Ετικέτα: διοικητικό συμβούλιο ΑΕ

Το Διοικητικό Συμβούλιο της Ανώνυμης Εταιρείας ενεργεί, κατ’ αρχήν, συλλογικά. Είναι όμως δυνατή (:κανόνας, μάλλον, ανεξαίρετος) η εκχώρηση εξουσιών δέσμευσης και εκπροσώπησης σε συγκεκριμένο/α μέλη του. Συνήθης επίσης είναι η σύνδεση των μελών του ΔΣ με την ΑΕ μέσω ειδικών σχέσεων. Με τον τύπο, ενδεικτικά, των συμβάσεων εργασίας, έργου, ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή εντολής. Μέσω αυτών ρυθμίζονται (και) οι αμοιβές που η ΑΕ (οφείλει να) τους καταβάλει για τις συγκεκριμένες, πρόσθετες, υπηρεσίες τους. Τα θέματα αυτά μας απασχόλησαν, ήδη, σε προηγούμενη αρθρογραφία μας [:Συμβάσεις Μελών ΔΣ για Παροχή (Πρόσθετων) Υπηρεσιών]. Στο παρόν άρθρο θα μας απασχολήσουν τα θέματα των αμοιβών των μελών του ΔΣ που η ΑΕ (κάποιες φορές) τους καταβάλει στο πλαίσιο της εσωτερικής τους σχέσης. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, η νομική βάση της καταβολής των αμοιβών πρέπει να αναζητηθεί στο καταστατικό, σε απόφαση της ΓΣ ή στην πολιτική αποδοχών που, ενδεχομένως, υιοθετεί η ΑΕ (:υποχρεωτικά εφόσον είναι εισηγμένη).

 

Θέσπιση μηχανισμού ελέγχου στις αμοιβές μελών ΔΣ

Όπως εξαγγέλλεται, ήδη, από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4548/2018, αναμορφώνεται (με τα άρθρα 109 επ.), το καθεστώς αμοιβών των μελών του Δ.Σ. Επιλέγεται συγκεκριμένο πλαίσιο για την προστασία της ΑΕ και των μετόχων μειοψηφίας. Δικαιολογητικός λόγος; Ο κίνδυνος απομείωσης της εταιρικής περιουσίας της ΑΕ εξαιτίας υπέρογκων αμοιβών και άλλων, δυσανάλογων, παροχών.

Αξιοσημείωτο πάντως είναι πως οι συγκεκριμένες (άρθρα 109 επ.) ρυθμίσεις «…δεν ισχύουν προκειμένου περί αποζημιώσεων και δαπανών που καταβάλλονται δυνάμει κατά νόμο εγκεκριμένης, όπου απαιτείται, έννομης σχέσης (π.χ. δαπάνες στο πλαίσιο εργασίας ή εντολής) ή/και προβλέπονται εκ του νόμου (π.χ. ΑΚ 723), όπως άλλωστε ισχύει και σήμερα, κατά πάγια θέση της νομολογίας». Με άλλα λόγια, ό,τι ρυθμίζεται σε αυτοτελείς συμβάσεις ανάμεσα στην Εταιρεία και τα μέλη του ΔΣ της: (α) ισχύει αυτοτελώς (αντιμετωπίσαμε εξάλλου τα συγκεκριμένα θέματα στην προαναφερθείσα αρθρογραφία μας) και (β) δεν καταλαμβάνεται από το ρυθμιστικό πεδίο των διατάξεων των οποίων η προσέγγιση επιχειρείται με το παρόν.

Με γνώμονα λοιπόν το είδος των αμοιβών που είναι δυνατό να λάβουν τα μέλη του ΔΣ στο πλαίσιο της οργανικής τους σχέσης, οι όροι, η διαδικασία χορήγησής τους (αλλά και οι τιθέμενοι, σχετικοί, περιορισμοί) αναλύονται ως εξής:

Αμοιβές και παροχές που δεν συνίστανται σε συμμετοχή στα κέρδη χρήσης

Τα είδη των αμοιβών και λοιπών παροχών

Η αμοιβή των έμμισθων συμβούλων συνίσταται σε πάγια, κατά κανόνα, «αντιμισθία». Τούτο ωστόσο, δεν αποτελεί κανόνα ανεξαίρετο. Το είδος της αμοιβής τους ποικίλλει-ανάλογα με την περίπτωση. Ενδέχεται να λαμβάνει, ενδεικτικά, τη μορφή αποζημίωσης ανά συνεδρία ή χορήγησης bonus. Άλλου είδους παροχές μπορεί να είναι η παροχή κατοικίας, ασφάλειας ή/και αυτοκινήτου.

 

Ο καθορισμός αμοιβών στο καταστατικό ή στην πολιτική αποδοχών της εταιρείας

Αμοιβές ή άλλες παροχές καταβάλλονται, καταρχήν, νόμιμα στα μέλη του ΔΣ-εφόσον όμως υφίσταται σχετική πρόβλεψη στο καταστατικό ή στην πολιτική αποδοχών της εταιρείας (άρθρο 109 §1 ν. 4548/18). Αναλυτικότερα:

(α) Ως προς την (ενδεχόμενη) πρόβλεψη του καταστατικού

Το καταστατικό είναι δυνατό να προβλέπει τη χορήγηση αμοιβής σε συγκεκριμένα (ή όλα τα) μέλη του ΔΣ. Το ενδεχόμενο αυτό μοιάζει περισσότερο θεωρητικό καθώς σπάνια και σε πολύ ειδικές, πάντως, περιπτώσεις θα το συναντήσουμε. Πρόκειται για αμοιβές, η χορήγηση των οποίων αφορά (αυτονόητα) το μέλλον. Αναδρομική πρόβλεψη αποκλείεται. Επιπρόσθετα: δεν αρκεί απλώς αναφορά στο καταστατικό όσον αφορά το δικαίωμα απόληψης αμοιβής. Η αμοιβή πρέπει να ορίζεται συγκεκριμένα (:καθ’ ύψος και κατά τις προϋποθέσεις της καταβολής της) στο καταστατικό.

Στην περίπτωση που απαιτείται να μεσολαβήσει απόφαση ΓΣ για τον προσδιορισμό της, θεωρείται (και πρόκειται) για αμοιβή η οποία χορηγείται ύστερα από έγκριση της ΓΣ (ιδ. κατωτέρω) και όχι στη βάση καταστατικής πρόβλεψης.

Θα πρέπει να θεωρήσουμε ότι στη ρύθμιση των αμοιβών που καθορίζονται από το καταστατικό, εντάσσεται κι εκείνη που προβλέπεται σ’ αυτό κατ’ ανώτατο όριο, της οποίας το τελικό ύψος καθορίζεται από απόφαση της ΓΣ. Δεν ισχύει όμως το ίδιο στις περιπτώσεις εκείνες που προβλέπεται στο καταστατικό το κατώτατο ύψος αυτής και επαφίεται στη Γενική Συνέλευση ο προσδιορισμός του τελικώς καταβλητέου ποσού. Θα πρέπει να θεωρήσουμε, στην τελευταία περίπτωση, πως πρόκειται για αμοιβή που προσδιορίζεται από τη Γενική Συνέλευση.

Η καταστατική πρόβλεψη για την καταβολή αμοιβών σε/στα μέλη του ΔΣ είναι δυνατό να υπάρχει στο αρχικό καταστατικό της ΑΕ-από την ίδρυσή της δηλ. ακόμα. Είναι, ωστόσο, πιθανό η σχετική πρόβλεψη να εισαχθεί μεταγενέστερα-ύστερα από τροποποίηση, δηλ., του καταστατικού με απόφαση της ΓΣ. Αν δεν υπάρξει διαφορετική καταστατική πρόβλεψη, η σχετική απόφαση λαμβάνεται με τη συνήθη απαρτία και πλειοψηφία.

(β) Ως προς την πολιτική αποδοχών

Ο καθορισμός των αμοιβών στην πολιτική της εταιρείας ρυθμίζεται, συγκεκριμένα, από τα άρθρα 110-111 ν. 4548/2018. Οι ρυθμίσεις για την πολιτική των αποδοχών είναι υποχρεωτική για τις εταιρείες με μετοχές εισηγμένες σε οργανωμένη αγορά. Αυτό βέβαια δεν αποκλείει το ενδεχόμενο και οι λοιπές εταιρείες να υιοθετήσουν αντίστοιχη πολιτική αποδοχών. Για αυτές τις τελευταίες εταιρείες είναι αναγκαία, σε κάθε περίπτωση, η σχετική καταστατική πρόβλεψη. Η περαιτέρω ανάλυση, ωστόσο, της πολιτικής των αποδοχών μέλλει να αποτελέσει αντικείμενο αυτοτελούς αρθρογραφίας μας.

 

Η χορήγηση αμοιβών ύστερα από ειδική απόφαση της ΓΣ

Στην περίπτωση που δεν υπάρχει πρόβλεψη στο νόμο ή το καταστατικό της ΑΕ (και υπό την επιφύλαξη των διατάξεων για την πολιτική αποδοχών): «…αμοιβή ή παροχή που χορηγείται σε μέλος του διοικητικού συμβουλίου…βαρύνει την εταιρεία μόνο αν εγκριθεί με ειδική απόφαση της γενικής συνέλευσης…» (άρθρο 109 §1 ν. 4548/18).

Σε αντίθεση με το προϊσχύσαν δίκαιο (άρθρο 24  §2 εδ. β΄ ν. 2190/1920), το άρθρο 109 αναφέρεται σε λήψη απόφασης ΓΣ και όχι τακτικής ΓΣ. Τούτο δεν σημαίνει, ωστόσο, ότι η σχετική αρμοδιότητα ανατίθεται, πλέον, και στην έκτακτη ΓΣ. Δεν είναι χωρίς αξία η επιχειρηματολογία υπέρ της αποκλειστικής αρμοδιότητας της τακτικής ΓΣ.

Η ανωτέρω, εγκριτική, απόφαση της ΓΣ θα πρέπει να είναι ειδική. Επομένως, η έγκριση αμοιβών ή άλλων παροχών στα μέλη του ΔΣ θα πρέπει να συνιστά αυτοτελές θέμα της ημερήσιας διάταξής της. Η απόφαση για την έγκριση, λαμβάνεται κατά τη συνήθη απαρτία και πλειοψηφία. Είναι όμως δυνατό να θεσπίζονται από το καταστατικό αυξημένα, αντίστοιχα, ποσοστά. Από το γράμμα της διάταξης συνάγεται ότι η έγκριση της ΓΣ για τη χορήγησης αμοιβών ή άλλων παροχών είναι δυνατό να αφορά μόνο την παρελθούσα εταιρική χρήση. Αντίστοιχη έγκριση για μελλοντικές καταβολές δεν μπορεί να λάβει χώρα-είναι όμως δυνατή η προκαταβολή έναντι μελλοντικών αμοιβών (όπως στη συνέχεια του παρόντος θα διαπιστώσουμε).

 

Αμοιβές από τη συμμετοχή στα κέρδη χρήσης

Για τη χορήγηση αμοιβών που συνίστανται στα κέρδη εταιρικής χρήσης απαραίτητη προηγούμενη προϋπόθεση είναι η σχετική πρόβλεψη στο καταστατικό της ΑΕ. Αρκεί, ωστόσο, η γενική, σχετική, πρόβλεψη. Ο καθορισμός του ύψους των εν λόγω αμοιβών είναι δυνατό να λάβει χώρα ύστερα από απόφαση της ΓΣ. Η απόφαση λαμβάνεται, όπως ορίζεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 109, με απλή απαρτία. Ως ΓΣ, και στην περίπτωση αυτή, νοείται η τακτική.

Οι αμοιβές στην προκείμενη περίπτωση λαμβάνονται από το υπόλοιπο των καθαρών κερδών που τυχόν απομένει ύστερα από την αφαίρεση των ποσών που αναλογούν για τον σχηματισμό του τακτικού αποθεματικού και τη διανομή του ελάχιστου μερίσματος (:άρθρα 160 §2 και 161 ν. 4548/2018). Είναι πάντως δυνατό, σε κάθε περίπτωση, να τίθενται περαιτέρω περιορισμοί από το καταστατικό.

Οι συγκεκριμένες αμοιβές, επομένως, εξαρτώνται άμεσα από την ύπαρξη κερδών: Δεν είναι δυνατό να εγκρίνονται (και, πολύ περισσότερο, καταβάλλονται) τέτοιες αμοιβές όταν δεν υφίστανται κέρδη. Τούτο λειτουργεί υπέρ της εταιρείας με δύο τρόπους: (α) Δεν είναι δυνατό, να επιβαρύνεται η εταιρεία όταν δεν έχει κέρδη και (β) Παρέχεται (έμμεσο) κίνητρο στα μέλη του ΔΣ για τη μεγιστοποίηση της κερδοφορίας της ΑΕ.

 

Η προκαταβολή αμοιβών

Όπως ήδη και ανωτέρω αναφέρθηκε, είναι δυνατή η προκαταβολή αμοιβής σε μέλη του ΔΣ: «Η γενική συνέλευση μπορεί να επιτρέψει προκαταβολή αμοιβής για το χρονικό διάστημα μέχρι την επόμενη τακτική γενική συνέλευση. Η προκαταβολή της αμοιβής τελεί υπό την αίρεση της έγκρισής της από την επόμενη τακτική γενική συνέλευση» (άρθρο 109 §4 ν. 4548/18). Ο νόμος δεν προβαίνει σε προσδιορισμό των αμοιβών που είναι δυνατό να προκαταβάλλονται. Δεν θεωρείται πάντως εφικτή η προκαταβολή αμοιβής όταν πρόκειται για:

(α) Συμμετοχή στα κέρδη

Δεν θεωρείται δυνατή η προκαταβολή αμοιβών που συνίστανται σε συμμετοχή στα κέρδη της εταιρείας. Και τούτο γιατί, κατά το χρόνο της προκαταβολής, δεν είναι δυνατή η ασφαλής πρόβλεψη για την ύπαρξη καθαρών κερδών˙ πολύ περισσότερο ο προσδιορισμός των διαθέσιμων προς αμοιβές μελών ΔΣ καθαρών κερδών.

(β) Αμοιβές που προβλέπονται από το καταστατικό

Δεν θεωρείται επίσης δυνατή προκαταβολή αμοιβών, η χορήγηση των οποίων προβλέπεται στο καταστατικό της ΑΕ. Ο λόγος είναι ότι οι αμοιβές αυτές καταβάλλονται υπό τους όρους, προϋποθέσεις, κατά το χρόνο και με τη διαδικασία που εκεί προβλέπεται.

