Blog

Διαθεσιμότητα (:Το έτερο ηπιότερο της καταγγελίας μέτρο)

I. Προοίμιο

«Το κέρδος είναι αδερφός της χασούρας» αναφέρει γνωστή, τούρκικης προέλευσης, παροιμία.

Η συγκεκριμένη ρήση επαληθεύεται, δυστυχώς (και), στο πλαίσιο της επιχειρηματικής δραστηριότητας.  Τούτο όταν η (υγιής) προσπάθεια επίτευξης κέρδους αποδεικνύεται ατελέσφορη.

Η αξιολόγηση από μέρους του επιχειρηματία, στην περίπτωση αυτή, αποδεικνύεται πάντοτε καθοριστική. Είναι ή όχι αναστρέψιμη η κατάσταση; Προσωρινή ή οριστική διακοπή της λειτουργίας της επιχείρησης; Συνολική ή ενός, μόνον, τμήματός της;

Σε κάθε περίπτωση: η προσπάθεια απομείωσης του κόστους της επιχείρησης αποδεικνύεται ιδιαίτερα σημαντική. Ο περιορισμός του μισθολογικού κόστους είναι η πρώτη σκέψη.

Απολύσεις; Είναι, άραγε, η μόνη λύση;

Υπάρχουν ηπιότερα μέτρα; Εκ περιτροπής εργασία ή διαθεσιμότητα;

Η εκ περιτροπής εργασία μας απασχόλησε ήδη.

Στο παρόν άρθρο θα ασχοληθούμε με τη διαθεσιμότητα.

 

IΙ. Η διαθεσιμότητα-γενικά

1. Γενικά

Η καταγγελία της σύμβασης εργασίας αποτελεί μόνιμο (βεβαίως και κοινωνικά επαχθές) μέτρο. Το κρίσιμο όμως είναι, κατά βάση, η στήριξη της επιχείρησης. Η διάσωσή της θα σημάνει την (και κοινωνικά επιθυμητή) επιβίωση σημαντικών θέσεων εργασίας. Η διαθεσιμότητα αποτελεί, κατά τα προαναφερθέντα, το έτερο (εκτός της εκ περιτροπής εργασίας) ηπιότερο μέτρο. Διασώζονται, με τον τρόπο αυτό-έστω και προσωρινά, θέσεις εργασίας. Επιβιώνει η προσδοκία της οριστικής ανάκαμψης της επιχείρησης. Επιβιώνει η προσδοκία της οριστικής διάσωσης των (σε κίνδυνο ευρισκομένων) θέσεων εργασίας.

2. Το νομοθετικό πλαίσιο

Η διαθεσιμότητα ρυθμίζεται από τη διάταξη το άρθρο 10 του ν. 3198/1995, όπως ισχύει (μετά και την τελευταία τροποποίησή του το 2010). Η συγκεκριμένη ρύθμιση αναφέρει:

«Οι επιχειρήσεις και εκμεταλλεύσεις, αν έχει περιοριστεί η οικονομική τους δραστηριότητα, μπορούν, αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να θέτουν εγγράφως σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς τους, η οποία δεν μπορεί να υπερβεί συνολικά τους τρεις (3) μήνες ετησίως, μόνο εφόσον προηγουμένως προβούν σε διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 240/2006 (ΦΕΚ 252 Α`) και του ν. 1767/1988 (ΦΕΚ 63 Α`).

 Αν στην επιχείρηση δεν υπάρχουν εκπρόσωποι εργαζομένων η ενημέρωση και η διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων. Η ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης. Κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας ο μισθωτός λαμβάνει το ήμισυ του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών των δύο τελευταίων μηνών, υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης. Μετά την εξάντληση του τριμήνου, προκειμένου να τεθεί εκ νέου ο ίδιος εργαζόμενος σε διαθεσιμότητα απαιτείται και η παρέλευση τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Ο εργοδότης υποχρεούται να γνωστοποιεί στις οικείες Υπηρεσίες του ΣΕΠΕ, του ΙΚΑ και του ΟΑΕΔ με οποιονδήποτε τρόπο τη σχετική δήλωση περί διαθεσιμότητας, μέρους ή του συνόλου του προσωπικού του.»

