμβανομένων και των μετόχων μειοψηφίας). Το ζήτημα της αναγκαιότητας αναγραφής (ή όχι) κάποιας πληροφορίας επαφίεται στην κρίση του ΔΣ. Το πιθανότερο είναι να διαφέρει ανά περίπτωση. Ωστόσο, το ΔΣ υποχρεούται να εκθέτει σαφώς και με ακρίβεια τους βασικούς όρους της εγκριθείσας συναλλαγής (όπως, λ.χ., επί ακινήτου: να περιγράφεται το προς πώληση/αγορά ακίνητο, το τίμημα και ο τρόπος καταβολής του).

Αναφορικά με τις εισηγμένες εταιρείες, η ανωτέρω ανακοίνωση πρέπει να συνοδεύεται, περαιτέρω, από τη σχετική έκθεση αξιολόγησης (άρ. 101 §1 και άρ. 101 §3 εδ. β΄). Σε δημοσιότητα υποβάλλεται, επίσης, η σύμβαση/συναλλαγή που καταρτίζεται μεταξύ συνδεδεμένου με τη μητρική εταιρεία μέρους και θυγατρική της (άρ. 101 §3 εδ. γ΄). Οι διατυπώσεις δημοσιότητας εφαρμόζονται, εν προκειμένω, με την επιφύλαξη των κανόνων σχετικά με τη δημοσιοποίηση προνομιακών πληροφοριών [:άρ. 17 του Κανονισμού (ΕΕ) αριθμ. 596/2014 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου (L173) (άρ. 101 §5)].

Τρόπος & Χρόνος Ανακοίνωσης

Μέλημα του ενωσιακού νομοθέτη, σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση της Οδηγίας (:Σκέψη 44), υπήρξε η δημοσιοποίηση των προαναφερθεισών συμβάσεων/συναλλαγών σε ευχερώς προσβάσιμα μέσα (λ.χ. στον ιστότοπο της εταιρείας).

Στο ανωτέρω πλαίσιο, ο Έλληνας νομοθέτης, αξιοποιώντας τη διακριτική ευχέρεια που ο ενωσιακός νομοθέτης του παραχώρησε, επέλεξε (και ορθά) το Γ.Ε.ΜΗ. ως το πλέον κατάλληλο και πρόσφορο μέσο για την ανακοίνωση των εν λόγω συναλλαγών. Έχουν, όμως, διατυπωθεί αντιρρήσεις λόγω του ασφαλούς μεν, χρονοβόρου όμως χαρακτήρα της εν λόγω υπηρεσίας.

Στον νόμο προσδιορίζεται, επιπλέον, ο χρόνος κατά τον οποίο θα πρέπει να συντελεστεί η συγκεκριμένη ανακοίνωση. Χωρίς, ωστόσο, να προκύπτει ακριβής προθεσμία για τη διενέργειά της. Θα πρέπει, ειδικότερα, να δημοσιευθεί «…πριν την ολοκλήρωση της συναλλαγής» (άρ. 101 §2 εδ. β΄).

Με τον όρο «ολοκλήρωση» νοείται η σύναψη της συναλλαγής («conclusion of transaction», όπως (μνημονεύεται στην αγγλική έκδοση της Οδηγίας). Εγείρονται, συνεπώς, εύλογοι προβληματισμοί: Αναγκαίο περιεχόμενο της ανακοίνωσης συνιστά η ημερομηνία σύναψης της σύμβασης/συναλλαγής. Δημιουργείται, επομένως, το παράδοξο στην ανακοίνωση να αναγράφεται η ημερομηνία μίας μη οριστικώς καταρτισθείσας και υπογεγραμμένης συναλλαγής, αφού τούτη συνάπτεται σε χρόνο μεταγενέστερο της εκπλήρωσης της υποχρέωσης δημοσιότητας.

Στη βάση των ανωτέρω δεδομένων (και υπό το πρίσμα της διάταξης του άρθρου 101 §2 εδ. β΄), θα πρέπει ως ημερομηνία της συναλλαγής να αναγράφεται η ημερομηνία που προβλέπεται η κατάρτισή της.

Εκτός του πεδίου εφαρμογής της υπό εξέταση ρύθμισης τίθεται, σαφώς, η περίπτωση της εκ των υστέρων έγκρισης ήδη (μη νομίμως) καταρτισθείσας συναλλαγής. Ως εκ τούτου, η δημοσιότητα θα επέλθει αφότου χορηγηθεί η, εκ των υστέρων, έγκριση.

 

Για τη νομιμότητα της σύναψης, κατ’ αρχήν απαγορευμένων, συμβάσεων/συναλλαγών ανάμεσα στην ΑΕ και μέλη του ΔΣ της/συνδεδεμένα μέρη θα πρέπει να συντρέχει σειρά προϋποθέσεων. Τελευταίος κρίκος στη σχετική αλυσίδα αποτελεί η δημοσιότητα των αποφάσεων των αρμοδίων οργάνων. Η παράλειψη της επιφέρει ακυρότητες και γεννά ευθύνες. Περί αυτών επόμενη αρθρογραφία μας.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 30 Απριλίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Ασχοληθήκαμε, ήδη, με τη διαδικασία αδειοδότησης η οποία (πρέπει να) ακολουθείται σε περίπτωση σύναψης συναλλαγών της ΑΕ με μέλη ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη (άρ. 100 ν. 4548/2018). Εντοπίσαμε το αρμόδιο όργανο για την παροχή άδειας (:καταρχήν το ΔΣ˙ εξαιρετικά η ΓΣ). Μας απασχόλησε το έγκυρο και οριστικό της απόφασης για την αδειοδότηση. Ομοίως και οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση, τυχόν, παρέκκλισης από την ακολουθητέα διαδικασία και βήματα. Ειδικά όμως για τις εισηγμένες ΑΕ θα πρέπει να ακολουθηθεί ένα, επιπρόσθετο, βήμα: ο έλεγχος και η αξιολόγηση των όρων της επίμαχης συναλλαγής. Περί αυτού, το παρόν.

 

Έλεγχος Συναλλαγών: Έκθεση Αξιολόγησης

Πεδίο Εφαρμογής – Σκοπός

Το ζήτημα της έκθεσης αξιολόγησης (:fairness opinion) αντιμετωπίζεται, ειδικά, στον νόμο (άρ. 101§1). Προβλέπεται, συγκεκριμένα, ότι επί ΑΕ με μετοχές εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά η απόφαση του ΔΣ ή της ΓΣ για τη χορήγηση άδειας σύναψης σύμβασης/συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος λαμβάνεται με βάση έκθεση: (α) ορκωτού ελεγκτή λογιστή ή (β) ελεγκτικής εταιρείας ή (γ) άλλου ανεξάρτητου προς την εταιρεία τρίτου μέρους. Βάσει αυτής αξιολογείται κατά πόσον η συναλλαγή είναι δίκαιη και εύλογη για την εταιρεία και τους μετόχους, που δεν αποτελούν συνδεδεμένο μέρος-συμπεριλαμβανομένων των μετόχων μειοψηφίας. Η έκθεση εξηγεί τις παραδοχές στις οποίες βασίζεται μαζί με τις μεθόδους που χρησιμοποιήθηκαν. Συνδεδεμένα μέρη οφείλουν να μη συμμετέχουν στην κατάρτισή της.

Με την ως άνω ρύθμιση ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη το άρθρο 9γ §3 της Οδηγίας 2007/36 (όπως η τελευταία τροποποιήθηκε δυνάμει της Οδηγίας 2007/828/ΕΚ). Όπως δε συνάγεται από τη διατύπωση του νόμου, ο Έλληνας νομοθέτης προέκρινε η έκθεση αξιολόγησης να συνδέεται όχι μόνο με τη δημοσιότητα της συναλλαγής (άρ. 9γ §2 της Οδηγίας) αλλά, ρητά, και με τη διαδικασία σχηματισμού βούλησης και λήψης απόφασης από το αρμόδιο προς αδειοδότηση όργανο (βλ. άρ. 101 §1 «…η απόφαση…λαμβάνεται με βάση έκθεση…»).

Περαιτέρω, η ως άνω, νέα ρύθμιση διαφοροποιείται από το προϊσχύσαν καθεστώς (άρ. 23α ν. 2190/1920). Η διαφοροποίηση έγκειται στο γεγονός ότι, για τις εταιρείες με μετοχές εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά, η λήψη έκθεσης αξιολόγησης καθίσταται υποχρεωτική (βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρ. 101). Υπό το πρίσμα των εισηγμένων εταιρειών, η σχετική υποχρέωση κρίνεται μείζονος σημασίας. Αποσκοπεί στην ενίσχυση της εσωτερικής διαφάνειας και στην εξασφάλιση επαρκούς πληροφόρησης των μετόχων που δεν αποτελούν συνδεδεμένο μέρος (συμπεριλαμβανομένων και των μετόχων μειοψηφίας) για την επικείμενη συναλλαγή. Η κρίση για το δίκαιο και εύλογο της συναλλαγής (δέον να) προκύπτει με γνώμονα την προαγωγή (ή μη) του εταιρικού συμφέροντος.

Αντίθετα, οι μη εισηγμένες ΑΕ δεν καταλαμβάνονται από το πεδίο εφαρμογής της σχετικής υποχρέωσης. Εύλογα, άλλωστε, αν αναλογιστεί κανείς ότι -ιδίως στις κλειστές και ολιγομελείς ΑΕ (που αποτελούν τη συντριπτική πλειονότητα των ΑΕ στην Ελλάδα)- ο εσωτερικός έλεγχος και η ενημέρωση των μετόχων επιτυγχάνεται ούτως ή άλλως, κατά τρόπο ευχερέστερο (εξίσου, όμως, αποτελεσματικό), χωρίς να είναι αναγκαίες περαιτέρω διαδικασίες˙ επιπλέον, (σχετικά πιο) ανέξοδα.

Έννοια

Η έκθεση αξιολόγησης, που εξετάζουμε στο παρόν, δεν πρέπει να συγχέεται με περιπτώσεις κατά τις οποίες το ΔΣ (ενίοτε και ή η ΓΣ) της ΑΕ αυτοβούλως, και χωρίς υποχρέωση, επιστρατεύει ειδικούς συμβούλους για την επιβοήθηση του έργου του (λ.χ. για την εκτέλεση σημαντικών για την ΑΕ συναλλαγών που δεν συνάπτονται με συνδεδεμένα μέρη). Η λήψη τέτοιων ειδικών συμβουλών αποβλέπει, κατά βάση, στην απόδειξη της μη παράβασης του καθήκοντος επιμέλειας και πίστης των μελών του ΔΣ έναντι της ΑΕ.

Αντίθετα, το «fairness opinion» του άρθρου 100 §1 συνιστά, όπως ήδη σημειώθηκε, υποχρέωση για τις εισηγμένες ΑΕ που απορρέει από το νόμο. Βέβαια, δεν είναι τίποτα άλλο, παρά έκφραση γνώμης ενός ανεξάρτητου (έναντι της εταιρείας) και αμερόληπτου οργάνου. Η ιδιαίτερη σημασία που αποδίδεται στην ανεξαρτησία των συντακτών της έκθεσης αξιολόγησης -και κατ’ επέκταση στην αντικειμενικότητα αυτής- συνάγεται από το γεγονός ότι ο νομοθέτης ορίζει σαφώς τα πρόσωπα που έχουν τη δυνατότητα να τη συντάξουν (βλ. Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρ. 101). Ζήτημα γεννάται σχετικά με το αν ορκωτός ελεγκτής ή ελεγκτική εταιρεία που διενεργεί τον τακτικό έλεγχο στην ΑΕ δικαιούται να καταρτίσει την εν λόγω έκθεση αξιολόγησης. Για λόγους διασφάλισης της αξιοπιστίας της έκθεσης υποστηρίζεται, και ορθά, η μη κατάρτιση σχετικής έκθεσης από εκείνους που διενεργούν τον τακτικό έλεγχο. Και τούτο μολονότι ρητός νομοθετικός περιορισμός (αντίστοιχος του άρ. 20 §10) δεν υφίσταται. Για τους ίδιους λόγους (:αντικειμενικότητα και ανεξαρτησία) ρητά αποκλείονται συνδεδεμένα μέρη από τη συμμετοχή στην εν λόγω έκθεση (άρ. 101 §1 εδ. β΄).

Περιεχόμενο

Ο συντάκτης της έκθεσης αξιολόγησης καλείται να εξετάσει και να εκτιμήσει τη σκοπούμενη σύμβαση/συναλλαγή από νομικής (:δίκαιο, «fair») και οικονομικής (:εύλογο, «reasonable») άποψης. Και τούτα υπό το πρίσμα της ΑΕ αλλά και των μετόχων που δεν αποτελούν συνδεδεμένα μέρη. Δεν είναι, όμως, αρμόδιος να αξιολογήσει την επιχειρηματική σκοπιμότητα, παρουσιάζοντας λ.χ. εναλλακτικούς τρόπους και προτάσεις υλοποίησής της. Κατ’ επέκταση, δεν δικαιούται να ταχθεί υπέρ ή κατά της υπό εξέταση συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος. Η συγκεκριμένη απόφαση σε άλλον ανήκει-και μάλιστα αποκλειστικά: στην (ανέλεγκτη) αρμοδιότητα του αρμόδιου εταιρικού οργάνου (ΔΣ ή, κατά περίπτωση, ΓΣ), την απόφαση του οποίου πρέπει να συνοδεύει η εν λόγω έκθεση. Το κύρος της σχετικής σύμβασης/συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος δεν επηρεάζεται, κατά συνέπεια, εάν τούτη συναφθεί παρά την αρνητική κρίση του ανεξάρτητου τρίτου μέρους.

Περαιτέρω, η γνώμη που εκφράζεται στην έκθεση θα πρέπει, επιπλέον, να είναι εμπεριστατωμένη και σαφώς τεκμηριωμένη. Να περιγράφονται (κατ’ απαίτηση του νόμου) οι παραδοχές στις οποίες βασίζεται καθώς και οι μέθοδοι που χρησιμοποιήθηκαν.

Το ειδικότερο περιεχόμενο και δεδομένα που πρέπει να περιλαμβάνει η σχετική έκθεση δεν προσδιορίζονται στο νόμο. Οφείλει, πάντως, να διαμορφώνεται σύμφωνα με τις ανάγκες και τη φύση της επιδιωκόμενης συναλλαγής. Θα πρέπει, κατ’ ελάχιστο, να περιλαμβάνει τα στοιχεία των συμβαλλόμενων μερών και τη σχέση σύνδεσης μεταξύ τους, που επιτάσσει την ενεργοποίηση των ρυθμίσεων του νόμου (άρ. 99 επ.). Επίσης, τα στοιχεία που αφορούν τη συναλλαγή και, αυτονοήτως, την αξία της.