 

Ο δικαστικός έλεγχος του ύψους των αμοιβών

Το πλέγμα ρυθμίσεων που τίθεται από το άρθρο 109 ν. 4548/2018 δεν καθιστά ανέλεγτες τις αποφάσεις που αφορούν την καταβολή αμοιβών στα μέλη του ΔΣ˙ ακόμη κι όταν τηρηθούν, επακριβώς, οι προβλεπόμενες προϋποθέσεις. Η σχετική επιλογή μάλιστα του νομοθέτη μοιάζει εύλογη καθώς δεν είναι σπάνιο η μετοχική πλειοψηφία να αποφασίζει τη χορήγηση αδικαιολόγητα υψηλών αμοιβών σε μέλη του ΔΣ. Τέτοιες αποφάσεις λαμβάνονται, συνήθως, στις περιπτώσεις εκείνες που οι μέτοχοι της πλειοψηφίας (ή συνδεδεμένα με αυτούς πρόσωπα) συμβαίνει να είναι και μέλη του ΔΣ, χωρίς τα τελευταία πραγματικά να δικαιούνται τις αμοιβές που αποφασίζεται να τους καταβληθούν.

Αναγνωρίζεται, στις περιπτώσεις αυτές, το δικαίωμα στους μειοψηφούντες μετόχους να αντιταχθούν σε απόφαση για την καταβολή αμοιβής ή παροχής, οποιασδήποτε μορφής, σε συγκεκριμένο μέλος του ΔΣ. Απαραίτητη (τυπική) προϋπόθεση, οι μειοψηφήσαντες μέτοχοι να εκπροσωπούν το 1/10 του καταβεβλημένου (κατά την ορθότερη άποψη) κεφαλαίου της ΑΕ. Εφόσον πληρούται η συγκεκριμένη τυπική προϋπόθεση, το δικαστήριο είναι δυνατό (ύστερα από αίτηση μετόχων, από εκείνους που αντιτάχθηκαν, που εκπροσωπούν το 1/20 του καταβεβλημένου κεφαλαίου-άρθρο 109 §5 ν. 4548/2018)) να αξιολογήσει, με βάση τα δεδομένα που θα του τεθούν υπόψη, πως η αμοιβή που αποφασίστηκε να καταβληθεί σε μέλος του ΔΣ είναι υπερβολική και θα πρέπει να μειωθεί.

Η αίτηση προς το δικαστήριο θα πρέπει να υποβληθεί μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δύο μηνών από την έγκριση της γενικής συνέλευσης. Σημειώνεται πάντως πως εκτός του πλαισίου του συγκεκριμένου δικαστικού ελέγχου βρίσκονται οι αμοιβές που καταβάλλονται στα μέλη του ΔΣ στη βάση ειδικής σχέσης/σύμβασης.

 

Θα πρέπει να θεωρήσουμε εύλογο και, ταυτόχρονα, επιβεβλημένο να υπάρξει σαφής διαχωρισμός (πριν απ’ όλα στη σκέψη μας) των ιδιοτήτων του μετόχου, του μέλους του ΔΣ αλλά και του εργαζομένου/παρέχοντος τις υπηρεσίες του στην ΑΕ. Οφείλουμε, στο πλαίσιο αυτό, να αποδεχθούμε ότι τα συγκεκριμένα πρόσωπα (επιβάλλεται να) έχουν διαφορετικό όφελος από τη συμμετοχή τους στην ΑΕ. O μέτοχος από τα μερίσματα που του αναλογούν˙ ο εργαζόμενος/παρέχων τις υπηρεσίες του από τις αμοιβές που προβλέπουν οι σχετικές συμβάσεις˙ το μέλος του ΔΣ  από τις αμοιβές που προβλέπουν (ή όχι) οι καταστατικές ρυθμίσεις και ενδεχόμενες αποφάσεις των ΓΣ.

Είναι αλήθεια πως (ιδίως) στο πλαίσιο των οικογενειακών ΑΕ οι προαναφερθείσες ιδιότητες «μπερδεύονται». Σ’ αυτές είναι που, κατά κύριο λόγο, θα πρέπει να υπάρξει διαχωρισμός των οικονομικών της επιχείρησης από την τσέπη του επιχειρηματία, η θέσπιση (των όχι υποχρεωτικών αλλά αναγκαίων-κατ’ ουσίαν) κανόνων εταιρικής διακυβέρνησης.

Τούτο μάλιστα όχι προς όφελος μόνον των μετόχων μειοψηφίας. Προς όφελος, κατά κύριο λόγο, της επιχείρησης αλλά και της ανάπτυξής της.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 21 Μαρτίου 2021.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Το Διοικητικό Συμβούλιο της Ανώνυμης Εταιρείας είναι το όργανό της εκείνο, που επιφορτίζεται με τη διαχείριση και εκπροσώπησή της. Η ύπαρξή του προβλέπεται και η λειτουργία του διέπεται από το νόμο (κατά βάση: άρθρα 77-115 ν. 4548/18). Δρα, κατ’ αρχήν, συλλογικά. Η αρχή, ωστόσο, της συλλογικής του δράσης δεν συνιστά δίκαιο αναγκαστικό˙ είναι, κατά τούτο, δεκτική αποκλίσεων. Το ΔΣ είναι, από τη φύση του-όπως αναφέρθηκε ήδη, όργανο της ΑΕ. Τα μέλη του, ως μέλη συλλογικού οργάνου, θεωρείται ότι συνδέονται, αντίστοιχα, με σχέση οργανική με την ΑΕ. Η σχέση του μέλους ΔΣ με την ΑΕ είναι διττή. Διακρίνεται (:«θεωρία του χωρισμού») σε εξωτερική-οργανική και εσωτερική-υποκείμενη. Θα μας απασχολήσει στο παρόν η παροχή από μέρους του μέλους του ΔΣ, ανεξάρτητα με την οργανική του θέση και σχέση, πρόσθετων υπηρεσιών στην ΑΕ: στη βάση «ειδικής σχέσης». Με τον τύπο, ενδεικτικά, των συμβάσεων εργασίας, έργου, ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή εντολής.

 

Η ειδική σχέση μέλους ΔΣ και ΑΕ

Συχνά συναντούμε, στην πράξη, να παρέχουν (τα) μέλη του ΔΣ πρόσθετες υπηρεσίες στην ΑΕ-ιδίως στο πλαίσιο της οικογενειακής ΑΕ. Πρόκειται για υπηρεσίες που εκφεύγουν από τα στενά όρια της διοίκησής της-όπως αυτά προσδιορίζονται από το νόμο. Βρίσκονται, με άλλα λόγια, έξω από το πλαίσιο των στενά εννοούμενων καθηκόντων που βαρύνουν τα μέλη του ΔΣ (ως μέλη, δηλ., του συγκεκριμένου οργάνου της ΑΕ). Οι υπηρεσίες αυτές παρέχονται στο πλαίσιο «ειδικής σχέσης» (:άρθρο 109  παρ. 3 ν. 4548/2018). Η συγκεκριμένη ειδική σχέση είναι δυνατό να περιβληθεί, ενδεικτικά, τον τύπο της σύμβασης εργασίας, έργου, ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή εντολής. Σε κάθε περίπτωση, ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός (και) της ειδικής αυτής σχέσης επαφίεται, όπως έχουμε ήδη αναλύσει, στη δικαστική κρίση.

Με την ειδική αναφορά στη συγκεκριμένη («ειδική») σχέση, ο νομοθέτης επιβεβαιώνει ρητά τη δυνατότητα σύναψης τέτοιων συμβάσεων, με σκοπό να αρθεί οποιαδήποτε (ενδεχομένως υφιστάμενη) σχετική αμφιβολία. Κι ακόμα περισσότερο: καταδεικνύει τη διαφορετικότητά τους (των εν λόγω συμβάσεων και σχέσεων) από τη σχέση που συνδέει τα μέλη του ΔΣ με την εταιρεία εξαιτίας της εκλογής ή του διορισμού τους. Επιβεβαιώνει, με άλλα λόγια, πως πρόκειται για σχέσεις παράλληλες. Επίσης: σχέσεις απολύτως διακριτές-με βάση το περιεχόμενό τους.

 

Το περιεχόμενο της ειδικής σχέσης

Περιεχόμενο της παράλληλης (και ειδικής) συμβατικής σχέσης που είναι δυνατό να συνάψει το μέλος του ΔΣ αποτελεί, όπως ήδη αναφέρθηκε, η παροχή των (όποιων) πρόσθετων υπηρεσιών του. Το περιεχόμενο της, αντιδιαστέλλεται, με τον τρόπο αυτό, από το περιεχόμενο της οργανικής σχέσης που συνδέει την ΑΕ με το μέλος του ΔΣ της. Της (οργανικής) σχέσης που ετεροκαθορίζεται-από το νόμο ή το καταστατικό της ΑΕ.

Περιεχόμενο των συγκεκριμένων, πρόσθετων, υπηρεσιών (και της συναφούς ειδικής σχέσης και σύμβασης) είναι δυνατό να αποτελέσει, μεταξύ άλλων, εκείνο του νομικού, οικονομικού ή τεχνικού συμβούλου. Το συνηθέστερο: η παροχή υπηρεσιών διευθύνοντος υπαλλήλου που προκύπτει, συνήθως, από σύμβαση εξαρτημένης εργασίας που συνάπτει το μέλος του ΔΣ με την ΑΕ.

Η δυσχέρεια διάκρισης των δύο σχέσεων και ιδιοτήτων (μέλος του ΔΣ vs εργαζόμενος/παρέχων τις υπηρεσίες του στην ΑΕ) εξαρτάται από το εύρος και περιεχόμενό τους. Η διάκριση αυτή αποδεικνύεται ευχερέστερη όταν το μέλος συμμετέχει απλώς στο ΔΣ, χωρίς να είναι επιφορτισμένο ατομικά με την άσκηση (οργανικής) εξουσίας διοίκησης, διαχείρισης ή/και εκπροσώπησης. Αντίθετα, όταν το μέλος του ΔΣ ενεργεί ως υποκατάστατο όργανο, όταν δηλαδή, του έχουν μεταβιβασθεί συνολικά ή εν μέρει εξουσίες του ΔΣ, η διάκριση δεν μοιάζει ευχερής. Στις περιπτώσεις μάλιστα που το περιεχόμενο της ειδικής έννομης σχέσης άπτεται της διεύθυνσης της επιχείρησης και όχι απλώς ενός τομέα δράσης της, οι δυσχέρειες διάκρισης πολλαπλασιάζονται.

Η διάκριση, ωστόσο, των επιμέρους, προαναφερθεισών, σχέσεων μοιάζει απολύτως αναγκαία. Τούτο γιατί είναι διαφορετικές οι ρυθμίσεις που επιφυλάσσει ο ν. 4548/2018 στη σύναψη και λειτουργία της ειδικής σχέσης που συνδέει την ΑΕ με το μέλος του ΔΣ της, σε σχέση με εκείνες που διέπουν  την οργανική του θέση (ως μέλους του ΔΣ).

 

Η ειδική σχέση ως συναλλαγή της ΑΕ με συνδεδεμένο πρόσωπο

Τα μέλη του ΔΣ εντάσσονται σ’ εκείνα που ο νόμος προσδιορίζει ως συνδεδεμένα με την ΑΕ πρόσωπα (:«μέρη»). Οι συναλλαγές της ΑΕ με συνδεδεμένα μέρη ρυθμίζονται, πλέον, στα άρθρα 99-101 ν. 4548/2018 (όπως αυτά αντικατέστησαν το γνωστό άρθρο 23α ν. 2190/1920). Πρόκειται για συναλλαγές με τα πρόσωπα εκείνα που, λόγω της θέσης τους, είναι ενδεχόμενο να επηρεάζουν το περιεχόμενο των εν λόγω συναλλαγών με γνώμονα το ίδιο συμφέρον τους. Κρίθηκε, ως εκ τούτου, αναγκαία η πρόβλεψη ενός ρυθμιστικού πλέγματος το οποίο αποσκοπεί στην προστασία της ΑΕ. Στις ανωτέρω συναλλαγές συγκαταλέγεται, εύλογα, και η σύναψη οποιασδήποτε ειδικής σχέσης (ενδ.: σύμβασης εργασίας, έργου, ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή εντολής) της ΑΕ με μέλος του ΔΣ της.

 

Οι προϋποθέσεις σύναψης ειδικής σύμβασης με συνδεδεμένα μέρη

Για την έγκυρη σύναψη σύμβασης της ΑΕ με συνδεδεμένα μέρη (και εν προκειμένω, ειδικής σύμβασης εργασίας, έργου, ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή εντολής με μέλη του ΔΣ) προβλέπεται η τήρηση μιας σειράς διαδικαστικών κανόνων και κανόνων δημοσιότητας (άρθρα 100 και 101 ν. 4548/2018). Οι κανόνες αυτοί, υπό το πρίσμα της σύναψης ειδικής σύμβασης μέλους ΔΣ με μη εισηγμένη ΑΕ, αναλύονται ως εξής:

(α) Η  χορήγηση άδειας

Γενικά

Σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 100 ν. 4548/2018: «η άδεια κατάρτισης συναλλαγής της εταιρείας με συνδεδεμένο μέρος ή παροχής ασφαλειών και εγγυήσεων προς τρίτους υπέρ του συνδεδεμένου μέρους…παρέχεται με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου…». Η παρεχόμενη άδεια έχει διάρκεια ισχύος, κατά βάση, έξι μηνών.

Η άδεια πρέπει να είναι ειδική (άρθρο 99 ν. 4548/2018). Τούτο σημαίνει ότι η κατάρτιση της ειδικής σύμβασης θα πρέπει να συμπεριληφθεί στα θέματα της ημερήσιας διάταξης του ΔΣ. Επιπρόσθετα: το περιεχόμενό της (ιδίως το οικονομικό της αντικείμενο και η διάρκειά της) πρέπει να υποβληθεί στην κρίση του αρμοδίου για τη χορήγηση της άδειας οργάνου (ενδ.: 1990/2018 ΕφΘεσ).