3. Ο σκοπός και οι βασικές αρχές

3.1. Η διαθεσιμότητα επιτελεί διττό σκοπό:

(α) Να συνδράμει στην εξυγίανση της επιχείρησης της οποίας η δραστηριότητα έχει περιοριστεί και

(β) Να συνδράμει τον εργαζόμενο στην αναζήτηση εργασίας σε άλλον εργοδότη κατά το χρονικό διάστημα ισχύος της διαθεσιμότητας.

3.2. Η επιχείρηση που καλείται να αντιμετωπίσει τον περιορισμό της δραστηριότητάς της επιτυγχάνει, μέσω της διαθεσιμότητας τη μείωση του πλεονάζοντος προσωπικού της και του κόστους απασχόλησης.

Το σημαντικότερο: Χωρίς να προβεί σε απολύσεις.

Η διαθεσιμότητα είναι δυνατό να αφορά το σύνολο του προσωπικού αυτής (:καθολική διαθεσιμότητα).  Είναι όμως δυνατό να αφορά και μέρος του (:μερική διαθεσιμότητα).

Σε καμία, όμως, περίπτωση η διαθεσιμότητα δεν μπορεί να εφαρμοσθεί ως ατομικό μέτρο. Ο χαρακτήρας της είναι (όπως και αυτός της εκ περιτροπής εργασίας) συλλογικός.

Η επιχείρηση, λοιπόν, προκειμένου να ορθοποδήσει είναι δυνατό να αναστείλει την εργασιακή σχέση για το πλεονάζον προσωπικό της.

Κατά το διάστημα της διαθεσιμότητας περιορίζεται η υποχρέωση της καταβολής του μισθού: Ο εργοδότης καταβάλλει (σ΄εκείνους που καταλαμβάνει τι μέτρο) το ήμισυ (1/2) του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών των τελευταίων δύο μηνών υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης.

3.3. Ο εργαζόμενος που έχει τεθεί σε διαθεσιμότητα δεν υποχρεούται, αυτονοήτως, να παρουσιάζεται στην επιχείρηση και να παρέχει την εργασία του για όσο διάστημα διαρκεί το συγκεκριμένο μέτρο.

Κατά το διάστημα αυτό, έχει τη δυνατότητα να απασχοληθεί σε άλλο εργοδότη. Εναλλακτικά: να ασκήσει οποιαδήποτε άλλη δραστηριότητα. Δεν εκπίπτει, σε οποιαδήποτε περίπτωση, από το δικαίωμά του να λαμβάνει το ½  του μισθού του. Οι αποδοχές του αυτές δεν συμψηφίζονται με τα όσα αποκερδαίνει ο εργαζόμενος από την (ενδεχόμενη) απασχόλησή του σε άλλο εργοδότη προς συμπλήρωση του εισοδήματός του.

Επιπρόσθετα: η χρονική περίοδος της διαθεσιμότητας θωρείται ως χρόνος πραγματικής υπηρεσίας για τον εργαζόμενο. Τούτο σημαίνει πως συνυπολογίζεται για τον καθορισμό του οφειλόμενου ποσού αποζημίωσης σε περίπτωση απόλυσης, για την προσαύξηση του μισθού λόγω πολυετίας κλπ.

 

ΙΙΙ. Προϋποθέσεις επιβολής της διαθεσιμότητας

1. Από τη διατύπωση του νόμου, γίνεται φανερό πως το μέτρο της διαθεσιμότητας ταυτίζεται, ως προς κάποιες προϋποθέσεις της, με αυτό της επιβολής της μονομερούς εκ περιτροπής εργασίας. Ως προς αυτές ισχύουν αυτούσια όσα γίνονται δεκτά (και έχουμε ήδη αναλύσει) στο πλαίσιο της εκ περιτροπής εργασίας.

Οι προϋποθέσεις που τίθενται από το νόμο, προκειμένου να είναι έγκυρη η θέση των εργαζομένων σε διαθεσιμότητα, είναι, ειδικότερα, οι εξής:

(α) Ο περιορισμός της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησης,

(β) Η προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων,

(γ) Ο έγγραφος τύπος,

(δ) Η ανώτατη χρονική διάρκεια επιβολής της διαθεσιμότητας και

(ε) Η γνωστοποίηση στις αρμόδιες υπηρεσίες του Σ.ΕΠ.Ε., του Ε.Φ.Κ.Α. και του Ο.Α.Ε.Δ.