 

Έλλειψη Έκθεσης Αξιολόγησης: Έννομες Συνέπειες

Η (παντελής) έλλειψη έκθεσης αξιολόγησης επιδρά στο κύρος της απόφασης του ΔΣ ή της ΓΣ σχετικά με την έγκριση της υπό αξιολόγηση συναλλαγής (αφού ο Έλληνας νομοθέτης τη συνδέει με την εγκριτική απόφαση). Η άδεια που ενδεχομένως χορηγηθεί θα πάσχει σε περίπτωση που η -αναγκαστικά διενεργούμενη- διαδικασία λήψης έκθεσης παραλείφθηκε (από παραδρομή ή/και σκόπιμα). Στην περίπτωση αυτή, συνέπειες επέρχονται, κατ’ επέκταση, και για την ίδια τη σύμβαση με το συνδεδεμένο μέρος.

Συζήτηση, σε θεωρητικό επίπεδο, γίνεται αν πρόκειται για: (α) διαδικαστικό ελάττωμα (αφορά, δηλ., τον τρόπο λήψης της απόφασης-οπότε και εφαρμόζεται το άρ. 95 §2, εφόσον πρόκειται για απόφαση που έλαβε το ΔΣ ή το (αντίστοιχο) άρ. 137, εφόσον  τη σχετική απόφαση έλαβε η ΓΣ) ή (β) ουσιαστικό ελάττωμα (αφορά, δηλ., το περιεχόμενο της απόφασης -και συνεπώς την καθιστά άκυρη-οπότε και εφαρμόζεται το άρ. 95 §1 ή το άρθρο 138, αν αποφασίζει το ΔΣ ή η ΓΣ, αντίστοιχα). Ορθότερη κρίνεται, από νομική άποψη, εκείνη που συνηγορεί υπέρ του ελαττώματος ουσίας. Κι αυτό διότι οι ρυθμίσεις που σχετίζονται με διαδικαστικά σφάλματα αφορούν, αποκλειστικά, τη λειτουργία του ΔΣ ή της ΓΣ-ως οργάνων.

Συναλλαγή που καταρτίστηκε σε εκτέλεση άκυρης, σύμφωνα με τα ανωτέρω, απόφασης τελεί, ως προς το κύρος της, σε μετέωρη κατάσταση. Κι αυτό διότι η προβλεπόμενη ακυρότητα της απόφασης είναι μεν απόλυτη (μπορεί, συνεπώς, να προσβληθεί από οποιονδήποτε δικαιολογεί έννομο συμφέρον) είναι ενδεχόμενο, ωστόσο, να μην γίνει επίκλησή της εντός των νόμιμων χρονικών περιθωρίων. Η σύμβαση, συνεπώς, είναι για την ακρίβεια, ανενεργής (:χωρίς να παράγει έννομες συνέπειες) έως ότου παρέλθει το (εκ του νόμου) προβλεπόμενο χρονικό διάστημα προσβολής της άκυρης απόφασης [ήτοι, 6 μήνες σε περίπτωση απόφασης ΔΣ (άρ. 95 §3) ή ένα έτος σε περίπτωση απόφασης ΓΣ (άρ. 138 §4)].

Διαφορετικό είναι το ζήτημα να εντοπισθούν (ουσιώδεις) ανακρίβειες στην έκθεση αξιολόγησης. Εν προκειμένω, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι δεν θίγεται το κύρος της απόφασης του αρμόδιου οργάνου· επομένως, ούτε και η ίδια η συναλλαγή.

Τέλος, σε αμφότερες τις περιπτώσεις (ανυπαρξία ή ουσιώδεις ανακρίβειες της έκθεσης αξιολόγησης), πιθανό να δημιουργηθούν ζητήματα εσωτερικής ευθύνης μελών του ΔΣ. Εφόσον πληρούνται (και) οι (λοιπές) προϋποθέσεις του νόμου.

 

Η σύναψη συμβάσεων και διενέργεια συναλλαγών ανάμεσα στις εισηγμένες ΑΕ και μέλη ΔΣ ή συνδεδεμένα μέρη διέπεται από τις ίδιες διαδικαστικές προϋποθέσεις που προβλέπονται για το σύνολο των ΑΕ. Με μια πρόσθετη, όμως, για τις εισηγμένες: τη σύνταξη της έκθεσης αξιολόγησης η οποία οφείλει να έχει ιδιαίτερο τύπο και περιεχόμενο. Παράλειψη της σύνταξης της δημιουργεί γεννά σημαντικές ευθύνες κι ακυρότητες! Τελευταίο, πάντως, βήμα/προϋπόθεση εγκυρότητας αποτελεί η δημοσιοποίηση της απόφασης για τη χορήγησης τη απαιτούμενης -για τη διενέργεια της επίμαχης συναλλαγής- άδειας. Περί αυτής, σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 23 Απριλίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, μας απασχόλησε η διαδικασία χορήγησης άδειας για τη σύναψη συναλλαγών της ΑΕ με μέλη ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη (άρ. 100 ν. 4548/2018). Ακριβέστερα, με τα αρμόδια για την παροχή της όργανα της ΑΕ αλλά και την ισχύ της χορηγούμενης άδειας. Στο παρόν θα μας απασχολήσουν τα επιμέρους στάδια της όλης διαδικασίας, η οριστικοποίησή της, οι συνέπειες από ενδεχόμενες παραβάσεις και, τέλος, η (ενδεχόμενη) εκ των υστέρων έγκριση σύμβασης/συναλλαγής που συνήφθη  (πρόωρα και μη νόμιμα), με μέλος ΔΣ/συνδεδεμένο μέρος.

 

Στάδια Αδειοδότησης

Το Οριστικό Της Απόφασης Περί Άδειας

Διαπιστώσαμε, ήδη, πως το ΔΣ επιλέγεται από το νόμο ως, καταρχήν, αρμόδιο όργανο της ΑΕ για τη χορήγηση άδειας συναλλαγής/σύναψης σύμβασης με μέλος ΔΣ/συνδεδεμένο μέρος. Εξαιρετικά, ωστόσο, αρμόδια καθίσταται, σε κάποιες περιπτώσεις, η ΓΣ.

(α) Απευθείας Αρμοδιότητα ΓΣ: Πρόκειται για τη (μοναδική) περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων μελών του ΔΣ (που καλείται να εγκρίνει την επίμαχη σύμβαση/συναλλαγή) και αδυναμίας λήψης απόφασης λόγω ανεπάρκειας των εναπομενόντων μελών να σχηματίσουν απαρτία (άρ. 100 §2, σε συνδυασμό με άρ. 97 §3 εδ. β’). Η αδειοδότηση παραπέμπεται τότε, απευθείας από το νόμο, στη ΓΣ. Η σχετική (εγκριτική) απόφαση της ΓΣ παράγει, άμεσα, οριστικές συνέπειες.

(β) Αρμοδιότητα, καταρχήν, του ΔΣ και, ακολούθως της ΓΣ: Η αμέσως προηγούμενη περίπτωση κατά την οποία το θέμα της χορήγησης (ή μη) άδειας για σύναψη σύμβασης/συναλλαγής άγεται απευθείας ενώπιον της ΓΣ είναι μοναδική. Σε κάθε άλλη περίπτωση, το συγκεκριμένο θέμα θα έχει, προηγουμένως, διέλθει από το (υποχρεωτικά) αρμόδιο ΔΣ. Δύο τα ενδεχόμενα: Είτε να καταστεί οριστική η (αρνητική ή θετική) απόφαση του ΔΣ, είτε να επιληφθεί, στη συνέχεια, η ΓΣ.

Επί αρνητικής απόφασης του ΔΣ, δυνατότητα παρέμβασης της ΓΣ, δεν υφίσταται. Η απόφαση του ΔΣ για μη χορήγηση άδειας σύναψης σύμβασης/συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος είναι οριστική.

Επί θετικής απόφασης του ΔΣ, παρέχεται η (αιτηθείσα) άδεια σύναψης συναλλαγής με μέλος ΔΣ ή συνδεδεμένο μέρος. Η ισχύς της, όμως, τελεί υπό την αναβλητική αίρεση:

Της άπρακτης παρέλευσης της δεκαήμερης προθεσμίας (από τη δημοσίευση-ανακοίνωσή της στο ΓΕΜΗ). Μέσα στην προθεσμία αυτή, μέτοχοι που εκπροσωπούν το 5% του μετοχικού κεφαλαίου (ή έως το 1% αυτού-εφόσον το προβλέπει το καταστατικό) διατηρούν το δικαίωμα να ζητήσουν τη σύγκληση της ΓΣ, προκειμένου αυτή οριστικά να αποφασίσει την παροχή (ή μη) της αιτούμενης άδειας (άρ. 100 §3 εδ. α΄). Η διαδικασία αδειοδότησης ολοκληρώνεται, στην περίπτωση αυτή, σε δύο στάδια. Η ΓΣ είναι που θα αποφασίσει, οριστικά, σχετικά με το συγκεκριμένο θέμα. Εναλλακτικά:

Της έγγραφης δήλωσης των μετόχων ότι δεν επιθυμούν τη σύγκληση της ΓΣ και την απόρριψη της αιτηθείσας άδειας από την τελευταία. Η συγκεκριμένη δήλωση είναι δυνατό να συντελεστεί και πριν τη δημοσίευση της απόφασης του ΔΣ, οπότε θα ανακοινωθεί, απλώς, η οριστική αδειοδότηση της κρίσιμης σύμβασης/συναλλαγής.

Ευθύνη Μετόχων

Από την διαδικασία έγκρισης (ή απόρριψης) της αιτηθείσας συναλλαγής επηρεάζεται και η τυχόν, συναφής, ευθύνη των μελών ΔΣ.

Σε κάθε περίπτωση χορήγησης άδειας από τη ΓΣ, ουδεμία ευθύνη είναι δυνατό να αποδοθεί στα μέλη του ΔΣ. H όποια (θεωρητική) ευθύνη ουδένα άλλον, πέραν των μετόχων, είναι δυνατό να βαρύνει.

Ωστόσο, τυχόν αδράνεια των μετόχων να συμπράξουν σε ΓΣ ύστερα από σχετική πρόσκληση του ΔΣ, δεν θα πρέπει, κατά την ορθότερη άποψη, να συνεπάγεται και μετριασμό της ευθύνης των μελών του έναντι της ΑΕ (υπό τις προϋποθέσεις του άρ. 102).

 

Δικαίωμα Εναντίωσης Των Μετόχων Μειοψηφίας

Σε περίπτωση που η χορήγηση άδειας για σύναψη συναλλαγής με μέλος ΔΣ/συνδεδεμένο μέρος ή η εκ των υστέρων έγκριση, ήδη, καταρτισθείσας συναλλαγής (:περίπτωση που κατωτέρω θα αναλυθεί) αχθεί ενώπιον της ΓΣ, προβλέπονται, ρητά, δύο διακριτά -ως προς τους όρους άσκησής τους- δικαιώματα εναντίωσης-αρνησικυρίας (:«veto) της μειοψηφίας των μετόχων (άρ. 100 §§4 και 5) –ήδη, γνωστά υπό το προϊσχύσαν καθεστώς (βλ. άρ. 23α §§3 και 4 κ.ν. 2190/1920).

Ως εναντίωση νοείται, αποκλειστικά, η καταψήφιση της σχετικής απόφασης άδειας (ή έγκρισης). Εναντίωση όμως δεν συνιστά, κατά την έννοια του νόμου, η απλή έκφραση αντίθετης γνώμης, τυχόν επιφύλαξη, η αποχή από την ψηφοφορία ή η λευκή ψήφος. Σε περίπτωση θετικής απόφασης (:υπερψήφισης), εναντίωση δεν νοείται.

Ειδικότερα, τόσο επί εισηγμένων όσο και επί μη εισηγμένων ΑΕ, σε περίπτωση που η ΓΣ καλείται ως αρμόδιο (αντί του ΔΣ) όργανο, προκειμένου να χορηγήσει τυχόν άδεια, η χορήγηση αυτής ματαιώνεται αν εναντιωθούν μέτοχοι που εκπροσωπούν το 1/3 του μετοχικού κεφαλαίου (άρ. 100 §5).

Μικρότερο ποσοστό μειοψηφίας απαιτείται σε περίπτωση που η ΓΣ καλείται να εγκρίνει εκ των υστέρων, ήδη, καταρτισθείσα συναλλαγή. Στην περίπτωση αυτή, μέτοχοι που εκπροσωπούν το 5% του μετοχικού κεφαλαίου (με δυνατότητα να μειωθεί, καταστατικά, έως το 1%) έχουν τη δυνατότητα να ματαιώσουν, ή αλλιώς να «μπλοκάρουν», την ισχύ μιας, κατά τα άλλα, νομίμως ειλημμένης (:με απλή απαρτία και πλειοψηφία, βλ. άρ. 132) απόφασης του ΔΣ (άρ. 100 §4).

Γίνεται, συνεπώς, αντιληπτό πως η εναντίωση της μειοψηφίας (όπου προβλέπεται) δεν επενεργεί στο έγκυρο της ληφθείσας με, απλή πλειοψηφία, απόφασης. Την απογυμνώνει, αντίθετα, από έννομες συνέπειες και αποτελέσματα. Να επισημανθεί, ωστόσο, ότι τα αποτελέσματα της εγκριτικής απόφασης σώζονται και η συναλλαγή νόμιμα διενεργείται, εφόσον (δικαστικά) διαπιστωθεί περίπτωση καταχρηστικής άσκησης των δικαιωμάτων της μειοψηφίας (άρ. 281 ΑΚ).

 

Παράβαση Διαδικασίας Αδειοδότησης: Έννομες Συνέπειες

H τήρηση των μηχανισμών που προβλέπονται από το νόμο για την ενδοεταιρική αδειοδότηση και δημοσιότητα, υπερακοντίζουν την απαγόρευση σύναψης συμβάσεων και συναλλαγών μεταξύ της ΑΕ, των μελών του ΔΣ και των συνδεδεμένων με αυτή μερών.

Μοιάζει, επομένως, λογική συνέπεια η ακυρότητα τέτοιων (απαγορευμένων κατ’ αρχήν) συμβάσεων/συναλλαγών, που συνήφθησαν κατά παράβαση της νομοθετικά προβλεπόμενης διαδικασίας αδειοδότησης (εξάλλου: κατά το άρ. 99 §1 «απαγορεύεται και είναι άκυρη η σύναψη οποιωνδήποτε συμβάσεων της εταιρείας με τα πρόσωπα της παρ. 2 του άρθρ. 99…»). Και τούτο διότι ο Έλληνας νομοθέτης, αξιοποιώντας την πλήρη διακριτική ευχέρεια που ο ενωσιακός νομοθέτης παραχώρησε (βλ. άρ. 9γ Οδηγία 2007/36/ΕΚ, ως εισήχθη δυνάμει της από 2017/828/ΕΕ Οδηγίας), προέκρινε ως βασική έννομη κύρωση την ακυρότητα-και μάλιστα απόλυτη, κατ’ άρ. 174 ΑΚ. Επομένως, έχει τη δυνατότητα να την επικαλεστεί όποιος δικαιολογεί έννομο συμφέρον. Παράλληλα, όμως, λαμβάνεται (και) αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο.