Ως αρμόδιο όργανο χορήγησης της άδειας προβλέπεται το Διοικητικό Συμβούλιο. Ρητά, μάλιστα, αποκλείεται, η δυνατότητα περαιτέρω, από μέρους του, ανάθεσης της συγκεκριμένης αρμοδιότητας (άρθρο 100 παρ. 2 ν. 4548/2018). Η πρόβλεψη αυτή του νομοθέτη εισάγει καινοτομία σε σχέση με το προϊσχύσαν καθεστώς, το οποίο απένειμε αρμοδιότητα στη ΓΣ (άρθρο 23α ν. 2120/1920). Στους δικαιολογητικούς λόγους της συγκεκριμένης επιλογής του νομοθέτη, λογίζεται η ταχύτερη και απλούστερη διαδικασία ελέγχου από το ΔΣ. Επιπλέον το ΔΣ, εξαιτίας των διαχειριστικών εξουσιών του, κρίνεται ως το πλέον κατάλληλο όργανο της ΑΕ για να αναγνωρίζει το επωφελές ή μη της σύναψης συμβάσεων (ως τέτοιες: η σύμβαση εργασίας, έργου, ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή εντολής).

Η αρμοδιότητα της ΓΣ ύστερα από αίτημα μετόχων

Στην περίπτωση που το ΔΣ χορηγήσει άδεια για τη σύναψη ειδικής σχέσης της ΑΕ με μέλος του, υποχρεούται να προβεί σε ανακοίνωση της απόφασής του στο Γ.Ε.ΜΗ. Μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από την ανακοίνωση αυτή, μέτοχοι της ΑΕ που εκπροσωπούν το 1/20 του κεφαλαίου δικαιούνται να αιτηθούν τη σύγκληση ΓΣ, προκειμένου η τελευταία να λάβει απόφαση για το ζήτημα της χορήγησης άδειας. Είναι μάλιστα δυνατή η (καταστατική) μείωση, του εν λόγω ποσοστού.

Κάθε συναλλαγή με συνδεδεμένο πρόσωπο, για την οποία χορηγήθηκε άδεια από το ΔΣ, θεωρείται μεν εξ’ αρχής έγκυρη τελεί όμως υπό αναβλητική αίρεση. Είτε δηλαδή πρέπει να παρέλθει άπρακτη η προαναφερθείσα δεκαήμερη προθεσμία είτε την αποφασιστική αρμοδιότητα αναλαμβάνει η ΓΣ εξαιτίας αιτήματος του 1/20 των μετόχων της ΑΕ. Στην τελευταία περίπτωση, την άδεια για τη συναλλαγή πρέπει, εν τέλει, να χορηγήσει η ΓΣ. Η άδεια αυτή δεν χορηγείται αν αντιταχθούν μέτοχοι που εκπροσωπούν το 1/3 του μετοχικού κεφαλαίου (άρθρο 100 §5 ν. 4548/18-όπως ισχύει, ύστερα από τροποποίηση της αρχικής διατύπωσης της διάταξης, που προέβλεπε μη συμμετοχή των συνδεδεμένων μερών στον σχηματισμό απαρτίας και πλειοψηφίας, μετά και από δική μας δημόσια παρέμβαση).

Η αρμοδιότητα της ΓΣ ελλείψει απαρτίας της ΓΣ

Όπως έχουμε αναλύσει και σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, ο νόμος αποστερεί το δικαίωμα ψήφου σε μέλος του ΔΣ για θέματα στα οποία ανακύπτει σύγκρουση συμφερόντων του ίδιου (ή συνδεδεμένων με αυτό μερών) και της ΑΕ. Τέτοια περίπτωση συνιστά και η σύναψη ειδικής σχέσης του μέλους ΔΣ με την ΑΕ. Ως εκ τούτου, στη λήψη της αναγκαίας σχετικής απόφασης προβαίνουν τα λοιπά μέλη του ΔΣ. Ενδέχεται, όμως, ο αποκλεισμός από την ψηφοφορία να αφορά τόσα μέλη, ώστε τα εναπομείναντα να μην σχηματίζουν απαρτία. Στην περίπτωση αυτή τα λοιπά, εναπομένοντα, μέλη (ανεξάρτητα μάλιστα από τον αριθμό τους) επιφορτίζονται με την υποχρέωση να προβούν σε σύγκληση ΓΣ (για τη λήψη απόφασης σχετικά με τη χορήγηση άδειας για τη σύναψη της ειδικής σχέσης).

 

(β) Η τήρηση της διαδικασίας δημοσιότητας

Προκειμένου να ολοκληρωθεί η διαδικασία χορήγησης άδειας για τη σύναψη ειδικής σύμβασης της ΑΕ με μέλος του ΔΣ, απαιτείται η τήρηση της δημοσιότητας που προβλέπεται από το νόμο. Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 101 ν. 4548/2018: «Το διοικητικό συμβούλιο ανακοινώνει την παροχή άδειας για την κατάρτιση συναλλαγής είτε από το ίδιο είτε από τη γενική συνέλευση, καθώς και την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας της παραγράφου 3 του άρθρου 100 (ενν. η ανωτέρω αναφερόμενη δεκαήμερη προθεσμία)…». Η ανακοίνωση αυτή υποβάλλεται σε δημοσιότητα (:ανάρτηση στο Γ.Ε.ΜΗ) πριν από την ολοκλήρωση της συναλλαγής. Παράλληλα, η παράγραφος 2 του ίδιου ως άνω άρθρου ορίζει το ελάχιστο περιεχόμενο που πρέπει να φέρει η ανωτέρω ανακοίνωση.

 

Εξαιρέσεις από την υποχρέωση χορήγησης άδειας

Η περίπτωση της τρέχουσας συναλλαγής

Η υποχρέωση χορήγησης άδειας παρέλκει στην περίπτωση που η συναλλαγή (στην προκειμένη περίπτωση η σύμβαση της ΑΕ με το μέλος του ΔΣ της) εμπίπτει στις τρέχουσες συναλλαγές. Ως τρέχουσες συναλλαγές ορίζονται, στο άρθρο 99 §3 περ. α΄ ν. 4548/2018, «…εκείνες, που είναι συνήθεις σε σχέση με τις εργασίες και το αντικείμενο της επιχειρηματικής δραστηριότητας της εταιρείας, ως προς το είδος και το μέγεθός τους και συνάπτονται με τους συνήθεις όρους της αγοράς». Επιπρόσθετα, κατά τη διαμορφωμένη υπό το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς νομολογία, ως τρέχουσα συναλλαγή νοείται «…εκείνη που βάσει του αντικειμένου της εμπίπτει στις συμβάσεις που καταρτίζονται στο πλαίσιο της καθημερινής δράσης της εταιρείας, ήτοι αυτή που οι όροι της είναι οι συνήθεις όροι των συμβάσεων που η εταιρεία συνάπτει με τους λοιπούς συναλλασσόμενους με αυτή.» (1245/2018 ΑΠ).

 

Η περίπτωση της προϋφιστάμενης σύμβασης

Μια διαφορετική περίπτωση εξαίρεσης από τη διαδικασία παροχής αδείας, συνιστά εκείνη κατά την οποία μέλος του ΔΣ συνδέεται με την ΑΕ με σύμβαση εργασίας, έργου, ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή εντολής η οποία έχει συναφθεί πριν την εκλογή (ή το διορισμό) του (1364/1990 ΑΠ, 21/2019 ΜονΠρωτΒολ). Ζήτημα, ωστόσο, τίθεται όταν η προϋφιστάμενη σύμβαση τροποποιείται, ύστερα από την εκλογή/το διορισμό του μέλους του ΔΣ (:ενδ. αύξηση των συμφωνηθεισών αμοιβών). Ανάλογα με το περιεχόμενο των τροποποιούμενων όρων των εν λόγω συμβάσεων (εργασίας, έργου, ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή εντολής) ενδέχεται να κριθεί αναγκαία η προηγούμενη έγκρισή τους από το αρμόδιο προς τούτο όργανο.

 

Η αμοιβή των μελών ΔΣ στη  βάση της ειδικής τους σχέσης/σύμβασης

Τα μέλη του ΔΣ τα οποία έχουν συνάψει σύμβαση εργασίας, έργου, ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή εντολής με την ΑΕ δικαιούνται, εύλογα, να λάβουν αμοιβή-ακριβώς στη βάση της εν λόγω σύμβασης. Η συγκεκριμένη αμοιβή χορηγείται σωρευτικά με την (ενδεχόμενη) αμοιβή που λαμβάνει το μέλος του ΔΣ εξαιτίας της οργανικής του θέσης (της ιδιότητάς του, δηλ., ως μέλους του ΔΣ). Πρόκειται για αμοιβές οι οποίες, μολονότι προέρχονται από την ίδια ΑΕ και συμπίπτουν στο ίδιο πρόσωπο, έχουν διαφορετική νομική μεταχείριση. Έτσι, η αμοιβή από την ειδική σχέση/σύμβαση δεν απαιτεί προηγούμενη ρύθμισή της από τον νόμο ή το καταστατικό. Δεν απαιτεί ούτε έγκρισή της από τη ΓΣ (109 §1, ν. 4548/2018)-σε αντίθεση με την αμοιβή που, ενδεχομένως, χορηγείται στο πλαίσιο της οργανικής θέσης. Μάλιστα, ρητά εξαιρεί ο νόμος (άρθρο 109 §3, ν. 4548/2018) τη συμφωνημένη επί τη βάσει της ειδικής σύμβασης αμοιβή από την διαδικασία και τις προϋποθέσεις χορήγησης αμοιβών των μελών ΔΣ του άρθρου 109 ν. 4548/2018.

 

Κάθε μέλος του ΔΣ είναι δυνατό, επομένως, να έχει και μια δεύτερη ιδιότητα στο πλαίσιο της ΑΕ: εκείνη που το συνδέει με μια πρόσθετη σχέση (εργασίας, έργου, ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή εντολής) μαζί της. Οι δύο ιδιότητες/έννομες σχέσεις (οργανική και ειδική), είναι (και πρέπει να παραμένουν) πλήρως διακριτές. Η πρώτη (οργανική) διέπεται, αποκλειστικά, από τις αναγκαστικού δικαίου ρυθμίσεις του Δικαίου των Ανωνύμων Εταιρειών. Αντίθετα, το ρυθμιστικό πλαίσιο της δεύτερης (ειδικής) διέπεται, επιπρόσθετα, από Αστικού (ή Εργατικού) Δικαίου ρυθμίσεις-ανάλογα με τον συμβατικό τύπο ο οποίος κάθε φορά (κυρίως στη βάση φορολογικών και ασφαλιστικών πλεονεκτημάτων) επιλέγεται και στις οποίες, εν τέλει, υπάγεται.

Ο διαχωρισμός όμως των ιδιοτήτων του μετόχου, του μέλους του ΔΣ και του εργαζομένου/παρέχοντος τις υπηρεσίες του στην ΑΕ είναι σημαντικό και για πληθώρα, άλλων, λόγων. Κάποιοι από αυτούς μας έχουν απασχολήσει ήδη στην αρθρογραφία μας (ενδ.: η ανάγκη διαχωρισμού των αμοιβών και οικονομικών του επιχειρηματία/μέλους του ΔΣ από το ταμείο της επιχείρησης, η αξιοποίηση των ευχερειών που παρέχει ο νόμος για τις ΑΕ όσον αφορά την άντληση ρευστότητας από τους επιχειρηματίες/μέλη του ΔΣ).

Ο διαχωρισμός όμως των προαναφερθεισών ιδιοτήτων μοιάζει αναγκαίος στη βάση της ευθυγράμμισης με τους (μη αναγκαίους τυπικά για εκτός χρηματιστηρίου εταιρείες, απολύτως αναγκαίους όμως σε ουσιαστικό επίπεδο) κανόνες εταιρικής διακυβέρνησης.

Κανόνες αναγκαίους για τη μετάβαση στη νέα εποχή˙ στην επόμενη μέρα.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 14 Μαρτίου 2021.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με τις πρόνοιες του νόμου σχετικά με την αντιμετώπιση των περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων των μελών του ΔΣ με την ΑΕ (ΔΣ Vs AE: Η Σύγκρουση Των Μεταξύ Τους Συμφερόντων). Μας απασχόλησε, ειδικότερα, η υποχρέωση πίστης των μελών του ΔΣ έναντι της ΑΕ. Στο πλαίσιο αυτής και η υποχρέωση προαγωγής του συμφέροντος της εταιρείας έναντι των ίδιων συμφερόντων (:θετική όψη). Στο παρόν άρθρο θα μας απασχολήσει μια άλλη όψη της (αρνητική αυτή τη φορά): η υποχρέωση για παράλειψη ανταγωνιστικών πράξεων.

 

Οι ανταγωνιστικές πράξεις

Η σύγκρουση συμφερόντων των μελών του ΔΣ έναντι της ΑΕ, είναι δυνατό να εμφανισθεί και με τη μορφή της διενέργειας ανταγωνιστικών πράξεων από μέρους των πρώτων. Στο πλαίσιο αυτό, ο νομοθέτης προέβη στη θέσπιση ειδικής, σχετικής, απαγόρευσης. Πρόκειται για την υποχρέωση παράλειψης ανταγωνισμού (άρθρο 98 ν. 4548/2018). Η τελευταία απορρέει, επίσης, από την υποχρέωση πίστης. Η νομολογία την αντιμετωπίζει ως την κυριότερη περίπτωση της υποχρέωση αυτής (ενδ. 797/2010 ΑΠ).

 

Η νομοθετική ρύθμιση

Το άρθρο 98§1 ν. 4548/2018 προβλέπει: «Απαγορεύεται στα μέλη του διοικητικού συμβουλίου που συμμετέχουν με οποιονδήποτε τρόπο στη διεύθυνση της εταιρείας, καθώς και στους διευθυντές αυτής, να ενεργούν, χωρίς άδεια της γενικής συνέλευσης ή σχετική πρόβλεψη του καταστατικού, για δικό τους λογαριασμό ή για λογαριασμό τρίτων, πράξεις που υπάγονται στους σκοπούς της εταιρείας, καθώς και να μετέχουν ως ομόρρυθμοι εταίροι ή ως μόνοι μέτοχοι ή εταίροι σε εταιρείες που επιδιώκουν τέτοιους σκοπούς».

Η συγκεκριμένη νομοθετική ρύθμιση μοιάζει απολύτως δικαιολογημένη. Αρκεί να  αναλογιστεί κανείς το εύρος και είδος των πληροφοριών που έχουν στη διάθεσή τους όσοι ασκούν τη διοίκηση της εταιρείας. Πρόκειται για απόλυτα εμπιστευτικές πληροφορίες που συνδέονται, εν τέλει, με την προσπάθεια επικράτησης της ΑΕ έναντι των ανταγωνιστών της.

Ποια, όμως, είναι τα πρόσωπα που έχουν πρόσβαση στις ανωτέρω πληροφορίες;

 

Ποιους αφορά η υποχρέωση παράλειψης ανταγωνισμού;  Υποκειμενικό πεδίο εφαρμογής.