2. Αναλυτικότερα:

(α) Ο περιορισμός της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησης

Η πρώτη ουσιαστική προϋπόθεση συνίσταται στον «περιορισμό της δραστηριότητας της επιχείρησης». Η προϋπόθεση αυτή συναντάται και στην επιβολή μονομερούς εκ περιτροπής εργασίας. Εκεί αναφέραμε: «Ο νόμος δεν εξειδικεύει περαιτέρω την έννοια του περιορισμού. Δεν απαιτείται, σε κάθε περίπτωση, η διακινδύνευση της βιωσιμότητας της επιχείρησης. Δεν αρκεί, όμως, και οποιοσδήποτε (ελάχιστος) περιορισμός της παραγωγικής δραστηριότητας της επιχείρησης, της εκμετάλλευσης ή τμήματός τους ή/και η ζημιογόνος χρήση της. Δεν αρκεί επίσης να υφίσταται οικονομική ή ταμειακή δυσχέρεια του εργοδότη να πληρώσει για ορισμένο διάστημα τους εργαζομένους. Απαιτείται «ο περιορισμός του όγκου της δραστηριότητας» να είναι τέτοιος «ώστε να προκύπτει πλεονάζον προσωπικό λόγω της μείωσης της διαθέσιμης εργασίας» (Εγκύκλιος 35958/666/2017).»

Εφόσον η θέση σε διαθεσιμότητα επιβάλλεται ως ακραίο μέσο, αλλά ηπιότερο από εκείνο της καταγγελίας, αποτελεί λογική προϋπόθεση ότι ο περιορισμός της δραστηριότητας συνιστά πραγματική απειλή για τις θέσεις εργασίας. Με άλλα λόγια, πρέπει να είναι τέτοιος ώστε να μπορούσε να οδηγήσει σε απολύσεις για οικονομοτεχνικούς λόγους.

(β) Η προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων

i. Πριν από την εφαρμογή με απόφαση του εργοδότη του μέτρου της διαθεσιμότητας, επιβάλλεται από το νόμο η προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων (σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 240/2006 και του Ν. 1767/1988). Πρόκειται για ακόμη μια (τυπική) προϋπόθεση, την οποία συναντήσαμε και αναλύσαμε στην περίπτωση επιβολής συστήματος εκ περιτροπής εργασίας. Ευτυχώς, και στην περίπτωση της διαθεσιμότητας, δεν απαιτείται και η αίσια κατάληξή τους.

ii. Η ως άνω (υπό i) υποχρέωση, αφορά όλες τις επιχειρήσεις στις οποίες ο εργοδότης προτίθεται να επιβάλει το σχετικό μέτρο. Και τούτο, ανεξάρτητα από τον αριθμό των εργαζομένων σε αυτές. (Ανεξάρτητα, δηλ. από το εάν αυτές απασχολούν μικρότερο αριθμό εργαζομένων από αυτόν που προβλέπεται για την εφαρμογή τους, με βάση όσα ορίζονται στα άρθρα 3 του π.δ. 240/2006 και 1 του ν. 1767/1988).

iii. Εξάλλου, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη, η «ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης».

iv. Σε κάθε περίπτωση: Η ενημέρωση θα πρέπει να περιέχει τους λόγους που καθιστούν αναγκαία κατά τον εργοδότη την επιβολή του μέτρου της διαθεσιμότητας. Ενδεικτικά: στοιχεία από τα οποία προκύπτει ο σημαντικός περιορισμός της δραστηριότητας, η πιθανή διάρκεια της, καθώς και η προτεινόμενη έκταση της διαθεσιμότητας (η εφαρμογή της, λ.χ., σε ορισμένα τμήματα της επιχείρησης ή στο σύνολό της).

Σημειώνεται πως σε επιχειρήσεις με μικρό αριθμό εργαζομένων, η σχετική ως άνω ενημέρωση μπορεί να λάβει χώρα και με προφορική ανακοίνωση προς τους εργαζομένους.

v. Η πρόσκληση προς διαβούλευση του εργοδότη προς τους εκπροσώπους των εργαζομένων, ή σε περίπτωση έλλειψής τους, προς το σύνολο των εργαζομένων, θα πρέπει να περιλαμβάνει, επιπρόσθετα, τον τόπο και τον χρόνο των διαβουλεύσεων. Το διάστημα που θα πρέπει να μεσολαβεί ανάμεσα στην ανακοίνωση και την πραγματοποίηση της διαβούλευσης, θα πρέπει να είναι επαρκές προκειμένου να προετοιμαστούν οι εργαζόμενοι. Το (επαρκές) εύρος του διαστήματος αποτελεί ζήτημα πραγματικό και κρίνεται κατά περίπτωση. Και τούτο γιατί εξαρτάται από διάφορους παράγοντες. Ενδεικτικά: ο αριθμός των εργαζομένων, το πλήθος και η πολυπλοκότητα των προς διαβούλευση ζητημάτων κλπ.