Σε περίπτωση ακυρότητας, ανάλογα με την εκτέλεση ή μη της επίμαχης σύμβασης/συναλλαγής με το συνδεδεμένο μέρος, καθώς και τη φύση και το είδος της (λ.χ. υποσχετική ή εκποιητική, αιτιώδης ή αναιτιώδης) διαμορφώνονται οι εκατέρωθεν υποχρεώσεις των συμβαλλομένων. Συνοπτικά: (ας αναφερθεί πως)  σε περίπτωση εκτέλεσης, παρά το νόμο, της επίμαχης σύμβασης/συναλλαγής, γεννάται υποχρέωση εκκαθάρισης, η οποία καταλήγει σε επιστροφή των παροχών που ελήφθησαν εκατέρωθεν (εφόσον αυτές είναι δυνατό, από τη φύση τους, να επιστραφούν).

Δεν αποκλείεται, τέλος, να ανακύψουν -δυνάμει και του ν. 4548/2018- (και) ποινικές κυρώσεις σε βάρος των προσώπων εκείνων που προβαίνουν σε σύναψη σύμβασης συναλλαγής με μέλος ΔΣ/συνδεδεμένο μέρος χωρίς τις απαιτούμενες άδειες και δημοσιότητα (βλ. άρ. 179 §1). Το αξιόποινο, ωστόσο, αίρεται σε περίπτωση εκ των υστέρων έγκρισης, για την οποία αμέσως στη συνέχεια.

 

Έγκριση (Μη Νομίμως) Καταρτισθείσας Συναλλαγής

Ιδιαίτερο νομικό ζήτημα αποτελεί η δυνατότητα της εκ των υστέρων έγκρισης, ήδη, καταρτισθείσας συναλλαγής της ΑΕ με μέλος ΔΣ/συνδεδεμένο μέρος. Πρόκειται για ζήτημα που (συνεχίζει να) ταλανίζει, και υπό το ισχύον νομοθετικό καθεστώς θεωρία και νομολογία.

Δεν αποτελεί σπάνιο φαινόμενο να κληθεί το αρμόδιο προς χορήγηση άδειας όργανο να αποφασίσει για την τύχη μιας ήδη καταρτισθείσας συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος για την οποία, ωστόσο, δεν τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις του νόμου.

Η συγκεκριμένη περίπτωση ρυθμίζεται, ειδικά, στο νόμο (§4 άρ. 100 και συμπεριλαμβανομένει -υπό το ισχύον δίκαιο- όλων των ειδών τις συναλλαγές-μεταξύ των οποίων παροχή εγγυήσεων και ασφαλειών). Στη βάση της γραμματικής ερμηνείας της εν λόγω διάταξης, συνάγεται ότι η εκ των υστέρων έγκριση των συναλλαγών επαφίεται, αποκλειστικά, στη ΓΣ. Σε κάθε περίπτωση, ωστόσο, η δυνατότητα αυτή θα πρέπει να εξετασθεί υπό το πρίσμα των εκάστοτε σταδίων της διαδικασίας αδειοδότησης, όπως αυτά ανωτέρω αναλύθηκαν.

(α) Κατάρτιση σύμβασης/συναλλαγής κατόπιν άδειας του ΔΣ πριν την πλήρωση των διαδικαστικών προϋποθέσεων (άρ. 100 §3 εδ. γ΄): Όπως, ήδη, ανωτέρω αναλύθηκε, το ΔΣ έχει τη δυνατότητα να αποφασίσει την -καθόλα έγκυρη- χορήγηση άδειας για τη σύναψη σύμβασης/συναλλαγής με μέλος ΔΣ/συνδεδεμένο μέρος. Τούτη, ωστόσο, τελεί καταρχάς υπό αναβλητική αίρεση (έως ότου παρέλθει άπρακτη η προθεσμία των 10 ημερών).

Ενδέχεται, όμως, μετά την χορήγηση άδειας από το ΔΣ και πριν την τυχόν χορήγηση άδειας από τη ΓΣ (εφόσον αχθεί η εν λόγω περίπτωση ενώπιον της), η ΑΕ να συνάψει την επίμαχη σύμβαση/συναλλαγή.

Στην περίπτωση αυτή προβλέπεται (άρ. 100§4) ότι: «αν μέχρι να χορηγηθεί άδεια από τη γενική συνέλευση, έχει ήδη συναφθεί η σύμβαση της παραγράφου 1 του άρθρου 99 ή έχει παρασχεθεί η εγγύηση ή η ασφάλεια, τότε η χορήγηση της άδειας από την γενική συνέλευση ματαιώνεται, αν αντιταχθούν σε αυτήν μέτοχοι που εκπροσωπούν το 1/20 του εκπροσωπούμενου στη συνέλευση κεφαλαίου…».

Η ΓΣ, επομένως, έχει τη δυνατότητα, στην περίπτωση αυτή, να εγκρίνει, εκ των υστέρων, την ήδη, καταρτισθείσα σύμβαση/συναλλαγή. Αρκεί να μην εναντιωθούν μέτοχοι που εκπροσωπούν το προβλεπόμενο από το νόμο ή το καταστατικό (έως 1%) ποσοστό του κεφαλαίου. Στην περίπτωση μιας τέτοιας εναντίωσης, η αιτούμενη άδεια οριστικά απορρίπτεται.

Συνέπεια της εκ των υστέρων έγκρισης συνιστά η αναδρομική (από τον χρόνο κατάρτισης) ισχυροποίηση της σύμβασης/συναλλαγής. Υποστηρίζεται (και ορθά) πως η αναδρομική ισχυροποίηση της σύμβασης/συναλλαγής θα πρέπει να επέλθει και σε μία, ακόμα, περίπτωση: αυτή της σύναψης της σύμβασης/συναλλαγής χωρίς να έχει παρέλθει η 10ήμερη προθεσμία, εντός της οποίας οι μέτοχοι της μειοψηφίας δικαιούνται να παραπέμψουν το θέμα στη ΓΣ. Άπρακτη παρέλευση της εν λόγω, 10ήμερης, προθεσμίας, θα ισχυροποιήσει, αναδρομικά, τη συναφθείσα σύμβαση/συναλλαγή.

(β) Κατάρτιση σύμβασης/συναλλαγής χωρίς προηγούμενη άδεια της αποκλειστικά αρμόδιας ΓΣ: Στην περίπτωση αυτή (:της σύγκρουσης συμφερόντων -άρ. 100 §2 εδ. β΄ σε συνδυασμό με το άρ. 97 §3 εδ. β΄), αρμόδια για τη χορήγηση άδειας είναι αποκλειστικά η ΓΣ-πριν από την  κατάρτιση της σύμβασης/συναλλαγής.

Εφόσον, όμως, η σύμβαση/συναλλαγή συναφθεί, χωρίς την προηγούμενη άδεια της ΓΣ είναι δυνατή η εκ των υστέρων έγκριση (κατ’ άρ. 100§4-κατ’ αναλογική εφαρμογή ή τελολογική διαστολή). Ισχύουν, και στην περίπτωση αυτή, όσα αμέσως ανωτέρω (υπό α) αναπτύχθηκαν.

(γ) Κατάρτιση σύμβασης/συναλλαγής χωρίς προηγούμενη άδεια του ΔΣ: Όπως έχουμε ήδη επισημάνει, αρμόδιο για τη χορήγηση άδειας είναι, καταρχήν, το ΔΣ, το οποίο αποφασίζει συλλογικά. Η αρμοδιότητα αυτή δεν επιδέχεται περαιτέρω ανάθεσης (άρ. 100 §2 εδ. α΄). Ενδέχεται, ωστόσο, υποκατάστατο του ΔΣ όργανο, χωρίς την προηγούμενη άδεια του τελευταίου, να προβεί σε σύναψη σύμβασης/συναλλαγής με συνδεδεμένο μέρος.

Η έλλειψη απόφασης του ΔΣ για παροχή άδειας σύναψης της σύμβασης/συναλλαγής δεν είναι δυνατό να αναπληρωθεί από την εκ των υστέρων έγκριση της μη αρμόδιας σε πρώτο στάδιο ΓΣ. Δεν εφαρμόζεται, στην περίπτωση αυτή η §4 του άρ. 100.

Έχει, άραγε, το ΔΣ τη δυνατότητα να εγκρίνει εκ των υστέρων μια τέτοια, χωρίς την άδειά του, συναφθείσα σύμβαση/συναλλαγή; Υποστηρίζεται, μεταξύ άλλων, η δυνατότητα  της εκ των υστέρων έγκρισης της σύμβασης/συναλλαγής από όλους τους μετόχους με αναδρομική ισχύ (άρ. 238 ΑΚ). Στον αντίποδα, προβάλλεται η θέση περί χορήγησης εκ των υστέρων άδειας από το ΔΣ, για το μέλλον-ωστόσο, και υπό την προϋπόθεση της τήρησης της διαδικασίας αδειοδότησης και δημοσιότητας (:άρ. 100 §§1 και 3). Ορθότερη θα ήταν η, σε πρακτικό επίπεδο, διαχείριση μιας τέτοιας υπόθεσης, στη βάση των πραγματικών δεδομένων μιας εκάστης συναλλαγής.

 

Ο νόμος προβλέπει (και ορθά) σειρά προϋποθέσεων για τη σύναψη (κατ’ αρχήν απαγορευμένων) συμβάσεων/συναλλαγών με μέλη του ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη. Ενδεχόμενη παράκαμψή τους όχι μόνον δημιουργεί ακυρότητες αλλά και, το σημαντικότερο, ευθύνες των εμπλεκομένων προσώπων. Στην πλειονότητα, πάντως, των περιπτώσεων είναι (θεωρητικά) δυνατή η εκ των υστέρων παροχή των αναγκαίων εγκρίσεων. Καθώς, όμως, η εκ των υστέρων έγκριση ποτέ δεν θα πρέπει να θεωρείται δεδομένη, μια τέτοια προσδοκία (και πρακτική) μοιάζει απολύτως παρακινδυνευμένη. Επί εισηγμένων, πάντως, εταιρειών υφίσταται μια πρόσθετη προϋπόθεση: αυτή της έκθεσης αξιολόγησης, για την οποία επόμενη αρθρογραφία μας.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 15 Απριλίου 2023.

 

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενή μας αρθρογραφία, μας απασχόλησε ο κανόνας της απαγόρευσης συναλλαγών της ΑΕ με μέλη του ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη. Μας απασχόλησαν επίσης και οι εξαιρέσεις του (λ.χ. τρέχουσες συναλλαγές, λοιπές εξαιρέσεις). Πληθώρα, όμως, συναλλαγών δεν υπάγεται στις εν λόγω εξαιρέσεις. Οι συναλλαγές που υπάγονται στον κανόνα (:απαγόρευση)-όχι όμως και στις εξαιρέσεις, είναι δυνατό να πραγματοποιηθούν, υπό την προϋπόθεση της (ενδοεταιρικής) αδειοδότησης και δημοσιοποίησης τους. Περί αυτών το παρόν.

 

Προϋποθέσεις Εγκυρότητας

Η εισαγωγικά αναφερόμενη αδειοδότηση και δημοσιοποίηση (άρ. 100 και 101 ν. 4548/2018) προϋποθέτει (σωρευτικά): (α) τη χορήγηση άδειας από το αρμόδιο εταιρικό όργανο (το ΔΣ -κατά κανόνα), (β) την κατάρτιση έκθεσης αξιολόγησης (fairness opinion) προκειμένου για ΑΕ με μετοχές εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά και (γ) την τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας (βλ. σχετικά, Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρθρου 100). Θα επικεντρωθούμε, εδώ, στην πρώτη προϋπόθεση.

 

Αρμοδιότητα

Αρμοδιότητα Του ΔΣ

Ο νομοθέτης, για τη νόμιμη σύναψη συμβάσεων (μεταξύ των οποίων και η παροχή εγγυήσεων και ασφαλειών) ανάμεσα στην ΑΕ και συνδεδεμένα με αυτή πρόσωπα, θέσπισε σειρά (ενιαίων) διαδικαστικών προϋποθέσεων. Πρωταρχικής σημασίας, μεταξύ αυτών, η χορήγηση ειδικής άδειας από το αρμόδιο εταιρικό όργανο (κατ’ αρχήν το ΔΣ της ΑΕ-άρ. 100 §1).

Στο σημείο αυτό εντοπίζεται η σημαντικότερη -ίσως- (από ουσιαστικής και λειτουργικής άποψης) διαφοροποίηση του νέου νόμου για τις ΑΕ σε σχέση με το προϊσχύσαν καθεστώς. Με βάση το προϋφιστάμενο δίκαιο (άρ. 23α κ.ν. 2190/1920), προβλεπόταν ότι η χορήγηση της εν λόγω άδειας επαφίετο αποκλειστικά στη ΓΣ. Δεν ήταν, μάλιστα, δυνατή εκχώρηση της συγκεκριμένης εξουσίας  στο ΔΣ-ουδεκάν με το καταστατικό της ΑΕ.

Με την εκχώρηση της συγκεκριμένης εξουσίας στο ΔΣ επιτυγχάνεται αποτελεσματικότερος, ταχύτερος και απλούστερος έλεγχος των σχετικών συναλλαγών (:Αιτ. Έκθεση ν. 4548/2018 επί άρθρου 100): (α) λόγω της ευθύνης των µελών του ΔΣ έναντι της εταιρείας (σε αντίθεση µε τους µετόχους, οι οποίοι κατ’ εξαίρεση, µόνον, υπέχουν ευθύνη), (β) λόγω της απαγόρευσης, σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων, της συµµετοχής στη ψηφοφορία µέλους του ΔΣ, στο οποίο αφορά (άμεσα ή έµµεσα) η επίμαχη σύμβαση/συναλλαγή και, τέλος, (γ) διότι η διαδικασία λήψεως αποφάσεων στο ΔΣ είναι συντομότερη και απλούστερη σε σχέση µε την αντίστοιχη της ΓΣ. Το ΔΣ, άλλωστε, ως διαχειριστικό όργανο της ΑΕ, είναι το πλέον αρμόδιο για να κρίνει την αναγκαιότητα αλλά και το επωφελές της σύναψης της εκάστοτε σύμβασης/συναλλαγής για την εταιρεία.

Η απόφαση για τη χορήγηση άδειας σύναψης συμβάσεων/συναλλαγών με συνδεδεμένα μέρη ανήκει, αποκλειστικά, στο ΔΣ που δρα συλλογικά. Δεν υφίσταται, επομένως, δυνατότητα περαιτέρω ανάθεσης της σχετικής αρμοδιότητας (λ.χ. σε υποκατάστατο όργανο ή εκτελεστική επιτροπή –άρ. 100 §2).

Αφότου το ΔΣ χορηγήσει τη σχετική άδεια, απαιτείται η δημοσίευση-ανακοίνωση της απόφασης στο ΓΕΜΗ (άρ. 101, όπως θα αναλυθεί σε επόμενη αρθρογραφία μας). Από την εν λόγω δημοσίευση, πάντως, ξεκινούν οι προθεσμίες για ειδικά δικαιώματα της μειοψηφίας των μετόχων, τα οποία, στη συνέχεια, θα αναλυθούν (άρ. 100 §3).