Η απαγόρευση ανταγωνισμού αφορά κάθε πρόσωπο το οποίο μετέχει με οποιονδήποτε τρόπο στη διεύθυνση της ΑΕ. Τούτο σημαίνει ότι το πρόσωπο αυτό μπορεί να τελεί σε σχέση οργανική με το νομικό πρόσωπο. Να είναι, δηλαδή, μέλος του διοικητικού συμβουλίου. Ύστερα από την εκλογή του, λ.χ., ως μέλος. Εναλλακτικά: ύστερα από διορισμό του απευθείας από μέτοχο (με βάση καταστατική ρύθμιση) ή με βάση προσωρινό διορισμό του (:με βάση δικαστική απόφαση). Η απαγόρευση, όμως, αφορά εξίσου -κατά το γράμμα του νόμου- και τους διευθυντές-δηλαδή τα υποκατάστατα όργανα του ΔΣ. Η συγκεκριμένη  μάλιστα απαγόρευση δεν διαφοροποιείται στην περίπτωση του μονομελούς διοικητικού οργάνου. Υπό την επιφύλαξη, βέβαια, της μη σύμπτωσης στο ίδιο πρόσωπο των ιδιοτήτων του διοικητή και του μοναδικού μετόχου (στην περίπτωση της μονοπρόσωπης ΑΕ).

Συζήτηση, ωστόσο, «έχει ανοίξει» σχετικά με το αν η απαγόρευση καταλαμβάνει αποκλειστικά τα εκτελεστικά όργανα της ΑΕ ή επεκτείνεται και στα μη εκτελεστικά. Κατά την κρατούσα (και, εκτιμούμε, ορθή) άποψη, η απαγόρευση αυτή αφορά αδιακρίτως τόσο τα εκτελεστικά όσο και τα μη εκτελεστικά όργανα της ΑΕ. Και τούτο καθώς δεν διαφοροποιείται στο νόμο το εύρος της υποχρέωσης πίστης των τελευταίων έναντι της ΑΕ.  Υποστηρίζεται επίσης ότι η απαγόρευση αυτή καταλαμβάνει, ομοίως, και τους εκκαθαριστές της ΑΕ, στους οποίους αναλογικά εφαρμόζονται οι διατάξεις για τη διαχείριση (άρθρο 167 παρ. 2 Ν. 4548/2018).

 

Οι πράξεις ανταγωνισμού – Αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής

Το γράμμα του άρθρου 98 ν. 4548/2018 διευρύνει το αντικειμενικό πεδίο εφαρμογής της απαγόρευσης ανταγωνισμού σε σχέση με το προϊσχύσαν άρθρο (:άρθρο 23 ν. 2190/1920). Εξακολουθεί όμως να εμπίπτει στην απαγόρευση ανταγωνισμού η διενέργεια πράξεων από τα υπόχρεα πρόσωπα, οι οποίες υπάγονται στους καταστατικούς σκοπούς. Επίσης, η συμμετοχή των υπόχρεων προσώπων ως ομορρύθμων εταίρων σε προσωπικές εταιρείες που επιδιώκουν τους ανωτέρω σκοπούς. Περαιτέρω, όμως, η νέα διάταξη απαγορεύει, ρητά, στα πρόσωπα αυτά να μετέχουν ως μόνοι μέτοχοι ή ως εταίροι σε εταιρείες που επιδιώκουν τους ίδιους σκοπούς με την ΑΕ. Με τον τρόπο αυτό αντιμετωπίστηκαν οι αμφιγνωμίες σχετικά με την ενδεικτική ή αποκλειστική απαρίθμηση της προϊσχύσασας διάταξης και τη συμπερίληψη (ή μη) και άλλων εταιρικών τύπων στη διάταξη του άρθρου 23 ν. 2190/1920.

Παράλληλα, σύμφωνα με την πάγια θέση της νομολογίας «…ανταγωνιστικές πράξεις θεωρούνται εκείνες που είναι όμοιες με αυτές που εμπίπτουν στο περιεχόμενο του εταιρικού σκοπού. Έτσι στην ανταγωνιστική δραστηριότητα περιλαμβάνεται ο άμεσος ανταγωνισμός με την ίδρυση ανταγωνιστικής επιχειρήσεως, αλλά και ο έμμεσος, με τη συμμετοχή σε ανταγωνιστική επιχείρηση» (797/2010 ΑΠ).

Ως εταιρικοί σκοποί νοούνται (:λογικά αναμενόμενο), όσοι προβλέπονται από το καταστατικό. Ωστόσο, μείζονος σημασίας αποδεικνύεται η πραγματική οικονομική δραστηριότητα της εταιρείας. Στην δραστηριότητα αυτή περιλαμβάνονται τόσο οι ήδη ασκούμενες δραστηριότητες της ΑΕ όσο  και οι μελλοντικές. Εκείνες δηλαδή που είναι πιθανό (πολύ περισσότερο: αναμενόμενο) να ασκηθούν ακόμα και σε διαφορετική, συγγενή, αγορά.

 

Η άρση της απαγόρευσης

Η καταστατική πρόβλεψη περί άρσης της απαγόρευσης

Η δυνατότητα πρόβλεψης του καταστατικού για την άρση της απαγόρευσης ανταγωνισμού δεν προβλεπόταν ρητά από το προϊσχύσαν δίκαιο. Έμοιαζε, ως εκ τούτου, αμφίβολο αν ήταν νόμιμη η γενική άρση της απαγόρευσης μέσω διάταξης του καταστατικού. Αν, δηλαδή, νομιμοποιούνταν η χορήγηση μιας γενικής άδειας-χωρίς αυτή να εξαρτάται από συγκεκριμένα πρόσωπα ή/και πράξεις. Μειοψηφούσες φωνές τάσσονταν υπέρ της συγκεκριμένης δυνατότητας. Κρατούσαν όμως οι αντίθετες, που εξέφραζαν βάσιμους φόβους για μια τέτοια δυνατότητα. Υποστήριζαν, ειδικότερα, ότι η εκ των προτέρων γενική καταστατική απαλλαγή συνιστά πηγή διακινδύνευσης της επιδίωξης του εταιρικού σκοπού. Τα υπόχρεα πρόσωπα μπορεί να βρίσκονται, με τον τρόπο αυτό, σε μια διαρκή σύγκρουση συμφερόντων με την ΑΕ. Μια σύγκρουση, που μπορεί να ελλοχεύει εσωτερικούς κινδύνους για την ΑΕ και την υπέρ του συμφέροντός της λειτουργία της.

Ωστόσο, το άρθρο 98 §1 ν. 4548/2018 προβλέπει, πλέον, ρητά τη δυνατότητα καταστατικής άρσης της απαγόρευσης ανταγωνισμού. Ο νομοθέτης με την πρόβλεψη αυτή φαίνεται να επιδεικνύει εμπιστοσύνη στο πρόσωπο των ιδρυτών και μετόχων της ΑΕ. Διευρύνει τις καταστατικές ρυθμίσεις στις οποίες μπορούν οι τελευταίοι να προβούν. Αποδέχεται (και ορθά) πως είναι σε θέση να κατανοήσουν τα μειονεκτήματα αλλά και τους κινδύνους τέτοιων ρυθμίσεων.

Τέτοιου περιεχομένου καταστατικές ρήτρες είναι δυνατό να περιλαμβάνονται από την αρχή στο καταστατικό. Είναι όμως δυνατό να προστεθούν και εκ των υστέρων-ύστερα από σχετική τροποποίηση. Για την τροποποίηση αυτή απαιτείται, αυτονόητα, απόφαση της ΓΣ, η οποία λαμβάνεται με απλή απαρτία και πλειοψηφία. Εξαίρεση στο συγκεκριμένο τρόπο λήψης απόφασης είναι δυνατό να λάβει χώρα με πρόβλεψη του καταστατικού. Στην περίπτωση αυτή είναι ανεκτή ρύθμιση για αυξημένη απαρτία και πλειοψηφία όσον αφορά το συγκεκριμένο ζήτημα.

 

Η άδεια της Γενικής Συνέλευσης

Ένας διαφορετικός τρόπος για τη νομιμοποίηση της διενέργειας μη επιτρεπτών ανταγωνιστικών πράξεων είναι η άδεια της Γενικής Συνέλευσης. Όπως η πράξη διορισμού του μέλος του ΔΣ, έτσι και η εν λόγω άδεια της ΓΣ χαρακτηρίζεται ως οργανικής φύσεως πράξη. Δεν απαιτείται αποδοχή της άδειας αυτής από τον υπόχρεο.

Η χορήγηση της συγκεκριμένης άδειας εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της ΓΣ. Δεν είναι δυνατή η περαιτέρω μεταβίβασή της. Η ΓΣ, επομένως, ως μόνη αρμόδια, δικαιούται να αποφασίσει για τη χορήγηση αυτή με απλή απαρτία και πλειοψηφία. Συμπεριλαμβανομένης, μάλιστα, της ψήφου του υπόχρεου που φέρει, ταυτόχρονα, και την ιδιότητα του μετόχου. Ο υπόχρεος-μέτοχος δεν στερείται το δικαίωμα ψήφου. Η σχετική απόφαση της Γενικής Συνέλευσης υπόκειται (όπως και κάθε άλλη) σε έλεγχο καταχρηστικότητας. Σε κάθε περίπτωση: το καταστατικό μπορεί να αξιώνει ποσοστά μεγαλύτερα από την απλή απαρτία και πλειοψηφία.

Η απόφαση της ΓΣ για τη χορήγηση της ανωτέρω άδειας πρέπει, επιπλέον, να είναι ρητή και ειδική. Συναίνεσή που (θα υποστηριχθεί ότι) τεκμαίρεται ή που σιωπηρά συνάγεται, δεν αρκεί. Ως προς το περιεχόμενό της, η άδεια αυτή μπορεί να επιτρέπει συγκεκριμένες πράξεις ή να έχει γενικό χαρακτήρα. Να ορίζει συγκεκριμένη διάρκεια άσκησης των επιτρεπόμενων ανταγωνιστικών πράξεων ή να παρέχεται για αόριστο χρόνο. Είναι δυνατό επίσης να χορηγείται με την επιφύλαξη δικαιώματος ανάκλησης. Το περιεχόμενο της συγκεκριμένης απόφασης διαμορφώνεται στη βάση της αποφυγής κινδύνων που είναι δυνατό να ανακύψουν. Ως εκ τούτου, η απόφαση της ΓΣ (ως προϋπόθεση νόμιμης άσκησης ανταγωνιστικών πράξεων) πλεονεκτεί έναντι της αντίστοιχης καταστατικής άδειας. Η τελευταία δεν μπορεί να σταθμίσει τους συγκεκριμένους κινδύνους της περίπτωσης που θα εκάστοτε θα ανακύψει, δεδομένης της (κατ’ ανάγκη) γενικότητάς της.

Η άδεια της Γενικής Συνέλευσης θα πρέπει να χορηγείται πριν τη συντέλεση των ανταγωνιστικών πράξεων. Τυχόν εκ των υστέρων άδεια συνιστά, κατά την κρατούσα άποψη, παραίτηση από τις αξιώσεις που είναι δυνατό να εγερθούν (άρθρο 98).

 

Οι έννομες συνέπειες της σχετικής παράβασης

Οι έννομες συνέπειες τυχόν παράβασης της απαγόρευσης διενέργειας ανταγωνιστικών πράξεων προβλέπονται στο άρθρο 98§2 ν. 4548/2018. Η ΑΕ ως φορέας των αξιώσεων δικαιούται να επιλέξει μεταξύ: (α) της αξίωσης αποζημίωσης, (β) του δικαιώματος οικονομικής της υποκατάστασης στη θέση του υποχρέου και (γ) της αξίωσης απόδοσης ή εκχώρησης της απαίτησης αμοιβής του υπόχρεου. Παράλληλα, διατηρεί (με βάση όσα γενικά ισχύουν) και πρόσθετες αξιώσεις. Μεταξύ αυτών: η αξίωση για την παύση και παράλειψη στο μέλλον των πράξεων ανταγωνισμού από τον υπόχρεο, το δικαίωμα ανάκλησης του υπόχρεου μέλους του ΔΣ ή το δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης του παραβάτη για σπουδαίο λόγο-όταν ο υπόχρεος συνδέεται συμβατικά με την ΑΕ. Σημειώνεται πως η άσκηση απαγορευμένων ανταγωνιστικών πράξεων, ως σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ ΔΣ και ΑΕ μπορεί να οδηγήσει σε δικαστικό διορισμό προσωρινής διοίκησης (69 ΑΚ). Ενδεχομένως μάλιστα και να ενδείκνυται.

Η περίπτωση της τέλεσης του αδικήματος της απιστίας (390ΠΚ) θα πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να μην αποκλειστεί.

Ειδικότερα (όσον αφορά τις αστικής φύσεως αξιώσεις της ΑΕ):

(α) Ως προς την αξίωση αποζημίωσης

Θεμελιωτική βάση της αξίωσης αποζημίωσης συνιστά αφενός η διάταξη του άρθρου 98 §2 αφετέρου οι διατάξεις για τις αδικοπραξίες. Για να γεννηθεί η αξίωση αποζημίωσης πρέπει να συντρέχει σειρά προϋποθέσεων. Μεταξύ αυτών ο νόμιμος λόγος ευθύνης και οι λοιπές προϋποθέσεις του δικαίου των αδικοπραξιών. Συγκεκριμένα: η ύπαρξη ζημίας και ο αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ του νόμιμου λόγου ευθύνης και της ζημίας που προκλήθηκε. Η εταιρεία υφίσταται ζημία στις περιπτώσεις εκείνες που λόγω της ανταγωνιστικής συμπεριφοράς του μέλους ΔΣ ή Διευθυντή απώλεσε επιχειρηματική ευκαιρία την οποία κατά τη συνήθη πορεία θα αναλάμβανε. Ή, ομοίως, στις περιπτώσεις που λόγω της ανωτέρω συμπεριφοράς χρειάστηκε να προβεί σε δαπάνες και να μειώσει το ενεργητικό της ή να αυξήσει το παθητικό της. Υπόχρεος σε αποζημίωση είναι, αυτονοήτως, το υπόχρεο σε μη διενέργεια πράξεων ανταγωνισμού πρόσωπο, ενώ η αποζημίωση που καλείται να καταβάλει πρέπει να αποκαθιστά τη πραγματική ζημία της ΑΕ.

Σημαντικό πάντως να επισημανθεί το εύρος της (ενίοτε ανυπέρβλητης) δυσχέρειας που συναντούμε στην πράξη για τον ακριβή προσδιορισμό της πραγματικής ζημίας που υφίσταται η ΑΕ. Επίσης για τη σύνδεση της ζημίας με την απαγορευόμενη ανταγωνιστική πράξη (:αιτιώδης σύνδεσμος).