vi. Η διαβούλευση στο πλαίσιο του άρθρου 4 του ν. 3846/2010 έχει ένα αρκετά ευρύ πλαίσιο. Συνίσταται, βεβαίως, στην ανταλλαγή απόψεων μεταξύ του εργοδότη και των εκπροσώπων των εργαζομένων (ή του συνόλου των εργαζομένων). Αντικείμενό της θα αποτελέσουν τα μέτρα και οι αποφάσεις που θα πρέπει να ληφθούν για την αντιμετώπιση των δυσχερειών της επιχείρησης από την σημαντική μείωση της δραστηριότητάς της. Ειδικότερα, το ζήτημα της δημιουργίας συστήματος κατανομής της εναπομένουσας διαθέσιμης εργασίας στο σύνολο του προσωπικού της επιχείρησης (ή σε συγκεκριμένο τμήμα της), προκειμένου να περισωθούν οι θέσεις εργασίας.

vii. Ενθαρρυντικό πάντως είναι πως, κατά τα προαναφερθέντα, δεν απαιτείται η θετική έκβαση των διαβουλεύσεων για την εφαρμογή του μέτρου της διαθεσιμότητας. Δεν απαιτείται να καταλήξουν ο εργοδότης και οι εργαζόμενοι σε συμφωνία.

Η επιβολή, ωστόσο, του μέτρου της διαθεσιμότητας από τον εργοδότη, χωρίς προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση, είναι άκυρη.

(γ) Ο έγγραφος τύπος

i. Ο έγγραφος τύπος (η έγγραφη, δηλαδή, αποτύπωση της απόφασης εφαρμογής του μέτρου της διαθεσιμότητας από τον εργοδότη) επιβάλλεται από τον ίδιο το νόμο. Αποτελεί, επομένως, συστατικό στοιχείο του κύρους της διαθεσιμότητας, χωρίς το οποίο διαθεσιμότητα δεν νοείται. Συνέπεια της παράλειψης αυτής; Ο εργαζόμενος δικαιούται τις πλήρεις αποδοχές του και όχι το ήμισυ αυτών, το οποίο και θα ελάμβανε, αν είχε τεθεί, σύννομα, σε καθεστώς διαθεσιμότητας.

ii. Η σχετική υποχρέωση τήρησης έγγραφου τύπου δεν καλύπτεται από τυχόν γενική γνωστοποίηση, η οποία τοιχοκολλάται στο χώρο εργασίας. Κατά τη νομολογία, ο εργοδότης πρέπει να απευθύνει ατομική έγγραφη δήλωση σε κάθε εργαζόμενο, τον οποίο πρόκειται να θέσει σε διαθεσιμότητα (499/1990 ΑΠ). Παράλληλα, σκόπιμο καθίσταται, η δήλωση αυτή να συντάσσεται σε δύο αντίτυπα, ένα εκ των οποίων θα παραδίδεται στον εργαζόμενο. Στη δήλωσή του αυτή, ο εργοδότης δεν υποχρεούται να αναγράφει, λεπτομερώς, τα περιστατικά που τον ανάγκασαν να λάβει το ανωτέρω μέτρο. Πρέπει, ωστόσο, να συνάγεται ότι η εφαρμογή του μέτρου αυτού είναι απόρροια του περιορισμού της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησής του. Όπως ήδη (υπό III.2.α.) επισημάνθηκε, μόνο υπό τη συγκεκριμένη προϋπόθεση καθίσταται επιτρεπτή η θέση εργαζομένων σε διαθεσιμότητα.

iii. Στη σχετική ατομική έγγραφη δήλωση, όμως, ο εργοδότης είναι απαραίτητο να καθορίζει την έναρξη, καθώς και τη διάρκεια της επιβολής του μέτρου. Η γνωστοποίηση της επικείμενης θέσης του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα πρέπει να λαμβάνει χώρα σε εύλογο χρόνο πριν από την έναρξή της. Τέτοιου είδους υποχρέωση δεν επιβάλλεται από το νόμο. Γίνεται ωστόσο δεκτή από τη νομολογία ως απορρέουσα από την καλή πίστη (464/2013 ΜονΠρωτΞανθ). Σκοπός της έγκαιρης γνωστοποίησης αποτελεί η ύπαρξη της ευχέρειας για τον εργαζόμενο να αναζητήσει αλλού εργασία, κατά το χρόνο που θα βρίσκεται υπό το καθεστώς της διαθεσιμότητας, ώστε να μπορεί να συμπληρώσει το εισόδημά του.