Εξαιρετική Αρμοδιότητα Της ΓΣ

Υπαγόμενες Περιπτώσεις

Από τη διαδικασία αδειοδότησης, ο νομοθέτης δεν απέκλεισε, πλήρως, τη ΓΣ. Σε κάποιες περιπτώσεις, κατ’ εξαίρεση, η απόφαση για τη χορήγηση της προαναφερθείσας ειδικής άδειας επαφίεται στο ανώτατο όργανο της ΑΕ (άρ. 100 §2).

Η θέση του σχετικού ζητήματος ενώπιον των μετόχων επιβάλλεται, στις περιπτώσεις αυτές, εξαιτίας της αδυναμίας απόλυτης διαφύλαξης των συμφερόντων της εταιρείας, και ιδίως των μετόχων μειοψηφίας, από τους διοικητές της ΑΕ.

Ειδικότερα, η αποφασιστική αρμοδιότητα ανατίθεται στη ΓΣ:

(α) Εφόσον συντρέχει αδυναμία λήψης απόφασης από το ΔΣ λόγω ύπαρξης στο πρόσωπο μέλους (ή/και μελών) κατάστασης σύγκρουσης ιδίων και εταιρικών συμφερόντων (άρ. 100 §2 εδ. β΄ σε συνδυασμό με το άρ. 97 §3).

Συντρέχει η εν λόγω περίπτωση όταν (σωρευτικά):  (i) μέλος (ή μέλη) του ΔΣ (ή συνδεδεμένο, με αυτό, πρόσωπο, λ.χ. μέλος της οικογένειάς του ή εταιρεία συμφερόντων του) είναι ο αντισυμβαλλόμενος της εταιρείας στην επίμαχη συναλλαγή και (ii) συντρέχει αδυναμία ψήφου, εξαιτίας της προηγούμενης (υπό i) συνθήκης, η οποία έχει ως αποτέλεσμα τα υπόλοιπα μέλη να μην αρκούν για το σχηματισμό απαρτίας, για τη λήψη απόφασης.

Στις κατά τα άνω περιπτώσεις, η απόφαση για τη χορήγηση ή μη άδειας για τη σύναψη της επίμαχης συναλλαγής τίθεται, εξαρχής, υποχρεωτικά, ενώπιον της ΓΣ.

(β) Σε περίπτωση αιτήματος μετόχων που εκπροσωπούν το 5%, τουλάχιστον, του μετοχικού κεφαλαίου.

Συντρέχει η περίπτωση αυτή όταν σχετικό αίτημα υποβληθεί εντός δέκα ημερών από την ημερομηνία δημοσίευσης στο ΓΕΜΗ της ανακοίνωσης του ΔΣ, που αναφέρεται ανωτέρω, σχετικά με την παροχή άδειας (άρ. 100 §3). Θεσπίζεται, με τον τρόπο αυτό, ένα ειδικό/προστατευτικό δικαίωμα της μειοψηφίας των μετόχων. Πρακτική συνέπεια της άσκησής του αποτελεί η υποχρέωση του, αρχικώς αρμόδιου, ΔΣ να παραπέμψει το σχετικό ζήτημα προς έγκριση στη ΓΣ.

Δεν αποκλείεται, σε περίπτωση άρνησης του ΔΣ για τη σύγκλησή της ΓΣ, η τελευταία (:ΓΣ) να συγκληθεί ύστερα από δικαστική άδεια (ισχύουν, δηλαδή, τα όσα εφαρμόζονται υπό άρ. 141 §1: σύγκληση ΓΣ ύστερα από αίτημα της μειοψηφίας του 5%). Εάν, τέλος, έχει ήδη συγκληθεί ΓΣ, το ΔΣ που την συγκάλεσε οφείλει, ύστερα από σχετική αίτηση, να προσθέσει στα θέματα ημερήσιας διάταξής της και το ζήτημα της αδειοδότησης (άρ. 141 §2).

Το συγκεκριμένο ποσοστό του 5% είναι δυνατό να μειωθεί έως το 1% του μετοχικού κεφαλαίου-εφόσον, όμως, υφίσταται σχετική καταστατική πρόβλεψη.

Έγκριση, κατ’ αποτέλεσμα, για συναλλαγή με συνδεδεμένο μέρος, για την οποία χορηγήθηκε άδεια από το ΔΣ, θεωρείται οριστικά έγκυρη μόνο μετά την άπρακτη παρέλευση του προαναφερθέντος 10ημέρου. Εναλλακτικά από την έγγραφη δήλωση του συνόλου των μετόχων προς την ΑΕ ότι δεν προτίθενται να ζητήσουν τη σύγκληση της ΓΣ ή, τέλος, από τη λήψη της άδειας από τη ΓΣ (άρ. 100 §3 in fine).

Σε κάθε περίπτωση, ακόμη κι εάν η σύμβαση συναφθεί ύστερα από άδεια της ΓΣ, τροποποιήσεις της είναι δυνατό, καταρχήν, να επέλθουν με άδεια του ΔΣ (άρ. 100 §6). Δεν αποκλείεται, όμως, η ΓΣ να επιφυλάχθηκε ως προς τη διατήρηση της αρμοδιότητας και για αυτές.

Αρμόδια ΓΣ & Πλειοψηφίες

Αρμόδια ΓΣ για την παροχή της ως άνω άδειας είναι κάθε μορφής ΓΣ (:τακτική ή έκτακτη). Αρκεί να έχει συγκληθεί νομοτύπως (λ.χ. και ως αυτόκλητη καθολική). Επίσης, μπορεί να πραγματοποιηθεί και χωρίς συνεδρίαση (άρ. 135) ή, απλά, με προσυπογραφή πρακτικού (άρ. 136).

Η απόφαση αδειοδότησης λαμβάνεται με απλή απαρτία και πλειοψηφία των μετόχων.

Επισημαίνεται, ωστόσο,  ότι τη χορήγηση άδειας είναι δυνατό να «μπλοκάρουν» μέτοχοι της μειοψηφίας του εκπροσωπούμενου, στην εκάστοτε ΓΣ, μετοχικού κεφαλαίου. Περί αυτού, όμως, θα γίνει λόγος σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Δικαίωμα Συμμετοχής Μετόχων

Αποκλείονται από την ψηφοφορία στη ΓΣ (στην οποία κατέληξε το ζήτημα τη αδειοδότησης) εκείνοι οι μέτοχοι για τους οποίους ανακύπτει, ως προς την επίμαχη συναλλαγή, κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων (αρ. 100 §5 εδ. α΄). Ο εν λόγω αποκλεισμός καταλαμβάνει, όμως, και τους μετόχους εκείνους οι οποίοι αποτελούν συνδεδεμένο μέρος με τον αντισυμβαλλόμενο (όχι απαραίτητα και μέτοχο) της εταιρείας στην επίμαχη σύμβαση (άρ. 100 §5 εδ. β΄).

Να σημειωθεί εδώ πως η αρχική διατύπωση της επίμαχης διάταξης, που καταλάμβανε και τις μη εισηγμένες ΑΕ, ήταν πολλαπλά προβληματική. Τις σφοδρές αντιρρήσεις μας είχαμε δημόσια διατυπώσει. Ακολούθησε όμως τροποποίησή της (άρ. 49 §7 ν. 4587/2018) ύστερα από την παρέμβαση (και) του υπογράφοντος). Έτσι, σήμερα, ο ανωτέρω αποκλεισμός από τη συμμετοχή στη ψηφοφορία και από τον υπολογισμό απαρτίας εφαρμόζεται επί εισηγμένων, μόνον, εταιρειών (άρ. 100 §5 περ. β’).

Εν κατακλείδι: όσον αφορά τις μη εισηγμένες εταιρείες, δεν υφίσταται (πλέον) οποιαδήποτε απαγόρευση ψήφου για συνδεδεμένο μέρος και τους συνδεδεμένους με αυτό μετόχους.

 

Η Προϋπόθεση Ειδικής Άδειας

Η άδεια που χορηγείται από το αρμόδιο όργανο απαιτείται να είναι ειδική. Για τη νομότυπη, επομένως, χορήγησή της απαιτείται το σχετικό ζήτημα να έχει τεθεί ενώπιον του οργάνου ως ειδικό θέμα ημερήσιας διάταξης. Ήτοι, να ακολουθηθεί διακριτή, σε σχέση με τυχόν επιπλέον θέματα, συζήτηση και ψηφοφορία.

Για την πληρέστερη ενημέρωση του αρμοδίου οργάνου, απαιτείται πριν από τη λήψη απόφασης η υποβολή, ενώπιον του, της υπό έγκριση σύμβασης/συναλλαγής. Εναλλακτικά: των βασικών όρων της και κρίσιμων (οικονομικής φύσης και μη) στοιχείων της όλης συναλλαγής.

Στο σχετικό πρακτικό (:απόφαση) του αρμοδίου οργάνου, είναι σημαντικό να ενσωματώνεται το σύνολο των όρων της (επιτρεπόμενης ή μη) συναλλαγής. Εναλλακτικά: η παραπομπή σε έγγραφο που περιλαμβάνει το σύνολο των όρων της (λ.χ. επισυναπτόμενη σύμβαση στην απόφαση του οργάνου).

 

Διάρκεια Παρασχεθείσας Άδειας

Η ισχύς της άδειας του αρμοδίου οργάνου είναι εξάμηνη από τη λήψη της απόφασης (άρ. 100 §1 περ. α΄). Αδιάφορος παραμένει ο χρόνος δημοσίευσής της.

Παρά τη ρητή αναφορά του νόμου σε απόφαση του ΔΣ, το εξάμηνο (θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι) εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις που η ΓΣ αποφαίνεται επί της αδειοδότησης.

Σε περίπτωση «επαναλαμβανόμενων» συμβάσεων της εταιρείας με το ίδιο πρόσωπο, είναι δυνατή η παροχή ενιαίας άδειας, ετήσιας ισχύος, για την κατάρτισή τους (άρ. 100 §1 περ. β΄). Ως τέτοιες θα πρέπει να νοούνται οι συμβάσεις με τον ίδιο αντισυμβαλλόμενο, ουσιωδώς όμοιο περιεχόμενο και αντικείμενο, που καταρτίζονται διαδοχικά και ανά τακτά χρονικά διαστήματα.

 

Προκειμένου να επιτραπεί η σύναψη σύμβασης/συναλλαγής (:απαγορευμένης, αρχικά, από το νόμο) απαιτείται η πλήρωση σειράς προϋποθέσεων. Αρχικά: παροχή άδειας από το αρμόδιο όργανο της ΑΕ-κατά βάση το ΔΣ. Η μη (νομότυπη) λήψη της προβλεπόμενης, κατά νόμο, άδειας  δημιουργεί προβλήματα σε δύο επίπεδα: Στερεί, αρχικά, νομιμότητας την συναφθείσα σύμβαση/συναλλαγή και δημιουργεί, ακολούθως, ευθύνες στα εμπλεκόμενα πρόσωπα. Τα προβλήματα αυτά δεν είναι (κι ούτε θα πρέπει) να αντιμετωπισθούν ως ήσσονος σημασίας. Για τη διασφάλιση των δικαιωμάτων της ΑΕ (βεβαίως και των μετόχων μειοψηφίας) έχει τεθεί σειρά δικλείδων ασφαλείας. Μεταξύ αυτών: η διαδικασία που τηρείται και οι πλειοψηφίες που απαιτούνται στη ΓΣ που θα επιληφθεί, ενδεχομένως, του όλου θέματος. Περί αυτών, όμως, επόμενη αρθρογραφία μας.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 9 Απριλίου 2023.

 

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενή μας αρθρογραφία μας, μας απασχόλησε ο κανόνας της απαγόρευσης σύναψης συμβάσεων με την ΑΕ και διενέργειας συναλλαγών, από μέρους της, με μέλη του ΔΣ της (ή συνδεδεμένα μέρη). Προσεγγίσαμε, ήδη, μια από τις αρκετές εξαιρέσεις του: εκείνη που αναφέρεται στις τρέχουσες συναλλαγές. Εδώ θα μας απασχολήσουν οι υπόλοιπες: κάποιες φορές (φαινομενικά) περίπλοκες ή αδιάφορες, πάντοτε όμως ιδιαίτερης σημασίας και αξίας για την ΑΕ και τα εμπλεκόμενα πρόσωπα.

 

Αμοιβές Μελών ΔΣ (Διευθυντή & Στελεχών)

Στις εισαγωγικά αναφερόμενες εξαιρέσεις εντάσσεται, μεταξύ άλλων, η σύναψη συμβάσεων με αντικείμενο τις αποδοχές μελών ΔΣ. Επίσης, η σύναψη συμβάσεων του γενικού διευθυντή και του τυχόν αναπληρωτή του (:επί εισηγμένων -άρ. 110 §1, ν. 4548/2018). Αντίστοιχα και η σύναψη συμβάσεων που αφορούν τα διοικητικά στελέχη της ΑΕ, όπως αυτά ορίζονται στα ΔΛΠ 24 (:Εκείνοι, δηλ., που έχουν την εξουσία και την ευθύνη για τον σχεδιασμό, τη διοίκηση και τον έλεγχο των δραστηριοτήτων της οικονομικής οντότητας, άμεσα ή έμμεσα, και συμπεριλαμβάνουν κάθε διευθυντή της-εκτελεστικό ή μη. Ειδικά επί εισηγμένων συμπεριλαμβάνονται τα διοικητικά στελέχη τους, εφόσον έχει επεκταθεί σε αυτά καταστατικά η εφαρμογή της πολιτικής αποδοχών-άρ. 110 §1, η οποία, όμως, περιλαμβάνει -ούτως ή άλλως- τον γενικό διευθυντή και τον αναπληρωτή του).

Ως προς τις συγκεκριμένες, αμέσως ανωτέρω αναφερόμενες, κατηγορίες εφαρμόζονται ειδικές, επιμέρους, ρυθμίσεις (εκείνες των άρ. 109-114-βλ. άρ. 99 §3 περ. β΄) οι οποίες θα μας απασχολήσουν, αναλυτικότερα, σε επόμενη αρθρογραφία μας. Επιγραμματικά: οι αμοιβές των μελών ΔΣ στο πλαίσιο της οργανικής τους σχέσης με την εταιρεία καλύπτονται, για τις μη εισηγμένες ΑΕ, από ειδική ρύθμιση (:άρ. 109). Επίσης και για τις εισηγμένες (:άρ. 110-112). Ως εκ τούτου, τυχόν παράλληλες ειδικές σχέσεις (λ.χ. συμβάσεις εργασίας αυτών με την ΑΕ) δεν εμπίπτουν στη σχετική εξαίρεση και υπάγονται στο βασικό ρυθμιστικό πεδίο της, υπό προϋποθέσεις, σύναψής τους (άρ. 99 επ.).