 

 (β) Ως προς το δικαίωμα οικονομικής υποκατάστασης της ΑΕ στη θέση του υποχρέου

Είναι, κατά τα προαναφερθέντα, σημαντικές οι δυσχέρειες της απόδειξης του αιτιώδους συνδέσμου αλλά και του ύψους της προκληθείσας ζημίας. Αντιμετωπίζονται, εν μέρει, μέσω των υπολοίπων δικαιωμάτων της εταιρείας που της αναγνωρίζονται από το άρθρο 98 §2. Τέτοιο δικαίωμα συνιστά το δικαίωμα υποκατάστασης. Στη βάση του συγκεκριμένου δικαιώματος η ΑΕ δικαιούται να αξιώσει την απόδοση της εκάστοτε καθαρής ωφέλειας που αποκόμισε ο υπόχρεος, παραβαίνοντας την υποχρέωση μη διενέργειας πράξεων ανταγωνισμού. Θεωρείται, δηλαδή, ότι οι πράξεις στις οποίες προέβη ο υπόχρεος για λογαριασμού του έλαβαν χώρα για λογαριασμό της εταιρείας.

Μέσω της άσκησης του δικαιώματος αυτού, η ΑΕ δεν υπεισέρχεται στις συμβατικές σχέσεις του υποχρέου με τους αντισυμβαλλομένους του και η ισχύς των συμβάσεων αυτών δεν θίγεται. Αντίθετα, ο υπόχρεος υπέχει υποχρέωση απόδοσης του συνόλου των ωφελειών που αποκόμισε αφού αφαιρεθούν οι δαπάνες στις οποίες προέβη.

 

(γ) Ως προς την αξίωση απόδοσης ή εκχώρησης της απαίτησης αμοιβής του υποχρέου στην ΑΕ

Ο υπόχρεος ενδέχεται, βέβαια, να προβαίνει σε διενέργεια ανταγωνιστικών πράξεων όχι για ίδιο λογαριασμό αλλά για λογαριασμό τρίτων. Στην περίπτωση αυτή, η ΑΕ διατηρεί το δικαίωμα να αξιώσει είτε την αμοιβή που έλαβε ο υπόχρεος για τη μεσολάβηση είτε την εκχώρηση της σχετικής απαίτησης έναντι του τρίτου.

Η έννοια της αμοιβής πρέπει να ερμηνευθεί κατά τρόπο ευρύ. Συμπεριλαμβάνεται σε αυτή κάθε περιουσιακή ωφέλεια που αποκομίζει ο υπόχρεος από την παράνομη συμπεριφορά του. Οι περιουσιακές ωφέλειες του υποχρέου είναι δυνατό να πηγάζουν είτε από συμβατική σχέση (μεταξύ αυτού και του τρίτου) είτε από οργανική σχέση. Στην τελευταία περίπτωση εμπίπτει η συμμετοχή του υποχρέου σε ΔΣ άλλης εταιρείας που επιδιώκει σκοπούς ίδιους με την βλαπτόμενη ΑΕ. Οπότε στην περίπτωση αυτή, ο υπόχρεος οφείλει να αποδώσει πέραν των τυχόν μερισμάτων, αμοιβών κ.λπ. ως μέλος του ΔΣ και κάθε άλλη ωφέλεια που αποκόμισε (λ.χ. το δικαίωμα δωρεάν διάθεσης μετοχών ή το δικαίωμα προαίρεσης απόκτησης μετοχών-stock options).

 

Η διάρκεια για την υποχρέωση παράλειψης ανταγωνισμού

Κατά την πάγια θέση της νομολογίας «…Η υποχρέωση παράλειψης ανταγωνισμού παύει να ισχύει με την καθοιονδήποτε τρόπο λήξη ή με την παύση της ιδιότητας του συμβούλου, που συμμετέχει στη διεύθυνση της ανώνυμης εταιρείας ή του διευθυντή αυτής…». Ωστόσο, όπως γίνεται δεκτό, καθίσταται δυνατή η χρονική επέκταση της υποχρέωσης και μετά την παύση της ανωτέρω ιδιότητας ή την αποχώρηση του υποχρέου από την εταιρεία, με ρητή συμβατική υποχρέωση (ρήτρα μετασυμβατικής απαγόρευσης ανταγωνισμού). Η τελευταία είναι κατ` αρχήν έγκυρη (797/2010 ΑΠ). Το κύρος της ρήτρας απαγόρευσης ανταγωνισμού, ωστόσο, εξαρτάται, όπως δέχεται η νομολογία, «…από την διάρκεια της ισχύος της, την έκτασή της κατά τόπο, την επαγγελματική δραστηριότητα που απαγορεύθηκε και την αποζημίωση που δικαιούται η εταιρεία αν παραβλέψει ο υπόχρεος τη συμβατική του υποχρέωση ανταγωνιστικής δραστηριότητας…» (Ενδ. 5131/2011ΕφΑθ, 797/2010 ΑΠ).

 

Παραγραφή

Τέλος, το άρθρο 98§3 προβαίνει στην πρόβλεψη της παραγραφής των ανωτέρω αξιώσεων. Η παραγραφή που επιφυλάσσεται για τις αξιώσεις αυτές είναι σύντομη. Προβλέπεται, ειδικότερα, ότι οι ανωτέρω περιγραφόμενες αξιώσεις παραγράφονται μόλις ένα (1) έτος μετά την ανακοίνωσή τους σε συνεδρίαση του ΔΣ ή τη γνωστοποίησή τους στην εταιρεία. Συνεπώς, η δράση της ΑΕ για την αντιμετώπιση τέτοιων συμπεριφορών και την ικανοποίηση των ζημιών που υπέστη πρέπει είναι άμεση. Σε κάθε περίπτωση, η περιγραφή των αξιώσεων αυτών επέρχεται πέντε (5) έτη μετά την ενέργεια της απαγορευμένης πράξης.

 

Η συμμετοχή σε Διοικητικό Συμβούλιο Ανώνυμης Εταιρείας δεν είναι χωρίς ευθύνες. Ούτε χωρίς περιορισμούς. Από τους σημαντικότερους: η απαγόρευση άσκησης ανταγωνιστικών δραστηριοτήτων.

Ενδεχόμενη παράβαση για την σχετική υποχρέωση παράλειψης ανταγωνισμού δημιουργεί σημαντική (και συχνά δυσαπόδεικτη) ζημία της εταιρείας. Αυτονοήτως και υποχρέωση αποκατάστασής της από τον παραβάτη. Οι ποινικές ευθύνες (ενίοτε σοβαρές) δεν θα πρέπει να αποκλεισθούν.

Η σχετική εγρήγορση κατά τη διάρκεια της λειτουργίας της εταιρείας δεν αρκεί. Απολύτως αναγκαίες καθίστανται οι σχετικές, ακριβείς και συγκεκριμένες κατά το περιεχόμενο, καταστατικές πρόνοιες.

Περισσότερο αναγκαία όμως παρίσταται η ευλαβική συμμόρφωση των μελών του ΔΣ με τη σχετική τους υποχρέωση.

Οι αρχές της Εταιρικής Διακυβέρνησης το επιβάλλουν.

Ο νόμος θέτει τα αυστηρά όρια και τις επαπειλούμενες (αστικές και ποινικές) κυρώσεις.

Εντούτοις: η παράλειψη τέτοιου είδους δράσεων σε βάρος του νομικού προσώπου θα πρέπει να βασίζεται στην ηθική και τη συνείδηση των μελών του ΔΣ.

Αυτών ελλειπουσών τα μέλη του ΔΣ δεν μπορούν να έχουν θέση στο όργανο.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 28 Φεβρουαρίου 2021.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου μιας Ανώνυμης Εταιρείας εκλέγονται για να υπηρετούν και να προάγουν το εταιρικό της συμφέρον. Δεν αποκλείεται όμως το δικό τους, προσωπικό, συμφέρον να μην ευθυγραμμίζεται με το αντίστοιχο της εταιρείας. Ακόμα χειρότερα: να συγκρούεται μ΄εκείνο. Τότε μιλάμε για «σύγκρουση συμφερόντων». Πώς οριοθετείται; Με ποιον τρόπο μπορεί κανένας να τη διαχειριστεί; Πώς αντιμετωπίζεται; Ποιες είναι οι πρόνοιες του νόμου;

 

Από τη σκοπιά της οικονομικής επιστήμης

Στην οικονομική επιστήμη είναι γνωστό το πρόβλημα του εντολέα και του εντολοδόχου (agency problem). Ο εντολέας επιλέγει τον εντολοδόχο με σκοπό ο τελευταίος να διεξάγει υποθέσεις του πρώτου. Ο τελευταίος (:εντολοδόχος) έχει την ευθύνη των αποφάσεων που επηρεάζουν τον πλουτισμό του εντολέα. Το συγκεκριμένο πρόβλημα δημιουργείται, όταν ο εντολοδόχος ενεργεί μεν για λογαριασμό του εντολέα του, ενεργεί όμως με τρόπο που δεν εξυπηρετεί τα συμφέροντα του. Βασικός λόγος της ύπαρξης του προβλήματος αυτού συνιστά, κατά τους οικονομολόγους, η «ασυμμετρία της πληροφορίας».

Υπάρχουν δύο κατηγορίες προβλημάτων λόγω ασυμμετρίας πληροφορίας. Πρόκειται για: (α) το πρόβλημα του ηθικού κινδύνου (moral hazard) και (β) το πρόβλημα της δυσμενούς επιλογής (adverse selection). Όσον αφορά την τελευταία (:δυσμενής επιλογή) τη συναντούμε στις περιπτώσεις εκείνες κατά τις οποίες ο εντολέας, λόγω ασσυμετρίας της πληροφορίας, επιλέγει ως εντολοδόχο πρόσωπο το οποίο δεν έχει τη δυνατότητα (ή τη διάθεση;) να πράξει υπέρ των συμφερόντων του (του εντολέα).

Η σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ μέλους ΔΣ και ΑΕ, ωστόσο, συγκαταλέγεται στο πρόβλημα του ηθικού κινδύνου. Συγκεκριμένα, ο εντολοδόχος, έχει μεν τη δυνατότητα να πράξει υπέρ των συμφερόντων του εντολέα αλλά επιλέγει να ενεργεί για την επιδίωξη των δικών του, προσωπικών, συμφερόντων.

 

Η λύση στο πρόβλημα: Εταιρική Διακυβέρνηση και Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρείας

Η (γενική) λύση στο πρόβλημα της σύγκρουσης συμφερόντων είναι διπλή. Η εφαρμογή των κανόνων της εταιρικής διακυβέρνησης από τη μια και η συμπόρευση με το δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρείας από την άλλη.

Προτάσσεται, λοιπόν, η εφαρμογή των κανόνων της εταιρικής διακυβέρνησης. Και τούτο, γιατί μέσω της ευθυγράμμισης μ’ εκείνους, καθίσταται δυνατή η διαφανής δράση των μελών του ΔΣ. Και κάτι ακόμα περισσότερο: η ελεγχόμενη διάρθρωση των εκατέρωθεν συμφερόντων.

Ωστόσο, και ο νομοθέτης του δικαίου των Ανωνύμων Εταιρειών προβαίνει σε ειδικότερες ρυθμίσεις που αφορούν την αντιμετώπιση του προβλήματος της σύγκρουσης συμφερόντων του μέλους του ΔΣ με τα συμφέροντα της εταιρείας. Είναι γνωστό πως κάθε μέλος του ΔΣ αναλαμβάνει έναντι της ΑΕ υποχρέωση πίστης. Ειδικότερη έκφανσή της συνιστά η αποφυγή σύγκρουσης ιδίων συμφερόντων. Ο νομοθέτης έχει θεσπίσεις μηχανισμούς αντιμετώπισης τέτοιων περιπτώσεων σύγκρουσης. Για τη διαπίστωση, ωστόσο, τέτοιων περιπτώσεων, θα πρέπει να οριοθετηθούν εννοιολογικά το εταιρικό και το ίδιον συμφέρον των μελών του ΔΣ.

 

Το εταιρικό συμφέρον

Δεν έχει, προφανώς, νόημα στο πλαίσιο του παρόντος άρθρου να περιδιαβούμε θεωρητικές περιπλανήσεις μεταξύ μονιστικής ή πλουραλιστικής θεωρίας. Ας περιοριστούμε στο, κατά τον γράφοντα-με απλά λόγια, ισχύον: Το εταιρικό συμφέρον δεν είναι παρά το συμφέρον της Ανώνυμης Εταιρείας. Μπορούμε με ασφάλεια να το ταυτίσουμε με το συμφέρον των μετόχων εκείνης-ως σύνολο.

 

Το «ίδιον συμφέρον» των μελών ΔΣ

Η οριοθέτηση του εταιρικού συμφέροντος μοιάζει απλή. Ποιο όμως είναι το «ίδιον συμφέρον» των μελών του ΔΣ; Ως ίδιο νοείται το άμεσο και προσωπικό (λ.χ. οικονομικό, ηθικό κλπ.) συμφέρον ενός μέλους του, που η τυχόν ικανοποίησή του παρακωλύει την εκπλήρωση του εταιρικού συμφέροντος.

Ωστόσο, το ίδιον συμφέρον του μέλους του ΔΣ δε χρειάζεται να συνδέεται, κατ’ ανάγκη, με το ίδιο το μέλος-σε προσωπική βάση. Ενδέχεται, δηλαδή, φορέας του συμφέροντος να είναι τρίτος. Όχι, όμως, οποιοσδήποτε τρίτος. Θα πρέπει να είναι πρόσωπο με το οποίο το μέλος του ΔΣ συνδέεται με κάποιο τρόπο και είναι δυνατό, κατά τεκμήριο, να του ασκεί επιρροή. Λόγω δε ακριβώς της συγκεκριμένης σχέσης μεταξύ του μέλους ΔΣ και τρίτου, το όφελος από την ικανοποίηση του συμφέροντος του τελευταίου είναι δυνατό να καρπωθεί, εν τέλει, (έστω και έμμεσα) το μέλος του ΔΣ. Συνεπώς, προκειμένου ένα «αλλότριο» συμφέρον να θεωρηθεί ως «ίδιον» συμφέρον του μέλους του ΔΣ θα πρέπει να εξεταστεί η έννομη σχέση που το συνδέει με τον τρίτο.