 

Συναλλαγές Πιστωτικών Ιδρυμάτων

Πρόσθετη εξαίρεση στον κανόνα της απαγόρευσης σύναψης συμβάσεων με την ΑΕ και διενέργειας συναλλαγών, από μέρους της, με μέλη του ΔΣ της (ή συνδεδεμένα μέρη). συνιστούν συμβάσεις που συνάπτονται από πιστωτικά ιδρύματα στη βάση μέτρων που αποσκοπούν στη διαφύλαξη της σταθερότητάς τους. Για τούτες προηγείται έγκριση της αρμόδιας αρχής που είναι υπεύθυνη για την προληπτική εποπτεία (άρ. 99 §3 περ. γ΄).

Σκοπό της εν λόγω εξαίρεσης συνιστά η επιδίωξη της συστημικής σταθερότητας των χρηματοπιστωτικών αγορών. Η διαδικασία της συγκεκριμένης έγκρισης είναι απλούστερη και συντομότερη έναντι της βασικής που θεσπίζεται για τις κοινές περιπτώσεις  (εκείνη που εγκαθιδρύεται από τα άρ. 99 επ.).

 

Συμβάσεις Της ΑΕ Με Μετόχους Της

Άλλη μια εξαίρεση τίθεται, υπό προϋποθέσεις, αναφορικά με τις συμβάσεις που συνάπτει η ΑΕ με τους μετόχους της. Περιεχόμενο, όμως, της εν λόγω εξαίρεσης αποτελεί μια όχι ιδιαίτερα συνηθισμένη περίπτωση. Εκείνη της σύναψης συμβάσεων ανάμεσα στην ΑΕ και, αποκλειστικά, με το σύνολο των μετόχων της και τους ίδιους, για όλους, όρους (άρ. 99 §3 περ. δ΄).

Τηρουμένης, συνεπώς, της αρχής της ίσης μεταχείρισης, δεν καταλείπονται περιθώρια διακριτικής μεταχείρισης μεταξύ των μετόχων. Ούτε, επομένως, γεννώνται, στο πλαίσιο αυτό, ζητήματα προνομιακής αντιμετώπισης των προσώπων που εμπίπτουν στην έννοια των συνδεδεμένων μερών. Δεν είναι αναγκαίο, επομένως, να εφαρμοστούν οι διαδικαστικές προϋποθέσεις που προβλέπονται για τη σύναψη συμβάσεων της ΑΕ με συνδεδεμένα μέρη.

Συνεπώς, συμβάσεις, ενδεικτικά, παροχής δωρεάν υπηρεσιών (ιατρικών, και όχι μόνο) από την εταιρεία στους μετόχους της είναι καθόλα επιτρεπτές. Αρκεί, βέβαια, να ευθυγραμμίζονται με (και να μην θίγουν) το εταιρικό συμφέρον.

 

Συμβάσεις Της ΑΕ Με Θυγατρική Της

Οι διαδικαστικές προϋποθέσεις του επιτρεπτού των συναλλαγών με συνδεδεμένα μέρη δεν συντρέχουν, επίσης, σε περιπτώσεις σύναψης συμβάσεων μεταξύ μητρικής και θυγατρικής της. Οι περιπτώσεις αυτές απαριθμούνται ρητά (περί αυτών αμέσως κατωτέρω). Εφαρμόζονται στην περίπτωση που η μητρική είναι εισηγμένη. Εφαρμόζονται, επίσης, και στην περίπτωση που η μητρική δεν είναι μεν εισηγμένη, με καταστατική, όμως, πρόβλεψη το πεδίο των βασικών νομοθετικών ρυθμίσεων (:κανόνας απαγόρευσης-άρ. 99) έχει επεκταθεί και στις θυγατρικές της (άρ. §2 παρ. γ΄).

Στο ανωτέρω πλαίσιο, εξαιρούνται από τον εισαγωγικά αναφερόμενο απαγορευτικό κανόνα συναλλαγές (και συμβάσεις παροχής ασφαλειών και εγγυήσεων) της ΑΕ (άρ. 99 §3 περ. ε΄): (α) με εκατό τοις εκατό (100%) θυγατρική της ή (β) θυγατρική, στην οποία δεν μετέχει κανένα πρόσωπο συνδεδεμένο (ή, κατά την ορθότερη άποψη, η συμμετοχή τυχόν συνδεδεμένου μέρους είναι ασήμαντη). Τούτο καθώς δεν διαφαίνεται, υπό τα ανωτέρω δεδομένα, κίνδυνος εξυπηρέτησης προσωπικών συμφερόντων τρίτων. Δεν τίθεται, συνεπώς, ζήτημα διακινδύνευσης της περιουσίας της μητρικής εταιρείας, ούτε, κατά λογική ακολουθία, των μετόχων της. Εξαιρούνται, επίσης, (γ) συμβάσεις της ΑΕ με θυγατρική ή παροχή ασφαλειών ή εγγυήσεων υπέρ θυγατρικής, οι οποίες συνάπτονται ή παρέχονται προς το συμφέρον της ΑΕ, της θυγατρικής της και των μετόχων τους που δεν είναι συνδεδεμένα μέρη, συμπεριλαμβανομένων των μετόχων μειοψηφίας, ή από τις οποίες δεν κινδυνεύουν τα συμφέροντα εκείνων (άρ. 99 §3 περ. στ΄).

Όπως, ορθά, υποστηρίζεται, η τελευταία, υπό γ, εξαίρεση αφορά στις συναλλαγές μητρικής με θυγατρική, εφόσον στην τελευταία μετέχει συνδεδεμένο μέρος της μητρικής. Σε διαφορετική περίπτωση, θα εφαρμόζονταν οι προαναφερθείσες, υπό (α) ή (β) εξαιρέσεις.

Η σχετική, υπό (γ), νομοθετική πρόβλεψη έχει δεχτεί την κριτική της θεωρίας (η οποία, πάντως, εκφεύγει του παρόντος).

 

Συναλλαγές Της Πρώτης Διετίας Από Τη Σύσταση Της Εταιρείας

Από το βασικό ρυθμιστικό πεδίο εφαρμογής του άρθρου 99 (:απαγορευτικός κανόνας) εκφεύγουν, εξ ολοκλήρου, οι συναλλαγές της ΑΕ με συγκεκριμένα πρόσωπα (ενδ.: μέλη ΔΣ, μέτοχοι που εκπροσωπούν ποσοστό μεγαλύτερο του 1/20 του καταβεβλημένου κεφαλαίου, στενά μέλη της οικογένειάς τους και συνδεδεμένα μέρη), που συνάπτονται μέσα στα δύο πρώτα έτη από τη σύστασή της. Προϋποτίθεται ότι αντικείμενο της συναλλαγής είναι η απόκτηση οποιουδήποτε στοιχείου του ενεργητικού, με τίμημα ανώτερο από το 1/10 του καταβεβλημένου κεφαλαίου (άρ. 99 §3 ζ΄).

Οι εν λόγω συναλλαγές, καταρχήν απαγορεύονται και είναι απολύτως άκυρες. Επιτρέπονται, ωστόσο, υπό ειδικές προϋποθέσεις. Οι ειδικές, σχετικές, προϋποθέσεις προσδιορίζονται σε ειδική ρύθμιση (άρ. 19). Η εν λόγω διάταξη αποσκοπεί στην προστασία της εταιρικής περιουσίας από πρόσωπα που θα ήταν δυνατό, λόγω της θέσης και ιδιότητάς τους, να τη σφετεριστούν.

 

Συναλλαγές Κατόπιν Έγκρισης ΓΣ

Από το βασικό απαγορευτικό κανόνα της σύναψης συμβάσεων και συναλλαγών με την ΑΕ εξαιρούνται, τέλος, οι συναλλαγές, ως προς τις οποίες ο νόμος προϋποθέτει έγκριση από τη ΓΣ. Υπό την προϋπόθεση ότι οι σχετικές νομοθετικές διατάξεις αντιμετωπίζουν ειδικά και προστατεύουν επαρκώς τη δίκαιη μεταχείριση όλων των μετόχων, των συμφερόντων της εταιρείας και των μετόχων που δεν αποτελούν συνδεδεμένα μέρη-συμπεριλαμβανομένων των μετόχων μειοψηφίας (άρ. 99 §4).

Στην ως άνω εξαίρεση εμπίπτουν μεταξύ άλλων: η αύξηση μετοχικού κεφαλαίου και η ανάληψη νέων μετοχών ύστερα από άσκηση του δικαιώματος προτίμησης εκ μέρους μετόχου.

 

Ο κανόνας της απαγόρευσης συναλλαγών με μέλη του ΔΣ και συνδεδεμένα μέλη έχει τεθεί, και ορθά, για την διασφάλιση της ΑΕ, των αντισυμβαλλομένων της και, ιδίως των μετόχων μειοψηφίας. Δεδομένης της αυστηρότητας του συγκεκριμένου κανόνα και των προβλημάτων που ο ίδιος, ως απολύτως άκαμπτος,  θα δημιουργούσε, έχει τεθεί σειρά εξαιρέσεων. Σημαντικότερη, βέβαια, εκείνη που αφορά τις τρέχουσες συναλλαγές της ΑΕ. Καθόλου αδιάφορες, όμως, και οι λοιπές εξαιρέσεις. Αυτές είναι ενδεχόμενο να συναρτώνται με το διασφαλισμένο, ήδη, συμφέρον της ΑΕ και την έλλειψη οποιουδήποτε κινδύνου για τη διενέργειά τους. Ενδεχόμενο όμως είναι να εντάσσονται, λόγω της φύσης τους, σε ιδιαίτερους και ειδικά προσαρμοσμένους κανόνες. Σημαντικό, πάντως, να επισημανθεί, εκ νέου,  πως ενδεχόμενη προσπάθεια καταστρατήγησης του (βασικού) απαγορευτικού κανόνα και των εξαιρέσεών του γεννά όχι αμελητέες ευθύνες των εμπλεκομένων προσώπων.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 2 Απριλίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενή μας αρθρογραφία μας, μας απασχόλησε ο κανόνας της απαγόρευσης σύναψης συμβάσεων με την ΑΕ και διενέργειας συναλλαγών από μέρους της. Αναφερόμαστε στις συμβάσεις και συναλλαγές που λαμβάνουν χώρα ανάμεσα στην ΑΕ αφενός και τα μέλη του ΔΣ (ή συνδεδεμένα μέρη) αφετέρου: δεν είναι επιτρεπτή η σύναψη/διενέργειά τους χωρίς την πλήρωση συγκεκριμένων, αυστηρών, προϋποθέσεων. Στον συγκεκριμένο, όμως-απαγορευτικό, κανόνα τίθενται εξαιρέσεις. Σημαντικότερη, ενδεχομένως, εκείνη που αφορά τις τρέχουσες συναλλαγές της ΑΕ.

 

«Τρέχουσες Συναλλαγές»

Έννοια – Σκοπός

Σημαντική, όπως ήδη αναφέρθηκε, εξαίρεση από τον ανωτέρω απαγορευτικό κανόνα (:άρ. 99 παρ. 1) συνιστά η περίπτωση των συμβάσεων και συναλλαγών που δεν εξέρχονται των ορίων των τρεχουσών συναλλαγών της ΑΕ. Με άλλα λόγια: όποια σύμβαση/συναλλαγή είναι δυνατό να χαρακτηριστεί ως «τρέχουσα» μπορεί, χωρίς πρόβλημα, να συναφθεί από την ΑΕ.

Ως τρέχουσες συναλλαγές (:όρος γνωστός και υπό το προϊσχύσαν δίκαιο) ο νόμος προσδιορίζει εκείνες, που είναι: (α) συνήθεις σε σχέση με τις εργασίες και το αντικείμενο της επιχειρηματικής δραστηριότητας της εταιρείας, ως προς το είδος και το μέγεθός τους και (β) συνάπτονται με τους συνήθεις όρους της αγοράς. Παράλληλα, επιχειρεί να τις προσδιορίσει (και) (γ) στη βάση ποσοτικού κριτηρίου (άρ. 99 §3 περ. α΄).

«Τρέχουσα συναλλαγή της εταιρείας με τρίτους» θεωρείται, κατά τη νομολογία, εκείνη που, με βάση το αντικείμενό της, εμπίπτει στις συμβάσεις που καταρτίζονται στο πλαίσιο της καθημερινής δράσης της εταιρείας. Αυτή, δηλ., που οι όροι της είναι οι συνήθεις όροι των συμβάσεων που η εταιρεία συνάπτει με τους λοιπούς συναλλασσομένους με αυτή. (1245/2018 ΑΠ, 240/2019 ΕφΔωδ, αμφότερες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Μέτοχος AE που εκμεταλλεύεται parking, λ.χ., παρκάρει εκεί το αυτοκίνητό του καταβάλλοντας το προσδιορισμένο, για όλους, αντίτιμο.

Η συγκεκριμένη εξαίρεση και διαφορετική μεταχείριση των «τρεχουσών συναλλαγών» εύκολα δικαιολογείται. Οι συναλλαγές αυτές δεν επιφυλάσσουν (σημαντικούς) κινδύνους για την ΑΕ και τους μετόχους μειοψηφίας. Στο πλαίσιο αυτό, τυχόν υποχρέωση διατήρησης της αυστηρής διαδικασίας αδειοδότησης (άρ. 100) και δημοσιοποίησης (άρ. 101), θα ήταν αντιστρόφως ανάλογη των δυνητικών κινδύνων. Ακριβέστερα: θα επιβάρυνε άσκοπα και σημαντικά την ΑΕ.

Η σημασία της συγκεκριμένης εξαίρεσης αυξάνεται δεδομένης της μη ενσωμάτωσης του (ενωσιακής προέλευσης) κριτηρίου της «σημαντικότητας». Ειδικότερα, ο Έλληνας νομοθέτης προέκρινε, καταρχήν, την υπαγωγή στη διαδικασία αδειοδότησης και δημοσιότητας όλων ανεξαιρέτως των (ακόμη και ήσσονος ή ανύπαρκτης σημασίας) συναλλαγών της εταιρείας με τα συνδεδεμένα μέρη. Προκύπτει επομένως, ως απολύτως προφανής, η αυξημένη πρακτική σημασία της προσπάθειας προσδιορισμού της έννοιας των «τρεχουσών συναλλαγών».

Εξαιτίας της ρευστότητας και αοριστίας της συγκεκριμένης έννοιας, ο χαρακτηρισμός σημαντικών συναλλαγών ως «τρεχουσών» είναι επιβεβλημένο να αξιολογείται και δικαιολογείται, συγκεκριμένα και κατά περίπτωση, από το ΔΣ. Τούτη μεν η υποχρέωση δεν απορρέει από το νόμο όσον αφορά τις μη εισηγμένες ΑΕ. Μια τέτοια αξιολόγηση και αιτιολόγηση, όμως, θα ήταν ιδιαίτερα χρήσιμη στην περίπτωση που θα αμφισβητούνταν, επιγενομένως, ο χαρακτήρας της συναλλαγής ως τρέχουσας.

Όσον αφορά, όμως, τις εισηγμένες ΑΕ, τα δεδομένα διαφοροποιούνται. Το ΔΣ επιβάλλεται να διαπιστώνει την πλήρωση (ή μη) των κριτηρίων χαρακτηρισμού μιας συναλλαγής ως τρέχουσας. Τούτο πράττει μέσω ειδικής, προς τούτο-υποχρεωτικά προβλεπόμενης, εσωτερικής διαδικασίας περιοδικής αξιολόγησης, που το ίδιο θεσπίζει. Τα ενδεχομένως εμπλεκόμενα μέλη του ΔΣ δεν μετέχουν, φυσικά, σε αυτή, προς αποφυγή καταστάσεων σύγκρουσης συμφερόντων (άρ. 99 §3 περ. α΄ εδ. γ΄ & δ΄). Να σημειωθεί, πάντως, πως η οριζόντια επιβολή μιας τέτοιας διαδικασίας (ανεξάρτητα από τη σημασία και αξία της συναλλαγής) αποδεικνύεται πολυεπίπεδα προβληματική. Ας σκεφτούμε, λ.χ., τον διευθύνοντα σύμβουλο της ΑΕ που χρησιμοποιεί καθημερινά το parking που εκμεταλλεύεται η εν λόγω ΑΕ. Με βάση την αυστηρή ερμηνεία του νόμου θα όφειλε να λαμβάνει για κάθε μία, τέτοια, συναλλαγή (ή έστω για όλες τις αντίστοιχες) την έγκριση του ΔΣ και τη διαπίστωση της συναλλαγής (:χρήση parking/καταβολή προβλεπόμενου αντιτίμου) ως τρέχουσας.

Κριτήρια

Ως προς τα επιμέρους κριτήρια για τον χαρακτηρισμό μιας συναλλαγής ως τρέχουσας, σημειώνονται τα ακόλουθα:

(α) Συνήθης Χαρακτήρας Συναλλαγής

Μια συναλλαγή αποκτά τον χαρακτήρα της «συνήθους» σε συνάρτηση με τις εργασίες και το αντικείμενο της επιχείρησης-αφού, βεβαίως, ληφθεί υπόψη το είδος και μέγεθός της. Η έννοια του αντικειμένου της επιχείρησης θα πρέπει να αντιμετωπίζεται με ευρύτητα. Στο πλαίσιο αυτό θα πρέπει να συμπεριλάβουμε στις συνήθεις συναλλαγές, φυσικά,  εκείνες που διενεργούνται στο πλαίσιο της κύριας δραστηριότητάς της. Επίσης, τις επιβοηθητικές-προκαταρτικές εκείνης (:της κύριας δραστηριότητες-λ.χ. αγορά πρώτων υλών, συμβάσεις εργασίας κ.ο.κ.). Ειδικά όμως όσον αφορά τις συμβάσεις εργασίας (μολονότι ευρέως υποστηρίζεται ότι είναι δυνατό να ενταχθούν, υπό προϋποθέσεις, στην έννοια των τρεχουσών  συναλλαγών) θα πρέπει να είμαστε ιδιαίτερα προσεκτικοί στις επιμέρους αξιολογήσεις μας.

Μέτρο, λοιπόν, για τον χαρακτηρισμό μιας συναλλαγής ως «συνήθους» αποτελεί η δραστηριότητα της εταιρείας. Επίσης, η οικονομική της ευρωστία και οι ανάγκες της που ικανοποιούνται με την κατάρτιση κάθε, τέτοιας, συναλλαγής (1245/2018 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Η απόδειξη, πάντως, ότι το αντικείμενο της συγκεκριμένης σύμβασης δεν εξέρχεται από τα όρια της συνήθους/τρέχουσας συναλλαγής, βαρύνει αυτόν που μάχεται υπέρ του κύρους της (502/2020 ΕφΠειρ, 248/1998, αμφότερες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

(β) Συνήθης Όροι Αγοράς

Εξίσου σημαντικό κριτήριο συνιστά η σύναψη των συναλλαγών κατά τους «συνήθεις όρους της αγοράς». Εξετάζεται, δηλαδή, αν η εταιρεία θα συμβαλλόταν με τρίτο-μη συνδεδεμένο πρόσωπο με τους ίδιους (ή τουλάχιστον, αντικειμενικά, μη ουσιωδώς διαφοροποιημένους) όρους. Στην περίπτωση αυτή, σαφώς ενδιαφέρουν οι συνήθειες που κρατούν στις συναλλαγές για συμβάσεις αυτού του είδους (1245/2018 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Τα δύο, αμέσως ανωτέρω, υπό (α) και (β), κριτήρια πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά. Ωστόσο, οι όροι της σύμβασης δεν θα πρέπει να εξετάζονται ανεξάρτητα από τις επιμέρους, ειδικές, συνθήκες. Δεν αποκλείεται, λ.χ., το εταιρικό συμφέρον (:επιβίωση της ΑΕ) να υπαγορεύει την πώληση εμπορευμάτων κάτω από το κόστος αγοράς τους. Αντίστοιχα και στην περίπτωση που η εταιρεία τελεί υπό εκκαθάριση.

(γ) Ποσοτικό Κριτήριο

Το τρίτο κριτήριο (κατ’ ακρίβεια: τεκμήριο-άρ. 99 §5) είναι ποσοτικού χαρακτήρα, αφορά το μέγεθος της συναλλαγής και συναρτάται με το πρώτο. Με το μέγεθος δηλ. της συναλλαγής που την καθιστά «συνήθη» και ως εκ τούτου, υπαγόμενη στις «τρέχουσες συναλλαγές».

Ειδικότερα, τεκμαίρεται ότι σύμβαση της εταιρείας με συνδεδεμένα μέρη δεν είναι συνήθης ως προς το μέγεθός της, αν η αξία της υπερβαίνει το 10% του ενεργητικού της ΑΕ. Τούτο θα προκύπτει, κατά κανόνα, από τον τελευταίο (δημοσιευμένο) εταιρικό ισολογισμό. Σε περίπτωση έλλειψής του (λ.χ. εντός της πρώτης εταιρικής χρήσης), θα πρέπει να προκύψει από τον ισολογισμό που θα συνταγεί, ειδικά, προς τον σκοπό αυτό (άρ. 99 §5 περ. α΄).

Ως προς τις μη εισηγμένες εταιρείες, το τεκμήριο του 10% είναι μαχητό. Τούτο σημαίνει πως, ακόμα κι αν έχουμε υπέρβαση του συγκεκριμένου ποσοστού, είναι, υπό προϋποθέσεις, ανεκτή η διενέργεια μιας τέτοιας συναλλαγής. Υποχρεούται όμως το ΔΣ, πρωτίστως, να προβεί, στην περίπτωση αυτή, σε ενδελεχή έλεγχο και απόδειξη ως προς τη συνδρομή (ή μη) των όρων για τον χαρακτηρισμό της συγκεκριμένης συναλλαγής ως τρέχουσας. Προς την ίδια (ή την αντίθετη) κατεύθυνση δικαιούνται, αντίστοιχα, να κινηθούν οι μέτοχοι (ιδίως της μειοψηφίας), η ίδια η ΑΕ και, βεβαίως, ο αντισυμβαλλόμενός της.

Αντίθετα, ως προς τις εισηγμένες, το εν λόγω κριτήριο είναι αμάχητο. Τυχόν υπέρβαση του 10% του ενεργητικού της ΑΕ, αποκλείει το χαρακτηρισμό της συναλλαγής ως τρέχουσας (άρ. 99 § 5 περ. β’).

Αποφασιστική για την εκτίμηση του συγκεκριμένου ποσοτικού ορίου είναι η συνολική αξία της σύμβασης και όχι η εμπορική αξία, λ.χ., του προς διάθεση αντικειμένου. Τυχόν διάθεση σε χαμηλή τιμή (που δεν πληροί, ενδεχομένως, το εν λόγω τεκμήριο), ενδέχεται να αποκλείει τον χαρακτηρισμό της συναλλαγής ως τρέχουσας, στη βάση των δύο πρώτων κριτηρίων.

Για λόγους αποφυγής καταστρατηγήσεων (λ.χ.: κατακερματισμός συναλλαγών ή διαμεσολάβησης παρένθετων προσώπων, βλ. σχετ. Αιτ. Έκθ. ν. 4548/2018 επί του άρ. 99), στο ανωτέρω ποσοτικό κριτήριο (:10% επί του ενεργητικού) συνυπολογίζονται οι συναλλαγές, που ολοκληρώθηκαν με το συνδεδεμένο μέρος ή άλλο πρόσωπο άμεσα ή έμμεσα ελεγχόμενο από αυτό, κατά το ίδιο οικονομικό έτος (άρ. 99 §5 περ. γ΄). Υπό την προϋπόθεση, πάντως, της μη τήρησης ως προς αυτές (:τις ενδιάμεσες) της διαδικασίας που προβλέπεται στο νόμο (άρ.  99 επ.-λήψη εγκρίσεων, δημοσιότητα κλπ.) Στην περίπτωση περισσότερων, τέτοιων συνυπολογιζόμενων συναλλαγών, (θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι) εγκρίνεται, υποχρεωτικά, μόνον η τελευταία από αυτές: εκείνη, δηλ., που έχει ως αποτέλεσμα την πλήρωση του ποσοτικού κριτηρίου και όχι, αναδρομικά, η κάθε μερικότερη.

 

Ο κανόνας της απαγόρευσης συναλλαγών με μέλη του ΔΣ και συνδεδεμένα μέλη είναι, όπως έχουμε ήδη διαπιστώσει, διασφαλιστικός για τα συμφέροντα της ΑΕ και, ιδίως, των μετόχων μειοψηφίας. Βεβαίως και των αντισυμβαλλομένων της. Καθώς όμως ο συγκεκριμένος κανόνας είναι αυστηρός και απόλυτος, η απολύτως άκαμπτη εφαρμογή του θα δημιουργούσε προβλήματα στην ίδια την ΑΕ και τις συναλλαγές της. Θεσπίζει, στο πλαίσιο αυτό, ο ίδιος ο νόμος μια σειρά εξαιρέσεων. Σημαντικότερη από αυτές είναι εκείνη που αφορά τις τρέχουσες συναλλαγές της: oι απλές, καθημερινές, συναλλαγές ανάμεσα στη μη εισηγμένη ΑΕ και μέλος του ΔΣ της (λ.χ.) όχι μόνον δεν απαγορεύονται αλλά και ουδεμία, εν τέλει, έγκριση απαιτείται (μολονότι θα ήταν για τις σημαντικότερες από αυτές χρήσιμη-αν όχι κρίσιμη). Αρκεί, αυτονοήτως, να πληρούνται κάποιες βασικές -λογικές πάντως- προϋποθέσεις. Προσοχή όμως: ενδεχόμενη προσπάθεια καταστρατήγησης (και) της συγκεκριμένης εξαίρεσης δημιουργεί όχι αμελητέες ευθύνες των εμπλεκομένων προσώπων. Για τις λοιπές, πάντως, εξαιρέσεις: επόμενη αρθρογραφία μας.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 26 Μαρτίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Δεν είναι σπάνιο το φαινόμενο μέλη του ΔΣ να συνάπτουν (ή να χρειάζεται να συνάψουν) συμβάσεις με την ΑΕ ή να έχουν συναλλαγές μαζί της. Ευρύτερα: να συναλλάσσονται με την ΑΕ πρόσωπα που λόγω της θέσης ή της ιδιότητάς τους είναι δυνατό να επηρεάσουν, προς ίδιο όφελος, το περιεχόμενο των συγκεκριμένων συναλλαγών. Πρόκειται για τις λεγόμενες συναλλαγές με συνδεδεμένα μέρη («related party transactions»). Είναι, άραγε, νόμιμες τέτοιες συμβάσεις και συναλλαγές; Ποιες οι προβλέψεις του νόμου;

 

Περιεχόμενο & Σκοπός Ρύθμισης

Η κατ’ αρχήν απαγόρευση, οι εξαιρέσεις, η διαδικασία και όροι σύναψης συναλλακτικών σχέσεων μεταξύ της ΑΕ και των συνδεδεμένων μερών ρυθμίζεται στον νόμο για τις ΑΕ (άρ. 99-101 του ν. 4548/2018).

Οι σχετικές ρυθμίσεις αφορούν τη σύναψη οποιασδήποτε σύμβασης της εταιρείας με μέλη ΔΣ και συνδεδεμένα μέρη. Επίσης, την παροχή από την ΑΕ ασφαλειών και εγγυήσεων προς τρίτους υπέρ των προσώπων αυτών. Για τούτες θεμελιώνεται, ως βασικός κανόνας, η απαγόρευσή τους-με την εξαίρεση της τήρησης των προβλεπόμενων μηχανισμών ενδοεταιρικής αδειοδότησης (άρ. 100) και δημοσιοποίησης (άρ. 101). Αν αυτοί δεν τηρηθούν, η σύναψη των εν λόγω συναλλαγών είναι άκυρη. Υφίστανται, ωστόσο, ορισμένες εξαιρέσεις, για τις οποίες επόμενη αρθρογραφία μας.

Οι ανωτέρω διατάξεις (μεταφορά στο ελληνικό δίκαιο των Οδηγιών 2007/36/ΕΚ και 2017/828/ΕΕ, ειδικά ως προς τις εισηγμένες ΑΕ) συνιστούν το ισχύον, ενιαίο (όπως κατωτέρω θα αναλυθεί) ρυθμιστικό καθεστώς των εν λόγω, εξαιρετικά, επισφαλών συμβατικών σχέσεων.

Η ιδιαίτερη και πολύπλοκη φύση των ανωτέρω, επίφοβων, συναλλαγών, προφανής. Οι κίνδυνοι για την ΑΕ και τους μετόχους της μειοψηφίας, εξόφθαλμοι. Πρόκειται για συναλλαγές που δημιουργούν σημαντικό κίνδυνο δημιουργίας περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων˙ που είναι δυνατό να καταλήξουν στην εξυπηρέτηση των προσωπικών, μόνο, συμφερόντων των συνδεδεμένων μερών· σε εξυπηρέτηση ιδιοτελών επιδιώξεων εις βάρος της ΑE όσο και, ιδίως, των μετόχων μειοψηφίας. Η ανάγκη για προστασία της ΑΕ και των τελευταίων μοιάζει, προφανώς, επιβεβλημένη.

 

Ειδικότερες Διατάξεις

Το ανωτέρω (γενικό) ρυθμιστικό  πλαίσιο πρέπει να εξετάζεται σε σχέση με τυχόν ειδικότερες διατάξεις.

Οι συναλλαγές, λ.χ., των πιστωτικών ή χρηματοδοτικών ιδρυμάτων με πρόσωπα που τελούν σε ειδική σχέση διέπονται, κατ’ αρχήν, από τις (τυχόν υπάρχουσες) ειδικότερες διατάξεις της χρηματοπιστωτικής νομοθεσίας (άρ. 99 § 1 περ. α΄). Δυνάμει της τελευταίας, συνεπώς, θα ρυθμίζονται τα σχετικά ζητήματα (λ.χ. κριτήρια ως προς την ύπαρξη, ή μη, ειδικής σχέσης).