Ο νομοθέτης προβαίνει σε προσδιορισμό των σχέσεων αυτών. Προβλέπει, ειδικότερα, ως περιπτώσεις κατά τις οποίες το αλλότριο συμφέρον καταλογίζεται ως ίδιο συμφέρον του μέλους του ΔΣ. Όταν, λ.χ., επίκειται συναλλαγή της εταιρείας με πρόσωπο του στενού οικογενειακού περιβάλλοντος του μέλους του ΔΣ. Επίσης, με νομικό πρόσωπο στο οποίο ασκεί έλεγχο το μέλος του ΔΣ (άρθρο 97 §3 σε συνδυασμό με τα άρθρα 99 §2 ν. 4548/2018 και 32 ν. 4308/2015).

 

Σύγκρουση συμφερόντων: η διαπίστωση των περιπτώσεων

Σύγκρουση συμφερόντων, λοιπόν, υφίσταται σε εκείνες τις περιπτώσεις, κατά τις οποίες η -αναγκαία για το όφελος της ΑΕ- ανεξάρτητη κρίση του μέλους του ΔΣ επηρεάζεται (ή ενδέχεται να επηρεαστεί) από την εμφιλοχώρηση ίδιου συμφέροντός του. Πρόκειται για τις περιπτώσεις που οι επιδιώξεις της ΑΕ δεν συμπλέουν (αντίθετα: αποκλίνουν) με αυτές του μέλους του ΔΣ. Ως εκ τούτου, η ικανοποίηση κάποιου από τα εκατέρωθεν συμφέροντα αποκλείει (συνολικά ή εν μέρει) την ικανοποίηση του άλλου συμφέροντος.

Τέτοιου είδους συγκρούσεις ενδέχεται να παρουσιάζουν διάρκεια, όπως λ.χ. όταν το μέλος του ΔΣ αναπτύσσει δραστηριότητα ανταγωνιστική έναντι της ΑΕ. Μπορεί όμως και να ανακύπτουν στιγμιαία, όπως λ.χ. σε περιπτώσεις σύναψης σύμβασης πώλησης με συμβαλλόμενα μέρη την ΑΕ και το μέλος του ΔΣ της. Ωστόσο, η σύγκρουση αυτή απαιτείται να έχει ορισμένη ένταση, να είναι δηλ. «ουσιώδης».

Στον αντίποδα βρίσκονται οι απομακρυσμένες συγκρούσεις, οι οποίες δεν χρειάζεται να μας ανησυχούν. Το γεγονός αυτό διαπιστώνει και η Αιτιολογική Έκθεση του άρθρου 97 ν. 4548/2019. Αναφέρει, συγκεκριμένα, πως μη ουσιώδεις ή απόμακρες συγκρούσεις συμφερόντων δεν δικαιολογούν την αποχή μέλους από την ψηφοφορία στο ΔΣ από τη λήψη απόφασης για το επίμαχο θέμα (που, όπως αμέσως στη συνέχεια θα δούμε, συνιστά τον δραστικότερο τρόπο αντιμετώπισης των περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων).

Κάποιες περιπτώσεις μοιάζουν περισσότερο περίπλοκες: Τι συμβαίνει όταν, λ.χ., το μέλος του ΔΣ στο οποίο εντοπίζεται η σύγκρουση συμφερόντων είναι και (μεγαλο)μέτοχος της εταιρείας; Μην ξεχνάμε επίσης πως η συντριπτική πλειονότητα (:80%) των ελληνικών επιχειρήσεων είναι οικογενειακές…

 

Σύγκρουση συμφερόντων: η αντιμετώπιση των περιπτώσεων

Ο νόμος 4548/2018 αντιμετωπίζει τις περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων στο άρθρο 97. Προβλέπει, ειδικότερα, τρεις βασικούς κανόνες. Συγκεκριμένα: (α) την προτεραιότητα του εταιρικού συμφέροντος, (β) την υποχρέωση αποκάλυψης της περίπτωσης σύγκρουσης συμφερόντων μέλος ΔΣ, (γ) την απαγόρευση άσκησης του δικαιώματος ψήφου μέλους ΔΣ του οποίου το ίδιο συμφέρον συγκρούεται με εκείνο της ΑΕ.

Εκτός από τις προβλέψεις του άρθρου 97 ν. 4548/2018, ο νομοθέτης αντιμετωπίζει, επιπλέον, στα άρθρα 99-101 ν. 4548/2018 κάποιες ειδικότερες περιπτώσεις. Εκείνες που αφορούν τη σύγκρουση συμφερόντων στις περιπτώσεις των συναλλαγών των μελών του ΔΣ με την ΑΕ. Το συγκεκριμένο ζήτημα, καθότι μεγάλο και ενδιαφέρον, θα μας απασχολήσει σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Ας προσεγγίσουμε όμως τους βασικούς κανόνες αντιμετώπισης της σύγκρουσης συμφερόντω :

(α) Η προτεραιότητα του εταιρικού συμφέροντος

Όπως ήδη αναφέρηκε, τα μέλη του ΔΣ επιφορτίζονται, με την εκλογή/ορισμό τους, με την υποχρέωση πίστης. Μια υποχρέωση που πάντοτε οφείλουν να τηρούν έναντι της ΑΕ. Περιεχόμενο της αποτελεί η αποδοχή της προτεραιότητας του εταιρικού συμφέροντος. Ως εκ τούτου, οι περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ ΑΕ και μέλους του ΔΣ της, θα πρέπει να επιλύονται, πάντοτε-κατά το νομοθέτη, με βάση την προτεραιότητα του συμφέροντος της ΑΕ.

Ο νομοθέτης, εξάλλου, είναι απολύτως σαφής: Προβλέπει ότι τα μέλη του ΔΣ (όπως και κάθε τρίτο πρόσωπο στο οποίο έχουν ανατεθεί από αυτό αρμοδιότητες) οφείλουν «…να μην επιδιώκουν ίδια συμφέροντα που αντιβαίνουν στα συμφέροντα της εταιρείας» (άρθρο 97 §1 περ. α΄ ν. 4548/2018).

Ωστόσο, η ανωτέρω αρχή δεν απαγορεύει στα μέλη του ΔΣ, εκ των προτέρων και αφηρημένα, να επιδιώκουν την ικανοποίηση ατομικών τους συμφερόντων, τα οποία σχετίζονται με τα συμφέροντα της ΑΕ. Αντίθετα απαγορεύει, συγκεκριμένα, η επιδίωξη αυτή να παρακωλύει, εν όλω ή εν μέρει, την ικανοποίηση των συμφερόντων της ΑΕ. Επομένως: το μέλος του ΔΣ, σαφώς και έχει το δικαίωμα να ενεργεί υπέρ των συμφερόντων του. Δικαιούται, λ.χ., να διαπραγματεύεται το ύψος του μισθού του, στις περιπτώσεις εκείνες, κατά τις οποίες πέραν της οργανικής του θέσης, συνδέεται με την εταιρεία με σχέση εξαρτημένης εργασίας ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών.

 

(β) Η υποχρέωση αποκάλυψης της περίπτωσης σύγκρουσης συμφερόντων

Ο νομοθέτης έχει θεσπίσει μια ακόμη υποχρέωση για τα μέλη του ΔΣ, με σκοπό την πρόληψη των περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων που ενδέχεται να ανακύψουν. Πρόκειται για την υποχρέωση άμεσης, και με επάρκεια, αποκάλυψης στα υπόλοιπα μέλη των ιδίων συμφερόντων των μελών του ΔΣ, που είναι πιθανόν να ανακύψουν σε επικείμενες συναλλαγές της ΑΕ. Η αντίστοιχη υποχρέωση αυτή βαρύνει και κάθε τρίτο πρόσωπο στο οποίο έχουν ανατεθεί αρμοδιότητες από το ΔΣ.  Η εν λόγω υποχρέωση καταλαμβάνει και την αποκάλυψη αντίστοιχων συμφερόντων συνδεόμενων μαζί τους φυσικών και νομικών προσώπων (άρθρο 97 παρ. 1 περ. β΄ ν. 4548/2018).

Η ενημέρωση πρέπει, λοιπόν, έχει ως αποδέκτες όλα τα μέλη του ΔΣ. Δεν προβλέπεται, ωστόσο, συγκεκριμένος τύπος. Ο υπόχρεος σε ενημέρωση μπορεί να επιλέξει προφορική η γραπτή ενημέρωση. Προτιμητέα, αυτονοήτως, για λόγους απόδειξης, η γραπτή ενημέρωση (λ.χ. η καταγραφή της σε πρακτικό ΔΣ, εφόσον αυτή λάβει χώρα κατά τη διάρκεια συνεδρίασής του ή, ακόμα καλύτερα, η γραπτή ενημέρωση πριν από την έναρξη της συζήτησης του επίμαχου θέματος).

Η ενημέρωση όμως θα πρέπει να πραγματοποιείται, σε κάθε περίπτωση, εγκαίρως. Πριν δηλ. επέλθει η κατάσταση της σύγκρουσης συμφερόντων. Παράλληλα, ως προς το περιεχόμενό της, η ενημέρωση πρέπει να είναι επαρκής˙ απλή αναφορά της ενδεχόμενης σύγκρουσης συμφερόντων δεν αρκεί. Το μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου οφείλει να περιγράψει: (α) τη συναλλαγή της εταιρείας, στην οποία ενδέχεται να ανακύψει η σύγκρουση συμφερόντων και (β) τα ίδια συμφέροντά του σχετικά με αυτή.

Με βάση τη συγκεκριμένη ενημέρωση, τα υπόλοιπα μέλη του ΔΣ πρέπει να είναι σε θέση να καταλήξουν σε τεκμηριωμένη άποψη για την ύπαρξη, πράγματι, περίπτωσης σύγκρουσης συμφερόντων. Επίσης, σχετικά με τους κινδύνους που δημιουργούνται για την εταιρεία.

Σε περίπτωση που το υπόχρεο μέλος του ΔΣ παραλείψει την οφειλόμενη ενημέρωση δημιουργούνται ζητήματα ευθύνης του έναντι της εταιρείας. Εφόσον, αυτονοήτως, συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις της γέννησής της.

 

(γ) Η απαγόρευση ψήφου

Ο νόμος προβλέπει (άρθρο 97 §3 ν. 4548/2018) την αποστέρηση του δικαιώματος ψήφου στο μέλος ΔΣ, στο οποίο εντοπίζεται η σύγκρουση συμφερόντων. Μοιάζει ο δραστικότερος τρόπο διαχείρισης μιας τέτοιας κατάστασης. Αντιμετωπίζεται, με τον τρόπο αυτό, η ενδεχόμενη έλλειψη αντικειμενικότητας ή/και η επιρροή του στα υπόλοιπα μέλη.

Να σημειωθεί βεβαίως πως το μέλος του ΔΣ, στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν οι προϋποθέσεις αποστέρησης του δικαιώματος ψήφου, δεν λαμβάνεται υπόψη ούτε για τον σχηματισμό απαρτίας του ΔΣ ούτε και για το σχηματισμό της αναγκαίας για τη λήψη απόφασης πλειοψηφίας.

Υποστηρίζεται μάλιστα, πως το μέλος του οποίου τα ίδια συμφέροντα συγκρούονται με αυτά της εταιρείας δεν αρκεί να απέχει από την ψηφοφορία˙ επιβάλλεται να απέχει και από την κρίσιμη συνεδρίαση του ΔΣ. Ενδέχεται, κατά τους υποστηρικτές της συγκεκριμένης άποψης, να ασκήσει επιρροή στα υπόλοιπα μέλη του ΔΣ και να κατευθύνει τη λήψη απόφασης προς το ίδιο και όχι προς το εταιρικό συμφέρον. Ωστόσο, μια εκ των προτέρων, άκριτη, απαγόρευση συμμετοχής του δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί, το δίχως άλλο, ορθή. Μην ξεχνάμε εξάλλου πως: «Μηδενί δίκην δικάσεις, πριν αμφοίν μύθον ακούσεις». Ασφαλέστερο πάντως θα ήταν να κρίνεται κατά περίπτωση το ζήτημα της συμμετοχής (ή μη) του εν λόγω μέλους του ΔΣ στην επίμαχη συνεδρίασή του.

Η αποστέρηση, ωστόσο, του δικαιώματος ψήφου αφορά, όπως αναφέρθηκε ήδη, μόνον περιπτώσεις που η σύγκρουση συμφερόντων αξιολογείται ως ουσιώδης. Η σχετική κρίση εναπόκειται στα μέλη του ΔΣ. Ενδεχόμενη όμως εσφαλμένη αξιολόγηση καθιστά τη συμμετοχή του ενδιαφερόμενου μέλους του ΔΣ στην κρίσιμη συνεδρίαση ελλαττωματική. Η απόφαση που λαμβάνεται σε μια τέτοια συνεδρίαση δεν καθίσταται, ωστόσο, μη σύννομη (άρθρο 102 παρ. ν. 4548/2018) . Ενδιαφέρει, τελικά, η καθοριστική σημασία του ενδιαφερόμενου μέλους του ΔΣ για την επίτευξη της πλειοψηφίας καθώς και η (ενδεχόμενη) επιρροή που άσκησε στα υπόλοιπα μέλη.

Μετά την αποστέρηση του δικαιώματος ψήφου του ενδιαφερόμενου μέλους του ΔΣ, στη λήψη απόφασης προβαίνουν τα υπόλοιπα μέλη. Αναγκαίο καθίσταται, βέβαια, να πληρούνται οι προϋποθέσεις σχηματισμού απαρτίας για τη λήψη απόφασης. Εφόσον τα εναπομένοντα μέλη του ΔΣ, για τα οποία δεν συντρέχει αδυναμία ψήφου, δεν σχηματίζουν απαρτία, οφείλουν να προβούν σε σύγκληση ΓΣ. Αποκλειστικός σκοπός τη τελευταίας θα είναι η λήψη της συγκεκριμένης απόφασης για την οποία εγείρονται ζητήματα σύγκρουσης συμφερόντων.

 

Κυρώσεις

Σε αστικό επίπεδο, η ενδεχόμενη παραβίαση της υποχρέωσης πίστης του μέλους του ΔΣ, με την αποφυγή της από μέρους του δήλωσης σύγκρουσης συμφερόντων, είναι δυνατό να αποτελέσει τη βάση για την αποκατάσταση της ζημίας που ενδεχομένως προξένησε στην εταιρεία. Πάντως, οι έννομες συνέπειες που ενδέχεται να επέλθουν εξαρτώνται κάθε φορά από τη μορφή που θα λάβει η παραβίαση. Τέτοιες έννομες συνέπειες λ.χ. συνιστά η ακυρότητα ψήφου μέλους ΔΣ ή πολύ περισσότερο η ακυρότητα της ειλημμένης απόφασης του ΔΣ.