Επιπλέον, το επιτρεπτό (ή μη) της παροχής χρηματοδοτικής συνδρομής (:παροχής πιστώσεων ή εγγυήσεων) εκ μέρους της εταιρείας προς τρίτους υπέρ των μελών του ΔΣ για απόκτηση μετοχών της θα κριθεί, αποκλειστικά, από τη σκοπιά της σχετικής, ειδικής, ρύθμισης (αρ. 51 §3).

Να σημειωθεί εδώ πως, γενικά, απαγορεύεται η σύναψη συμβάσεων του αντιπροσώπου με τον εαυτό του-στο όνομα, όμως, του αντιπροσωπευόμενου (235 ΑΚ). Στην κατηγορία αυτή θα ήταν δυνατό να ενταχθούν και οι συμβάσεις των μελών του ΔΣ με την ΑΕ. Οι προαναφερθείσες, όμως, ρυθμίσεις του νόμου για τις ΑΕ (άρ. 99 επ.) εξοβελίζουν την εν λόγω απαγόρευση. Και τούτο γιατί η περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων, στο πλαίσιο της ΑΕ, αντιμετωπίζεται με τουλάχιστον ικανοποιητικά (ενδοεταιρικά) εχέγγυα.

Σημειώνεται, τέλος, πως μια συναλλαγή, ακόμη και έγκυρη υπό το πρίσμα των προαναφερθεισών διατάξεων (άρ. 99-101), είναι δυνατό να προσκρούει σε έτερους (απαγορευτικούς) κανόνες. Ιδίως εάν συνιστά περίπτωση υποκρυπτόμενης διανομής εταιρικής περιουσίας, όποτε θα ισχύουν, ενδεχομένως, οι ειδικότερες ρυθμίσεις (άρ. 22 § 2& άρ. 159).

 

Υποκειμενικό Πεδίο Εφαρμογής

Η Συμβαλλόμενη ΑΕ

Οι ενωσιακής προέλευσης ρυθμίσεις και απαγορεύσεις του νόμου για τις ΑΕ (άρ. 99 επ.) καταλαμβάνουν το σύνολο των ΑΕ με καταστατική έδρα στην ελληνική επικράτεια. Η πραγματική έδρα της ΑΕ, ο πραγματικός, δηλ., τόπος άσκησης της διοίκησής της, δεν ενδιαφέρει  για τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου δικαίου.

Περαιτέρω, ως προς την εφαρμογή των προαναφερθεισών διατάξεων (άρ. 99 επ.), ενδιαφέρει αν πρόκειται για εισηγμένη ή μη ΑΕ. Ο Έλληνας νομοθέτης, καθ’ υπέρβαση του πεδίου εφαρμογής της σχετικής ενωσιακής Οδηγίας, συμπεριέλαβε, στο ρυθμιστικό του πεδίο (και) τις μη εισηγμένες ΑΕ. Επίσης, τις ΑΕ, οι μετοχές των οποίων αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης σε πολυμερή μηχανισμό διαπραγμάτευσης (:«λοιπές εταιρείες», άρ. 99 §2 περ. β΄, σε αντίστιξη με τις εταιρείες με «μετοχές εισηγμένες» της περ. α΄). Αναλόγως αν πρόκειται για εισηγμένες ή μη διαφέρει το υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής και η διαδικασία χορήγησης της σχετικής άδειας.

Ενδιαφέρει, επίσης, αν η εταιρεία με καταστατική έδρα στην Ελλάδα είναι ενταγμένη σε διεθνή όμιλο επιχειρήσεων, οπότε και ενδέχεται να συναλλάσσεται με άλλες εταιρείες του ομίλου που εδρεύουν στην αλλοδαπή. Στην περίπτωση των ως άνω ενδοομιλικών συναλλαγών, υποστηρίζεται, καταρχήν-ως γενικός κανόνας, ότι τυγχάνουν εφαρμογής τα εταιρικά δίκαια και των δύο συμβαλλόμενων ΑΕ.

Αυτονοήτως, προϋποτίθεται να υφίσταται η ΑΕ. Συναλλαγές, κατά το στάδιο της ίδρυσής της, διέπονται από ειδική ρύθμιση (άρ. 10 §1-167/1985 ΑΠ, 1790/2002 ΕφΘεσσ, αμφότερες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Τα Συνδεδεμένα Μέρη

Η προαναφερθείσα απαγόρευση συμβάσεων και συναλλαγών με την ΑΕ (αρ. 99 §1) αφορά, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν ήδη, στα συνδεδεμένα μέρη. Ειδικότερα:

Ως Προς Τις Εισηγμένες ΑΕ

Ως προς τις εισηγμένες εταιρείες, τα συνδεδεμένα με αυτές πρόσωπα ορίζονται με βάση τα Διεθνή Λογιστικά Πρότυπα 24 και 27 (άρ. 99 §2 περ. α΄). Η εν λόγω νομοθετική επιλογή αξιολογείται, ωστόσο, ατυχής: Τα εν λόγω ΔΛΠ ενδέχεται να μεταβληθούν/καταργηθούν. Επίσης, την έννοια των συνδεδεμένων μερών αφορούν και άλλα ΔΛΠ/ΔΠΧΑ. Ορθότερος, προκρίνεται, κατά τούτο, ο προσδιορισμός των κρίσιμων σχέσεων και των ουσιαστικών κριτηρίων για τον καθορισμό της εδώ κρινόμενης έννοιας βάσει των εκάστοτε ισχυόντων, εντός της ΕΕ, ΔΛΠ/ΔΠΧΑ.

Στο ΔΛΠ 24 εμπεριέχεται λεπτομερής, αποκλειστικός κατάλογος ως προς τα φυσικά πρόσωπα και τις λοιπές «οντότητες» που θεωρούνται ως συνδεδεμένα μέρη.

Στα συνδεδεμένα μέρη εντάσσονται τα πρόσωπα εκείνα (φυσικά ή νομικά) που ασκούν σημαντικό έλεγχο και επιρροή στην εταιρεία. Το ίδιο και όσα επιφορτίζονται με κρίσιμα διοικητικά καθήκοντα (συμπεριλαμβανομένων και των ανώτατων διοικητικών στελεχών). Επίσης, τα στενά μέλη της οικογένειάς τους και οι εταιρείες συμφερόντων τους.

Δεν αποκλείεται, τέλος, υπό το πρίσμα του δικαίου κεφαλαιαγοράς, οι συναλλαγές μεταξύ των εισηγμένων και των ως άνω προσώπων να καταλαμβάνονται, επιπλέον, από τη νομοθεσία περί κατάχρησης της αγοράς.

Ως Προς Τις Μη Εισηγμένες ΑΕ

Ως προς τις μη εισηγμένες ΑΕ, τα πρόσωπα που καθορίζονται ως συνδεδεμένα μέρη είναι (άρ. 99 §2 περ. β΄):

(α) Τα μέλη του ΔΣ: Τούτα δε, καταλαμβάνονται, ανεξαρτήτως του τρόπου (και των τυχόν ελαττωμάτων) εκλογής ή (δι)ορισμού τους. Επίσης (και) τα υποκατάστατα όργανα (άρ. 87) και τα μέλη της εκτελεστικής επιτροπής. Επίσης, καταλαμβάνονται και οι εκκαθαριστές (άρ. 167 §5).

Τη συγκεκριμένη ιδιότητα θα πρέπει, καταρχήν, να έχουν κατά τον χρόνο κατάρτισης της επίμαχης συναλλαγής με την εταιρεία (506/2000 ΜονΠρωτΛΑρ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Υποστηρίζεται, ωστόσο, η ευρεία ερμηνεία ως προς το εν λόγω ζήτημα, με σκοπό την αποφυγή καταστρατηγήσεων. Τέτοια, ενδέχεται να συνιστά η περίπτωση κατά την οποία οι συναλλαγές επιχειρούνται με πρόσωπο, αμέσως, πριν την ανάληψη εκ μέρους του διοικητικού ρόλου. Ομοίως, αφότου προηγήθηκε, μόλις, η παραίτηση του συγκεκριμένου μέλους από το ΔΣ. Ιδίως δε, εάν ακολουθήσει ανακατάληψη της θέσης από αυτό.

(β) Πρόσωπα που ελέγχουν την ΑΕ: Για την αποσαφήνιση της έννοιας του ελέγχου,  η σχετική διάταξη (του άρ. 99) παραπέμπει, εν προκειμένω, στην περιπτωσιολογία του άρθρου 32 ν. 4308/2014. Μεταξύ των προσώπων που ασκούν κυριαρχική επιρροή ή έλεγχο στην εταιρεία, συμπεριλαμβάνονται: ο μέτοχος που συγκεντρώνει την πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου στη ΓΣ (άρ. 32 §2 περ. α΄). Επίσης, ο μέτοχος, ο οποίος έχει το δικαίωμα να διορίζει ή/και να παύει την πλειοψηφία των μελών του ΔΣ (άρ. 32 §2 περ. β΄).

(γ) Τα στενά μέλη της οικογένειας των μελών του ΔΣ ή των προσώπων που ελέγχουν την ΑΕ: Ως στενά μέλη της οικογένειας προσδιορίζονται όσα απαριθμούμενα στο Παράρτημα Α΄ ν. 4308/2014. Πρόκειται, ειδικότερα, για: τον/την σύζυγο (όχι διαζευγμένο) ή σύντροφο με τον/την οποίο/α συγκατοικεί μέλος ΔΣ ή πρόσωπο που ελέγχει την ΑΕ. Επίσης, τα εξαρτώμενα μέλη, συμπεριλαμβανομένων συγγενών (ανιόντων και κατιόντων), του μέλους ΔΣ ή προσώπου που ελέγχει την ΑΕ, του/της συζύγου ή συντρόφου αυτών με τον/την οποίο/α συγκατοικούν.

(δ) Τα ελεγχόμενα νομικά πρόσωπα: Πρόκειται για τις (οποιασδήποτε νομικής μορφής) εταιρείες, οι οποίες ελέγχονται, με οποιονδήποτε τρόπο, από μέλη του ΔΣ ή πρόσωπα που ελέγχουν τη συμβαλλόμενη ΑΕ, καθώς και τα στενά μέλη της οικογένειάς τους.

Δυνατότητα Καταστατικής Διεύρυνσης

Στο υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής του άρθρου 99 είναι δυνατό να εμπίπτουν και πρόσωπα, στα οποία η εφαρμογή των άρθρων 99-101 έχει επεκταθεί με καταστατική πρόβλεψη (άρ. 99 §2 περ. γ΄).

Τέτοια πρόσωπα ενδέχεται, ιδίως, να είναι, για της μη εισηγμένες εταιρείες (διότι για τις εισηγμένες είναι, σε κάθε περίπτωση βάσει του ΔΛΠ 24), οι γενικοί διευθυντές ή διευθυντές της ΑΕ. Εφόσον, βέβαια, δεν συνδέονται με την ΑΕ με οργανική σχέση, οπότε και θα καταλαμβάνονταν ως υποκατάστατα όργανα, έτσι κι αλλιώς, από το άρθρο 99 (265/2020 ΜονΠρωτΓιανν, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Δεν αποκλείεται, επιπλέον, να επεκτείνεται η εφαρμογή του άρθρου 99 και, εν γένει, σε εργαζομένους της ΑΕ. Ακόμη και σε μετόχους μειοψηφίας ή θυγατρικές εταιρείες.

 

Αντικειμενικό Πεδίο Εφαρμογής

Στις ρυθμίσεις των άρθρων 99 επ. υπάγονται, καταρχήν, όλες, ανεξαιρέτως, οι (εναλλακτικά αναφερόμενες ως) «συναλλαγές» ή «συμβάσεις» της ΑΕ με τα ανωτέρω συνδεδεμένα πρόσωπα. Ειδικότερα, με τη νέα ρύθμιση δεν υπάρχει, πλέον, η διάκριση μεταξύ δανειακών και πιστωτικών συμβάσεων, από τη μια μεριά και «άλλων συμβάσεων» από την άλλη, αλλά όλες οι συμβάσεις υπάγονται σε ενιαίο καθεστώς, όπως επιτάσσει η ενωσιακή Οδηγία (βλ. σχετικά, Αιτιολογική Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρ. 99).

Η ισχύουσα διάταξη καταλαμβάνει, δηλαδή, κάθε δικαιοπραξία, αμφοτεροβαρή, ετεροβαρή, ατελή αμφοτεροβαρή (ενδ.: πώληση, μίσθωση, δωρεά, δάνειο). Υπό την προϋπόθεση να αναπτύσσεται σχέση παροχής μεταξύ της εταιρείας και του συνδεδεμένου μέρους. Συνεπώς, στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 99 επ. εμπίπτει τυχόν ενοχική (και όχι η, μεταγενέστερη χρονικά, εμπράγματη, εφόσον τηρήθηκαν οι διατυπώσεις για την ενοχική) δικαιοπραξία, ως η κατεξοχήν ιδρύουσα υποχρεώσεις.

Καθώς ελλείπει σχετική, ρητή, διάκριση (και για λόγους ασφάλειας δικαίου) καταλαμβάνονται, εξίσου, και οι επωφελείς -κατά την κρίση του ΔΣ- συναλλαγές για την εταιρεία. Ο (αστάθμητος και ανεξέλεγκτος) παράγοντας της σκοπιμότητας δεν είναι δυνατό, συνεπώς, να λειτουργήσει ως εγγύηση για την προάσπιση των εταιρικών συμφερόντων (248/1998 ΑΠ, 465/2011 ΕφΛαρ, 9135/2005 ΕφΑθ, όλες σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Ομοίως, εταιρικές πράξεις που έχουν χαρακτήρα σύμβασης (λ.χ. ίδρυση εταιρείας μεταξύ της ΑΕ και συνδεδεμένου μέρους).

Στις παραπάνω περιπτώσεις (και ρυθμιστικό πλαίσιο) δεν εντάσσονται οι μονομερείς δηλώσεις βούλησης (όπως η καταγγελία, λ.χ., σύμβασης εργασίας). Το ίδιο ισχύει και ως προς την τυχόν παράλειψη κατάρτισης κάποιας σύμβασης.