Σε ποινικό πάντως επίπεδο είναι δυνατό να συντρέχει και η περίπτωση της απιστίας (390ΠΚ). Στην περίπτωση αυτή («όποιος με γνώση ζημιώνει την περιουσία άλλου, της οποίας βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη), τιμωρείται…»). Η ποινή θα είναι φυλάκιση «τουλάχιστον τριών (3) μηνών» ή, σε βαρύτερες περιπτώσεις, «κάθειρξη μέχρι δέκα ετών».

Με δυο λόγια: Οι κυρώσεις δεν μοιάζουν, ούτε είναι, αμελητέες…

 

Η συμμετοχή σε κάποιο Διοικητικό Συμβούλιο Ανώνυμης Εταιρείας μπορεί συχνά να μοιάζει εύκολη (ή τυπική) υπόθεση. Κάποιες φορές μάλιστα μπορεί και να είναι. Κάποιες άλλες όμως, όχι. Ενδεχομένως μάλιστα να αποδεικνύεται και ιδιαίτερα περίπλοκη. Η σύγκρουση συμφερόντων μέλους ΔΣ ανήκει στις τελευταίες.

Δεν είναι πάντα εύκολη η διαχείριση τέτοιων θεμάτων. Πόσο εύκολα μπορεί να διαχειριστεί κάποιος μια τέτοια κατάσταση όταν το μέλος του ΔΣ (στο πρόσωπο του οποίου εντοπίζεται το πρόβλημα) είναι και μέτοχος ή, ακόμα χειρότερα, μεγαλομέτοχος  της εταιρείας; Όταν η σύγκρουση των συμφερόντων προέρχεται από (γνωστή ή μη) ανταγωνιστική δραστηριότητα του μέλους του ΔΣ;

Η σύγκρουση συμφερόντων λαμβάνει διάφορες μορφές.

Ο νόμος διαχειρίζεται (και ορθά) σε γενικές, μόνον, γραμμές το θέμα. Σημαντικές αποδεικνύονται οι καταστατικές πρόνοιες. Επίσης οι πρόνοιες που άπτονται κανόνων εταιρικής διακυβέρνησης.

Η διαχείριση όμως καθεμιάς περίπτωσης δεν μπορεί να γίνει παρά στη βάση των δικών της, εξατομικευμένων, δεδομένων.

Τότε μόνον θα αποβεί προς όφελος της εταιρείας & των μετόχων της και, γιατί όχι, του δικαίου.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 7 Φεβρουαρίου 2021.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Πριν από εκατό, ακριβώς, ασχολήθηκε ο έλληνας νομοθέτης με την ανώνυμη εταιρεία-για πρώτη φορά. Είχε στο μυαλό του ένα νομικό πρόσωπο όπου οι μέτοχοι θα ήταν, κατά βάση, διαφορετικοί από εκείνους που ασκούν τη διοίκησή του. Οι μέτοχοι θα ασκούσαν τα δικαιώματά τους μέσω της Γενικής Συνέλευσης. Τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου τη διοίκηση της εταιρείας. Ρόλοι διακριτοί. Διαπιστώνουμε, στο πέρασμα του χρόνου, πως η ιδιοκτησία (:μέτοχοι) «μπερδεύεται» ή ταυτίζεται με τη διοίκησή της. Συχνά οι συμμετοχές για λόγους (προβαλλόμενης) ισότητας (κατά κανόνα: εκατέρωθεν ανασφάλειας) διαμορφώνονται στο 50%-50% για τους δύο, μοναδικούς, μετόχους/ομάδες μετόχων. Κάποιοι θα χαρακτήριζαν τα συγκεκριμένα ποσοστά ευλογία. Κάποιοι άλλοι κατάρα. Για κείνους που γνωρίζουν: Δύο ίσες/μόνες συμμετοχές αποδεικνύονται προβληματικές για κάθε νομικό πρόσωπο. Ίσως, λίγο περισσότερο, στην ανώνυμη εταιρεία. Ίσως όμως κι όχι…

 

Εικόνες βγαλμένες από τη ζωή (κι όχι από σενάρια ταινίας)…

Κάθε νέα επιχειρηματική δραστηριότητα ξεκινά, κατά κανόνα, με τους καλύτερους οιωνούς. Όταν ο ιδρυτής είναι ένας τα πράγματα είναι περισσότερο απλά.

Όταν δύο, λιγότερο…

Στην αρχή μιας επιχειρηματικής συνέργειας, οι δύο, μόνοι, ιδρυτές & ισότιμοι συνεταίροι πορεύονται, συνήθως, αρμονικά. Στη συνέχεια όμως, κάποιες φορές, τα πράγματα διαφοροποιούνται. Ο ένας από τους δύο (η/και οι δύο) επιλέγει, κάποιες φορές, να ασκήσει εξουσία πάνω στον άλλο. Κάποιες άλλες οι, ενδεχομένως, προβληματικές-προσωπικές τους σχέσεις μεταφέρονται και στη διοίκηση της εταιρείας. Και, αυτονοήτως, στο ίδιο το νομικό πρόσωπο και την επιχειρηματική του δραστηριότητα. Τότε βρισκόμαστε μπροστά σε ένα πρόβλημα. Κάποτε πολύ σοβαρό.

Στην ίδια κατάληξη είναι δυνατό να οδηγηθούμε όταν οι ιδρυτές-αδελφοί (ή αδελφικοί φίλοι) και κατά 50% μέτοχοι αντικατασταθούν, στο διάβα του χρόνου, από τους διαδόχους τους.  Διάδοχοι (ή κληρονόμοι) που θα επιδιώξουν να πάρουν το «πάνω χέρι» στο μεταξύ τους, άτυπο,  bras de fer.

Τα αντίστοιχα θα συναντήσουμε όταν αποβιώσει ο μόνος ιδρυτής και μέτοχος της ανώνυμης εταιρείας κι αφήσει (εκ διαθήκης ή εξ αδιαθέτου) ισότιμους κληρονόμους και διαδόχους τα δυο του παιδιά. Παιδιά που μπορεί να μην αποδειχθούν αρκετά αγαπημένα, στο βωμό της άσκησης εξουσίας. Ρόλο εξάλλου, συχνά, αποκτούν (όπως όλοι γνωρίζουμε) και οι σύζυγοι-σύντροφοί τους.

Τέτοιες (κι άλλες πολλές παρόμοιες) ιστορίες όλοι γνωρίζουμε. Κι όλοι συναντούμε. Κατά βάση πολύ συχνά. Περισσότερο στις οικογενειακές επιχειρήσεις (μην ξεχνάμε, εξάλλου, πως στη χώρα μας αποτελούν το 80% του συνόλου). Τέτοια φαινόμενα θα συναντήσουμε όμως σε όλες τις επιμέρους κατηγορίες επιχειρήσεων. Ανεξαιρέτως.

Η συνέχεια;

Γνωστή!

Και όχι, κατά κανόνα, ευχάριστη…

 

Η «ανώνυμη: 50/50»

Με άλλα λόγια:

Το βασικό πρόβλημα, σε πρακτικό επίπεδο, δημιουργείται όταν βρισκόμαστε μπροστά σε δύο μόνον, ίσες, συμμετοχές στα δικαιώματα ψήφου.

Συνηθίζουμε να το αποδίδουμε με τον όρο «ανώνυμη: 50/50».

Το γενεσιουργό χρονικό σημείο της δημιουργίας του ποικίλλει. Μπορεί να δημιουργείται από τη σύσταση, ακόμα, της εταιρείας (:ίδρυση με δύο, ίσες, συμμετοχές). Μπορεί και κατά τη διάρκεια της ζωής και λειτουργίας της (:επιγενόμενη διαμόρφωση δύο, ίσων, συμμετοχών).

Οι «ίσες συμμετοχές» μπορεί, επίσης, να είναι αποτέλεσμα της ύπαρξης (ή δημιουργίας) συμπαγών ομάδων μετόχων (που συνδέονται, ή όχι, με εξωεταιρικές συμφωνίες). Που κάθε μια από τις συγκεκριμένες ομάδες κατέχει το 50% των δικαιωμάτων ψήφου μιας εταιρείας. Οι μέτοχοι (ή συμπαγείς ομάδες μετόχων) μπορεί, κάποιες φορές, να μην είναι δύο μόνον. Μια τέτοια περίπτωση θα συναντούσαμε, λ.χ., όταν δύο μέτοχοι (ή ομάδες μετόχων) κατέχουν ποσοστό 1/3 των μετοχών και δικαιωμάτων ψήφου η κάθε μία, ενώ οι μέτοχοι που εκπροσωπούν το τελευταίο 1/3 απέχουν από τη λήψη αποφάσεων.

Η δύο, ίσες, συμμετοχές  αποκτούν χαρακτήρα προβληματικό, όταν οι κάτοχοι των από 50% δικαιωμάτων ψήφου  της εταιρείας, δεν ομονοούν στη λήψη κρίσιμων εταιρικών αποφάσεων ή/και στην εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου.

Όπως δέχεται και η νομολογία, «στις περιπτώσεις αυτές, η έλλειψη συνεννόησης μεταξύ των μετόχων, επιφέρει εμπλοκή της εταιρείας και η λειτουργία της οδηγείται σε αδιέξοδο («deadlock»), καθόσον είναι αδύνατη η επίτευξη απλής πλειοψηφίας στη ΓΣ για τη λήψη αποφάσεων, με κορυ­φαίο αποτέλεσμα της την αδυναμία της ΓΣ να εκλέξει ΔΣ.» (18191/2014 ΠολΠρωτΘεσ).

 

Οι πρόνοιες του νομοθέτη

Ο νομοθέτης δεν θα ήταν δυνατό να αγνοήσει τις συγκεκριμένες, προβληματικές, περιπτώσεις. Τις περιπτώσεις δηλ. εκείνες που η ανώνυμη εταιρεία παύει να είναι λειτουργική. Ακόμα χειρότερα εκείνες που αδρανοποιείται εξαιτίας αδυναμίας λήψης αποφάσεων σε επίπεδο Γενικής Συνέλευσης (ή/και Διοικητικού Συμβουλίου).

Η δικαστική λύση της εταιρείας

Ο νόμος γενικά παρέχει τη δυνατότητα λύσης της εταιρείας, «αν υφίσταται προς τούτο σπουδαίος λόγος, που, κατά τρόπο προφανή και μόνιμο, καθιστά τη συνέχιση της εταιρείας αδύνατη» (άρθρο 166 §1 ν. 4548/2018).

Εξάλλου: «Σπουδαίος λόγος κατά την παράγραφο 1 υφίσταται, ιδίως, αν, λόγω ίσων συμμετοχών στην εταιρεία, η εκλογή διοικητικού συμβουλίου είναι αδύνατη ή η εταιρεία δεν μπορεί να λειτουργήσει». (άρθρο 166 παρ. 2).

Η λύση της ανώνυμης εταιρείας κηρύσσεται με την έκδοση δικαστικής απόφασης. Διαδικαστικό προαπαιτούμενο: η υποβολή σχετικής αίτησης ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου της έδρας της εταιρείας. Μια αίτηση που κοινοποιείται στην τελευταία και εκδικάζεται με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 166 §3).

 

Η εξαγορά των μετοχών της ανώνυμης εταιρείας

Η λύση της εταιρείας πρέπει να αποτελεί, εύλογα, το έσχατο μέσο για την αντιμετώπιση των αδιεξόδων που δημιουργούνται σε μια εταιρεία «ίσων συμμετοχών». Και τούτο γιατί σαν άμεσή συνέπειά της έχει την απώλεια της μετοχικής ιδιότητας του συνόλου των μετόχων, την παύση της εταιρείας ως διαρκούς έννομης σχέσης και την οριστική εξαφάνιση της τελευταίας από τον νομικό και επιχειρηματικό κόσμο.

Στην προσπάθειά του να αποφευχθεί η (έσχατη) επιλογή της λύσης της ανώνυμης εταιρείας, ο νομοθέτης προβλέπει/προκρίνει εναλλακτική. Μια λύση που προάγει τη συνέχιση της εταιρείας. Πρόκειται για το ενδεχόμενο (και δυνατότητα) εξαγοράς των μετοχών της εταιρείας. Συγκεκριμένα:

…με απόφαση του Δικαστηρίου

Το Δικαστήριο, το οποίο θα επιληφθεί του αιτήματος της λύσης της ανώνυμης εταιρείας, «…πριν εκδώσει την απόφασή του, παρέχει στην εταιρεία και τους μετόχους εύλογη προθεσμία για άρση των λόγων λύσης, ιδίως μέσω εξαγοράς μετοχών μεταξύ των μετόχων, εκτός αν αιτιολογημένα θεωρεί ότι το μέτρο αυτό είναι άσκοπο. Η προθεσμία αυτή μπορεί να είναι δύο (2) έως τέσσερις (4) μήνες. Αν παρασχεθεί η παραπάνω προθεσμία, το δικαστήριο μπορεί να διατάξει μέτρα για την προσωρινή ρύθμιση των εταιρικών υποθέσεων.» (άρθρο 166 παρ. 4). Μια τέτοια προθεσμία (:για την άρση των λόγων λύσης) δεν είναι δυνατό να παραταθεί (όπως το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς προέβλεπε).

…και με πρωτοβουλία των λοιπών μετόχων

Παρέχεται όμως και η δυνατότητα στους ίδιους τους μετόχους, οι οποίοι δεν επιθυμούν τη λύση της εταιρείας να διεκδικήσουν την εξαγορά των μετοχών εκείνου (ή εκείνων) που ζητούν τη δικαστική λύση της. Πρόκειται για τη δυνατότητα άσκησης (κύριας) παρέμβασης από (μη αιτούντες) μετόχους του 1/3 του κεφαλαίου (και όχι του 1/5 του προϋφιστάμενου νομικό καθεστώτος) στη διανοιγόμενη σχετικά με τη λύση της εταιρείας δίκη. Συγκεκριμένα:

«Μέτοχοι που εκπροσωπούν το ένα τρίτο (1/3) τουλάχιστον του κεφαλαίου, μπορούν να παρέμβουν στη σχετική δίκη και να ζητήσουν την εξαγορά από αυτούς του συνόλου των μετοχών του αιτούντος ή των αιτούντων. Στην περίπτωση αυτή το δικαστήριο διατάσσει την εξαγορά και ορίζει και το αντάλλαγμα, που πρέπει να είναι δίκαιο και να ανταποκρίνεται στην αξία των μετοχών αυτών, καθώς και τους όρους καταβολής του. Για τον προσδιορισμό της αξίας, το δικαστήριο μπορεί να διατάξει πραγματογνωμοσύνη που διενεργείται, σύμφωνα με το άρθρο 17. Η αξία εξαγοράς δεν μπορεί να υπερβαίνει το ποσό που πιθανολογείται ότι θα λάβουν οι ενάγοντες σε περίπτωση εκκαθάρισης της εταιρείας, το οποίο το δικαστήριο μπορεί να προσαυξήσει μέχρι είκοσι τοις εκατό (20%)» (άρθρο 166 §5).