Διευκρινίζεται, επιπλέον, το εξής: τυχόν συμβάσεις της ΑΕ με τρίτους υπέρ των συνδεδεμένων μερών (όπως λ.χ. η εκμίσθωση ακινήτου από την ΑΕ και παραχώρησή του ως κατοικία σε μέλος του ΔΣ) μπορούν να αξιολογηθούν, καταρχήν-μόνον, υπό το πρίσμα της αμοιβής (άρ. 109). Είναι άλλο, όμως, εάν ο εκμισθωτής-τρίτος λειτούργησε ως παρένθετο πρόσωπο για τον συγκεκριμένο-επωφελούμενο διοικητή (6/2016 ΠολΠρωτΜεσολ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

 

Οι διοικητές (:μέλη ΔΣ και υποκατάστατα όργανα) και οι μέτοχοι πλειοψηφίας συχνά (λανθασμένα όμως) ταυτίζουν το προσωπικό τους συμφέρον με εκείνο της ΑΕ. Την περιουσία της τελευταίας με τη δική τους. Για τη διασφάλιση των συμφερόντων της ΑΕ αλλά και, ιδίως, των μετόχων μειοψηφίας, ο νόμος ορίζει ως, κατ’ αρχήν, απαγορευμένη τη σύναψη συμβάσεων και διενέργεια συναλλαγών της ΑΕ με μέλη του ΔΣ και συνδεδεμένα πρόσωπα (ενδ.: στενά μέλη της οικογένειάς τους και εταιρείες αυτών). Όμως, τέτοιας φύσης συναλλαγές είναι κάποιες φορές χρήσιμες για την ΑΕ, ενίοτε αναγκαίες και, όχι σπάνια, επιβεβλημένες. Ο γενικός, αυτός, κανόνας έχει, κατά τούτο, ανάγκη σημαντικών εξαιρέσεων. Περί αυτών, όμως, επόμενη αρθρογραφία μας.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 19 Μαρτίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με την υποχρέωση νομιμότητας των μελών του ΔΣ και των υποκατάστατων οργάνων. Στο παρόν θα μας απασχολήσουν οι λοιπές δύο υποχρεώσεις του καθήκοντος επιμέλειας. Πρόκειται για την υποχρέωση επιμέλειας (με την στενή έννοια του όρου) και την υποχρέωση άσκησης εποπτείας και ελέγχου της οργάνωσης και λειτουργίας της ΑΕ. Και οι συγκεκριμένες υποχρεώσεις μοιάζουν (κουραστικά) θεωρητικές. Όμως, ενδεχόμενη μη άσκηση (ή πλημμελής άσκησή) τους   ενεργοποιεί τις ευθύνες των υπόχρεων μελών του ΔΣ. Και οι συγκεκριμένες ευθύνες δεν είναι καθόλου, μα καθόλου, θεωρητικές. Είναι και παρούσες και απτές!

 

Υποχρέωση Επιμέλειας (“Εν Στενή Εννοία”)

Έννοια – Περιεχόμενο

Το περιεχόμενο της συγκεκριμένης υποχρέωσης των μελών του ΔΣ (άρ. 96 §1 εδ. β’ & 102 §2 ν. 4548/2018) συνίσταται στην από μέρους τους τήρηση της δέουσας (:επιβαλλόμενης) επιμέλειας κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους. Μέτρο της θα αποτελεί, πάντα, η επιμέλεια του συνετού επιχειρηματία. Η συγκεκριμένη έννοια μοιάζει μεν αόριστη πλην όμως αποτελεί συγκεκριμένο και, υπό προϋποθέσεις, ασφαλές κριτήριο: τι θα έκανε στην εκάστοτε συγκεκριμένη περίπτωση και υπό τις δεδομένες, κάθε φορά, περιστάσεις ο συνετός επιχειρηματίας; Η συγκεκριμένη αξιολόγηση μπορεί να διενεργηθεί, αποκλειστικά, από το αρμόδιο δικαστήριο.

Η επιμελής διαχείριση δεν είναι δυνατό παρά να ασκείται εντός των ορίων του νόμου. Επίσης, εντός των ορίων, ευχερειών και αρμοδιοτήτων του συμβούλου από τυχόν σύμβασή του ή ανάθεση καθηκόντων του. Μοιάζει, επομένως, λογικό να αναμένουμε αυξημένη επιμέλεια από τον Διευθύνοντα Σύμβουλο της ΑΕ σε σχέση με ένα  απλό, μη εκτελεστικό μέλος).

Να σημειωθεί, επίσης, πως τον τρόπο άσκησης της (επιμελούς) εταιρικής διοίκησης είναι δυνατό να προσδιορίζουν και κάποιες σημαντικές, εξωγενείς, παράμετροι˙ ακόμα και μη δεσμευτικοί. Ενδεικτικά: οι συναλλακτικές συνήθειες, κώδικες ή οδηγοί συμπεριφοράς (λ.χ. κανόνες εταιρικής διακυβέρνησης), κλπ.

Εφαρμογή

Οι βασικότερες λειτουργίες της συγκεκριμένης υποχρέωσης, κατά τη θεωρία (:αλλοδαπή και ελληνική βιβλιογραφία,) συνίστανται στην:

(α) Χάραξη επιχειρηματικής πολιτικής: Τα μέλη του ΔΣ υποχρεούνται να χαράσσουν την επιχειρηματική στρατηγική της επιχείρησης. Η τελευταία (:επιχειρηματική στρατηγική) πρέπει να βασίζεται σε (ποιοτικά και ποσοτικά) επαρκείς πληροφορίες και αντίστοιχα δεδομένα. Τα μέλη του ΔΣ, στο πλαίσιο αυτό, οφείλουν να εκπονούν το business plan της επιχείρησης, με περιεχόμενο τους βραχυπρόθεσμους (ευκταίο και τους μεσο-μακροπρόθεσμους) στόχους της επιχείρησης. Το σύνολο, πάντως, των πολιτικών υιοθετούν και αποφάσεων που λαμβάνουν τα μέλη του ΔΣ οφείλουν να μην βλάπτουν τα συμφέροντα εκείνων που έλκουν δικαιώματα από την εταιρεία (λ.χ. των δανειστών ή εργαζομένων). Να διαπνέονται, επίσης, από αίσθημα κοινωνικής ευθύνης.

(β) Χρηματοοικονομική διοίκηση: Υποχρέωση των μελών του ΔΣ αποτελεί, επίσης, η διασφάλιση της αναγκαίας ρευστότητας. Επίσης, ο προσδιορισμός ενός ολοκληρωμένου σχεδίου χρηματοδότησης για την υποβοήθηση της επιβίωσης και ανάπτυξης της ΑΕ. Επίσης για την κάλυψη δυνητικών προβληματικών καταστάσεων (λ.χ. περιορισμού κύκλου εργασιών ή/και τυχόν οικονομικής δυσπραγίας).

(γ) Άσκηση ελέγχου και εποπτείας των λειτουργιών της ΑΕ: Τα μέλη του ΔΣ υποχρεούνται να ασκούν εποπτεία και έλεγχο της λειτουργίας της εταιρείας-γενικά. Σκοπός τους η επιβεβαίωση της υλοποίησης των πολιτικών που υιοθετεί η ΑΕ καθώς και η διενέργεια τυχόν διορθωτικών παρεμβάσεων. Ευκταία, στο πλαίσιο αυτό, η αντικατάσταση της ατομικής εποπτείας από κατάλληλες, προς τούτο, δομές. Όπως, ενδεικτικά,  από μονάδες κανονιστικής συμμόρφωσης (:«compliance»), που αποκτούν ιδιαίτερη σημασία και αξία στα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα, στα μεγαλύτερα νομικά πρόσωπα και ομίλους εταιρειών.

(δ) Οργάνωση της ΑΕ: Τα μέλη του ΔΣ είναι υπεύθυνα για την αποτελεσματική εσωτερική διάρθρωση της εταιρείας, με σκοπό, μεταξύ άλλων, τη βέλτιστη λειτουργία, εποπτεία και πληροφόρηση. Τούτη επιτυγχάνεται, ρητά για τις εισηγμένες, μέσω κατάλληλων οργανικών δομών (βλ. άρ. 13 & 14 ν. 4706/2020 για τις εισηγμένες).

(ε) Εξασφάλιση ροής πληροφόρησης: Τα μέλη του ΔΣ υποχρεούνται, τέλος, να διασφαλίζουν την ακρίβεια της πληροφόρησης στο εσωτερικό της ΑΕ. Επίσης, την ασφάλεια και πληρότητα των (εισερχόμενων, κυρίως) πληροφοριών. Ομοίως και τη διάχυσή τους μεταξύ όλων των συμβούλων. Η άγνοια, πάντως, δεν συνιστά (νόμιμη) επιλογή. Η διασφάλιση της ροής πληροφόρησης μεταξύ των μελών του ΔΣ αποτελεί, υποχρεωτικά, συλλογική υποχρέωση και ευθύνη του οργάνου.

 

Υποχρέωση Εποπτείας

Έννοια – Περιεχόμενο

Η υποχρέωση εποπτείας  (96 §1 περ. β’) βαρύνει όλα τα μέλη του ΔΣ. Ανήκει, όπως θα λέγαμε, στις αρμοδιότητες του συλλογικού οργάνου [2041/2018 ΑΠ (ΠΟΙΝ), ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ]. Η συγκεκριμένη υποχρέωση αξιώνει:

(α) Οριζόντιο έλεγχο: Πρόκειται για περίπτωση αυτοελέγχου. Kάθε μέλος του ΔΣ έχει το δικαίωμα και, ταυτόχρονα, την υποχρέωση να ελέγχει, αν τα λοιπά μέλη (και τα υποκατάστατα όργανα), συμμορφώνονται, κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους, με τον νόμο, το καταστατικό και τις λοιπές υποχρεώσεις τους. Αυξημένες υποχρεώσεις εποπτείας συγκεκριμένου μέλους, λ.χ. του προέδρου, δεν αναγνωρίζονται (ούτε νομοθετικά)˙ άλλωστε, κάτι τέτοιο, δεν συνάδει και με τα συντονιστικής φύσης καθήκοντά του.

Αποτελεσματική εποπτεία δεν νοείται δίχως επαρκή πληροφόρηση. Συνεπώς, το εκάστοτε εποπτεύον μέλος έχει (απεριόριστη και αναφαίρετη) αξίωση ενημέρωσης έναντι του εκάστοτε  εποπτευομένου-αναφορικά με τον τομέα και τρόπο δράσης του τελευταίου. Αλλά και αντίστροφα, το εποπτεύον μέλος υποχρεούται -υποκείμενο εξίσου σε έλεγχο- να πληροφορεί τα υπόλοιπα μέλη του ΔΣ αναφορικά με την εκπλήρωση των ανατεθειμένων καθηκόντων τους.

Να σημειωθεί, εδώ, πως σιωπηρή ή εν τοις πράγμασι (de facto) ανάθεση καθηκόντων δεν γίνεται δεκτή-βρίσκει, εντούτοις, νομολογιακό έρεισμα στη βάση γενικών ερμηνευτικών κανόνων (173-200 ΑΚ). Επίσης, πως ανάθεση καθηκόντων σε μέλη του ΔΣ δεν επιτρέπεται αναφορικά με αποφάσεις, η λήψη των οποίων ανήκει στην αρμοδιότητα του ΔΣ ως συλλογικού οργάνου. Ανάθεση, όμως, συγκεκριμένων καθηκόντων συνεπάγεται και αντιστοίχιση με το  μέλος του ΔΣ-φορέα τους (άρ. 102  §1). Αδύνατο, συνεπώς, να υπάρξει ατομική ευθύνη έναντι της εταιρείας εις βάρος μέλους του ΔΣ-με αφορμή (άσχετα με το ίδιο) καθήκοντα, που είτε δεν ασκήθηκαν είτε ασκήθηκαν πλημμελώς.

Προκειμένου υπόχρεο μέλος του ΔΣ να απαλλαγεί από την ευθύνη του εξαιτίας πλημμελούς εκπλήρωσης των καθηκόντων του, δικαιούται να επικαλεστεί, λ.χ., σύννομη απόφαση της ΓΣ (άρ. 102  §4) ή ότι κατέβαλε την επιμέλεια συνετού επιχειρηματία που δραστηριοποιείται σε παρόμοιες συνθήκες (370/2018 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Τα λοιπά μέλη του ΔΣ, ωστόσο, ενδέχεται να βαρύνονται με υπαιτιότητα (λ.χ. βαριά αμέλεια) ως προς την (εσφαλμένη) επιλογή του μέλους του ΔΣ, που πλημμελώς εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του. Πιθανώς, λόγω της -κατ’ αντικειμενική κρίση- ακαταλληλότητάς του για την εκτέλεση των καθηκόντων που του ανατέθηκαν. Η ανάθεση καθηκόντων σ’ ένα μέλος του ΔΣ δε σημαίνει και την, άνευ ετέρου, απαλλαγή των λοιπών από κάθε υποχρέωσή τους. Υποχρεούνται, αντίθετα, σε άσκηση διαρκούς εποπτείας. Δεν αποκλείεται, άλλωστε, η παράνομη (ή πλημμελής) δράση συμβούλου να συνδέεται αιτιωδώς (και) με ανεπαρκή έλεγχο του από τα λοιπά μέλη του ΔΣ. Στην περίπτωση αυτή, θα δημιουργείται πρόσφορο έδαφος για καταλογισμό ευθύνης εις βάρος των τελευταίων. Το ενδεδειγμένο μέτρο άσκησης εποπτείας επιτάσσει η πίστη στις ικανότητες εκάστου των συμβούλων από τους λοιπούς να διαβαθμίζεται στη βάση αντικειμενικών κριτηρίων (λ.χ. η φύση και η σπουδαιότητα των ανατεθειμένων καθηκόντων, η αρχαιότητα του φορέα τους στην εταιρεία,  κ.ο.κ.).

(β) Κάθετο έλεγχο: Ο κάθετος έλεγχος συνίσταται στην εποπτεία από μέρους αρμόδιου μέλους του ΔΣ των στελεχών ή υπαλλήλων της εταιρείας, στη σφαίρα ευθύνης του οποίου ανήκουν.

Η περαιτέρω ανάθεση διοικητικών αρμοδιοτήτων  (φερόμενη, συνήθως, ως «τυπική» διαδικασία) συνιστά, στην πραγματικότητα, σύνθετη απόφαση. Τόσο κατά το στάδιο της επιλογής του συνεργάτη όσο και κατά το στάδιο της άσκησης των αρμοδιοτήτων του.

Το εποπτεύον μέλος του ΔΣ οφείλει, αρχικά, να επιδείξει τη δέουσα υπευθυνότητα κατά το στάδιο της επιλογής συνεργάτη. Να σταθμίσει, συνεπώς, επιμέρους υποκειμενικές (:επαγγελματικές και προσωπικές) ιδιότητες του (316/2010 ΠολΠρωτΛαρ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Σε περίπτωση (εκ των υστέρων αποδεικνυόμενης) αποτυχίας, θα έχει, τουλάχιστον, αμβλύνει την προσωπική του ευθύνη. Το εποπτεύον μέλος οφείλει να καθοδηγεί και συμβουλεύει τον εποπτευόμενο.

Κατά τα λοιπά, ως προς το εύρος και την ένταση της ασκούμενης εποπτείας, ισχύουν όσα ανωτέρω αναφέρθηκαν για τον οριζόντιο έλεγχο.

 

Η επιλογή (ή αποδοχή σχετικής  πρότασης) για συμμετοχή σε Διοικητικό Συμβούλιο με την ιδιότητα του μέλους του μοιάζει, στα μάτια των περισσοτέρων από εμάς, διαδικασία «τυπική». Όσο τυπική όμως φαντάζει κι όσο θεωρητικές κι αν είναι οι υποχρεώσεις των μελών του ΔΣ, δεν παύει να είναι και παρούσες και υπαρκτές. Ενδεχόμενη παραβίαση αυτών των «θεωρητικών» (κατ’ όνομα) υποχρεώσεων γεννά προσωπική (και καθόλου αμελητέα) ευθύνη των φορέων τους-μελών.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 12 Μαρτίου 2023.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.