Να σημειωθεί εδώ πως η συγκεκριμένη διάταξη απολύτως προσδιορίζει τη μέθοδο αποτίμησης των εξαγοραζόμενων μετοχών. Είναι γνωστό πως υπάρχουν περισσότεροι, τέτοιοι, μέθοδοι που παρέχουν τη δυνατότητα σ’ εκείνους που την διενεργούν να κινούνται σε ένα ευρύτατο πεδίο. Ο νομοθέτης εδώ ρητά επιλέγει την αξία «που πιθανολογείται ότι θα λάβουν οι ενάγοντες σε περίπτωση εκκαθάρισης της εταιρείας». Την αξία αυτή «το δικαστήριο μπορεί να προσαυξήσει μέχρι είκοσι τοις εκατό (20%)».

Σε περίπτωση εξαγοράς μετοχών, σύμφωνα με αμέσως προαναφερθέντα τρόπο, «τυχόν διατάξεις του καταστατικού για δέσμευση των μετοχών αυτών…, δεν λαμβάνονται υπόψη, εκτός αν το καταστατικό προβλέπει διαφορετικά.» (άρθρο 166 παρ. 6).

 

Η εξαίρεση των εισηγμένων εταιρειών

Από την υπαγωγή στη δυνατότητα δικαστικής λύσης της εταιρείας για σπουδαίο λόγο (και κατ’ επέκταση για την ύπαρξη ίσων συμμετοχών σε αυτήν) εξαιρούνται, ρητά, οι ανώνυμες εταιρείες των οποίων οι μετοχές είναι εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά (άρθρο 166 παρ. 9 ν. 4548/2018).

Αντίστοιχη ρύθμιση συναντούμε και στο προϋφιστάμενο νομικό καθεστώς (άρθρο 48α παρ. 9 κ.ν. 2190/1920). Δικαιολογητικός λόγος της νομοθετικής αυτής επιλογής ευρίσκεται (και) στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3604/2007, ο οποίος τροποποίησε την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 48α. Συγκεκριμένα, όπως ρητώς σημειώνεται σε αυτή, οι διατάξεις του άρθρου 48α «…αφορούν μόνον τις μη εισηγμένες εταιρείες, διότι στις εισηγμένες ο μέτοχος μπορεί καταρχήν να εξέλθει της εταιρείας εκποιώντας τις μετοχές του.».

 

Προϋποθέσεις άσκησης του δικαιώματος δικαστικής λύσης λόγω «ίσων συμμετοχών στην εταιρεία»

Η διάταξη του άρθρου 166 ν. 4548/2018 έχει αναγκαστικό χαρακτήρα. Τούτο σημαίνει ότι τυχόν καταστατικές ρυθμίσεις, αντίθετες (ή αποκλίνουσες) κατά το περιεχόμενο με τη συγκεκριμένη διάταξη, είναι άκυρες. Οι προϋποθέσεις για την άσκηση του συγκεκριμένου δικαιώματος συνοψίζονται ως εξής:

Η ενεργητική νομιμοποίηση

Το δικαίωμα δικαστικής λύσης της εταιρείας νομιμοποιείται να ασκήσει εκείνος, μόνον, που φέρει τη μετοχική ιδιότητα. Ως εκ τούτου, μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου, δανειστές της εταιρείας και ελεγκτές δεν έχουν τη δυνατότητα να ζητήσουν το συγκεκριμένο δικαίωμα. Ακόμη και αν δικαιολογούν, με κάποιο τρόπο, σχετικό έννομο συμφέρον.

Η προϋπόθεση της ύπαρξης μετοχικής ιδιότητας συμπληρώνεται και από την απαίτηση συγκεκριμένου, ελάχιστου, ποσοστού του μετοχικού κεφαλαίου. Οι αιτούντες μέτοχοι (ένας ή περισσότεροι) οφείλουν να συγκεντρώνουν, κατ’ ελάχιστο, το 1/3 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου. Κατά το γράμμα της σχετικής διάταξης, η απλή ανάληψη μετοχών δεν αρκεί. Πρέπει να έχει καταβληθεί και η αξία τους. Το είδος, όμως, των μετοχών προς συγκέντρωση του απαραίτητου 1/3 είναι αδιάφορο.

 

Η ύπαρξη σπουδαίου λόγου

Το δικαίωμα να ζητηθεί η λύση της ανώνυμης εταιρείας έχει, όπως αναφέρθηκε ήδη, μια κεντρική στόχευση. Τη λύση αδιεξόδων ενώπιον των οποίων είναι δυνατό να βρεθούν η ανώνυμη εταιρεία και οι μέτοχοί της.

Απαιτείται, κατά τούτο, «σπουδαίος λόγος, που κατά τρόπο προφανή και μόνιμο, καθιστά τη συνέχιση της εταιρείας αδύνατη» (άρθρ. 166 §1).

Ένας τέτοιος (κατ’ άρθρο 166 §2) σπουδαίος λόγος «υφίσταται, ιδίως, αν, λόγω ίσων συμμετοχών στην εταιρεία, η εκλογή διοικητικού συμβουλίου είναι αδύνατη ή η εταιρεία δεν μπορεί να λειτουργήσει».

Επομένως: η ύπαρξη ίσων συμμετοχών δεν αρκεί για να ζητηθεί η λύση μιας ανώνυμης εταιρείας. Απαιτείται κι ένας σπουδαίος λόγος σαν κι εκείνο που απαιτεί ο νόμος. Η αδυναμία, λ.χ. εκλογής του ΔΣ και λειτουργίας της εταιρείας εξαιτίας της ύπαρξης δύο ισοδύναμων (ισοψηφούντων) μετόχων (ή ομάδων μετόχων) που αδυνατούν, συστηματικά, να ομονοήσουν στη λήψη αναγκαίων για τη λειτουργία της εταιρείας αποφάσεων.

Μάλιστα, η ως ανωτέρω διαμορφωθείσα κατάσταση πρέπει να οδηγεί σε αδυναμία εκλογής Διοικητικού Συμβουλίου ή να εμποδίζει γενικότερα τη λειτουργία της εταιρείας. Ειδικότερα:

΄Οσον αφορά την αδυναμία εκλογής Διοικητικού Συμβουλίου:

Η αδυναμία, εν προκειμένω, αφορά τη Γενική Συνέλευση. Συγκεκριμένα, την περίπτωση κατά την οποία η Γενική Συνέλευση, αδυνατεί, να λάβει απόφαση ως προς την εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου. Προαπαιτούμενο, μάλιστα, η «…κατάσταση που εμφανίζει στοιχεία μονιμότητας.» (3494/2010 ΠολΠρωτΑθ). Καθώς, η επικαλούμενη αδυναμία λήψης απόφασης, λόγου χάρη, σε μία και μοναδική (έκτακτη) γενική συνέλευση «…στερείται πρωτίστως του στοιχείου της μονιμότητας που απαιτείται να συντρέχει, προκειμέ­νου να στοιχειοθετηθεί ο σπουδαίος λόγος, για την κατά­φαση της δικαστικής λύσης …της ανώνυμης εταιρείας.». Ενώ, παράλληλα, γενικές δηλώσεις του αιτούντος ότι «…προτί­θεται να καταψηφίσει στο μέλλον οποιαδήποτε πρόταση ή ζήτημα τεθεί στη ΓΣ…και θα αφορά σε μείζονος σημασία θέματα για τη λειτουργία της ανώνυμης εταιρείας, όπως την έγκριση ισολογισμών και ότι το γεγονός αυτός θα καταστήσει σε κάθε περίπτωση κατά τρόπο προφανή και μόνιμο αδύνατη τη συνέχιση της εταιρείας, δεν αρκεί για να καταστήσει νόμω βάσιμο το αγωγικό αίτημα του…, καθόσον δεν παρέχεται προ­ληπτική δικαστική προστασία…» (18191/2014 ΠολΠρωτΘεσσ).

 

΄Οσον αφορά την αδυναμία λειτουργίας της εταιρείας:

Η αδυναμία, στην περίπτωση αυτή, αφορά στο Διοικητικό Συμβούλιο. Πρόκειται για την περίπτωση κατά την οποία εντοπίζεται πλασματική έλλειψη διοίκησης. Με άλλα λόγια: υφίσταται μεν Διοικητικό Συμβούλιο, αδυνατεί, όμως, να λάβει αποφάσεις. Το συγκεκριμένο γεγονός εμποδίζει τη λειτουργία της ανώνυμης εταιρείας. Μάλιστα, κατά τρόπο καθολικό και μόνιμο.

Διαφορετική όμως είναι περίπτωση που η λειτουργία της ανώνυμης εταιρείας δεν εμποδίζεται κατά τρόπο καθολικό και μόνιμο. Στην περίπτωση δηλ. που «…η αδυναμία λήψης αποφάσεων τοποθετείται στο επίπεδο του Δ.Σ., είτε επειδή έχει επέλθει πραγματική έλλειψη διοίκησης λόγω π.χ. θανάτου ή παραίτησης κάποιων ή όλων των μελών του ΔΣ, είτε επειδή έχει επέλθει πλασματική έλλειψη διοίκησης εξαιτίας λ.χ. πείσματος ή ισχυρογνωμοσύνης των μελών του…, σιωπηρής παραίτησης-αποχής από τη λήψη αποφάσεων…, διαφωνιών των μελών με αδυναμία συγκρότησης της διοίκησης σε σώμα…, το πρόβλημα μπορεί να αρθεί ακόμη και με ανάκληση των μελών ΔΣ και το διορισμό νέων από τη ΓΣ, ύστερα από το διορισμό προσωρινής διοίκησης που θα συγκαλέσει τη ΓΣ». (18191/2014 ΠολΠρωτΘεσ).

Συνεπώς, η αδυναμία λήψης αποφάσεων του Διοικητικού Συμβουλίου, που είναι δυνατό να αντιμετωπιστεί με:

(α) ανάκληση των μελών του και εκλογή νέων από τη Γενική Συνέλευση ή/και

(β) διορισμό προσωρινής διοίκησης κατά το άρθρο 69 ΑΚ,

δεν μπορούν να αποτελέσουν σπουδαίο λόγο δικαστικής λύσης της ανώνυμης εταιρείας. Υπό την προϋπόθεση, βέβαια, ότι η εσωτερική εμπλοκή δεν είναι μόνιμη και, παράλληλα, υφιστάμενη και στους κόλπους της Γενικής Συνέλευσης. Είναι σαφές πως η ανώνυμη εταιρεία δεν μπορεί να λειτουργεί, αενάως, με δικαστικά διορισμένες διοικήσεις.

Οι κατά τα ανωτέρω ασυμφωνίες των μετόχων ή των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου θα πρέπει να καταδεικνύονται μέσα από τα πρακτικά των συνεδριάσεων της Γενικής Συνέλευσης ή του Διοικητικού Συμβουλίου. Παράλληλα, οι συσχετισμοί δυνάμεων είναι δυνατό να προκύπτουν και από άλλα στοιχεία, όπως λόγου χάρη, από εξωεταιρικές συμφωνίες των μετόχων (18191/2014 ΠολΠρωτΘεσ, 3494/2010 ΠολΠρωτΑθ).

 

Οι ίσες συμμετοχές σε μια ανώνυμη εταιρεία (ιδίως στην περίπτωση του 50/50) δημιουργούν, όχι σπάνια, προβλήματα ανυπέρβλητα.

Στη Γενική Συνέλευση που καλείται, λ.χ., να εκλέξει Διοικητικό Συμβούλιο απαιτείται ομοφωνία. Αν η ομοφωνία ελλείπει, κατά τρόπο διαρκή και μόνιμο, η ανώνυμη εταιρεία παραμένει ακέφαλη. Ακέφαλη όμως παραμένει η εταιρεία και στην περίπτωση που υπάρχει μεν Διοικητικό Συμβούλιο, αδυνατεί όμως να λάβει αποφάσεις.

Και στις δύο, προαναφερθείσες, περιπτώσεις η εταιρεία δεν μπορεί να λειτουργήσει.

Για την αντιμετώπιση του εξαιρετικά σοβαρού προβλήματος ο νόμος παρέχει συγκεκριμένα, αρκετά αποτελεσματικά, εργαλεία. Η λύση (ή απειλή της λύσης) της εταιρείας είναι ένα τέτοιο. Τόσο ισχυρό μάλιστα που, κάποιες φορές, σοκάρει. Δικαιολογημένα. Γιατί κάποιες φορές απαιτούνται τέτοιες (σοκαριστικές και ακραίες) λύσεις, μήπως και την ύστατη στιγμή διασφαλισθεί η επιβίωση της εταιρείας.

Είναι προφανές πως οι λύσεις που παρέχει ο νόμος θα πρέπει, ως ύστατο μέτρο, να υιοθετούνται.

Πριν από τις συγκεκριμένες ακραίες λύσεις υπάρχουν, αναμφίβολα, άλλες ηπιότερες.

Οι εξωεταιρικές συμφωνίες μετόχων, οι καταστατικές ρυθμίσεις και πρόνοιες, η ρύθμιση των δικαιωμάτων μειοψηφίας είναι κάποια από αυτά.

Και πριν από όλα:

Η αποφυγή, κατά το δυνατόν, ίδρυσης και λειτουργίας ανώνυμης εταιρείας με μοιρασμένες στα δύο τις μετοχές και δικαιώματα ψήφου.

Η ευθύνη των ιδρυτών, των μεταβιβαζόντων μετόχων κι εκείνων που σχεδιάζουν διαδοχή αποδεικνύεται εξαιρετικά σοβαρή. Είναι, εντούτοις, και απολύτως διαχειρίσιμη.

Αρκεί να λάβει χώρα έγκαιρη διαχείριση του όλου θέματος. Πριν, κατ’ ανάγκη, τη δημιουργία του προβλήματος.

Εκ των υστέρων λύσεις, μολονότι οδυνηρές, και πάλι υφίστανται.

Σε κάθε περίπτωση: λύσεις-«κονσέρβα» δεν υπάρχουν.

Tailor made.

Πάντοτε.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 18 Οκτωβρίου 2020.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.