(δ) Η ανώτατη χρονική διάρκεια επιβολής της διαθεσιμότητας

i. Ο νόμος προσδιορίζει, ρητά, το ανώτατο χρονικό διάστημα που μπορεί να διαρκέσει η εφαρμογή του μέτρου της διαθεσιμότητας. Συγκεκριμένα, η διάρκειά της δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τους τρεις μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος. Στο ανωτέρω τρίμηνο περιλαμβάνονται τόσο οι εργάσιμες ημέρες όσο και οι Κυριακές και οι εορτές, ενώ ως «έτος» ορίζεται το χρονικό διάστημα από την 1^η Ιανουαρίου έως την 31^η Δεκεμβρίου.

ii. Η ανώτατη αυτή χρονική διάρκεια εφαρμογής της διαθεσιμότητας μπορεί να επιβληθεί είτε εφάπαξ είτε τμηματικά. Είναι επομένως δυνατό οι εργαζόμενοι να τεθούν σε διαθεσιμότητα μέσα στο έτος μια ή περισσότερες φορές. Σε καμία περίπτωση, όμως, η κατάτμηση των χρονικών περιόδων εργασίας δεν μπορεί να μετατρέπει τη διαθεσιμότητα σε εκ περιτροπής εργασία. Η διαθεσιμότητα προϋποθέτει τη συνεχή και ολική αποχή από την εργασία. Σε αντίθετη περίπτωση, ο διττός σκοπός του επιβαλλόμενου μέτρου (η ανακούφιση, δηλ. της επιχείρησης και η ευχέρεια του εργαζομένου να αναζητήσει εργασία για όσο καιρό τελεί σε διαθεσιμότητα) καταστρατηγείται.

iii. Υπάρχει όμως κι ένας ακόμα χρονικός περιορισμός. Αφορά το διάστημα που πρέπει να μεσολαβήσει για να (ξανα)τεθεί ο ίδιος εργαζόμενος σε διαθεσιμότητα. Σε περίπτωση, λοιπόν, εξάντλησης του ανωτέρω-αρχικού τριμήνου, απαιτείται να μεσολαβήσει ένα τρίμηνο εργασίας, προκειμένου να ξανατεθεί σε διαθεσιμότητα ο ίδιος εργαζόμενος.

(ε) Γνωστοποίηση στις αρμόδιες υπηρεσίες του Σ.ΕΠ.Ε, του Ε.Φ.Κ.Α. και του Ο.Α.Ε.Δ.

Τελευταία προϋπόθεση (νομιμότητας) της εφαρμογής της διαθεσιμότητας είναι η γνωστοποίηση από τον εργοδότη της σχετικής του απόφασης «με οποιονδήποτε τρόπο» στις οικείες υπηρεσίες του Σ.ΕΠ.Ε, του Ε.Φ.Κ.Α. (πρώην Ι.Κ.Α.) και του Ο.Α.Ε.Δ.

 

IV. Εν κατακλείδι

Η εναλλαγή ζημίας και κέρδους δεν αποτελεί θεωρητικό ενδεχόμενο στο πλαίσιο μιας επιχειρηματικής δραστηριότητας. Όσο καλά σχεδιασμένη κι αν είναι.

Σε περίπτωση ζημιών, η διάσωση της επιχείρησης είναι εκείνη που επιβάλλεται να προταχθεί.

Η επιλογή των κατάλληλων, κατά περίπτωση, μέτρων εναπόκειται στον εργοδότη.

Η από μέρους του αξιοποίηση ηπιότερων μέτρων σε σχέση με αυτό της καταγγελίας των συμβάσεων εργασίας είναι, αυτονοήτως, προτιμητέα.

Η αξιοποίηση του θεσμού της διαθεσιμότητας είναι δυνατό να κινείται προς την ορθή κατεύθυνση…

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 26 Ιανουαρίου 2020.

 

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Περιορισμός της δραστηριότητας της επιχείρησης (:Απολύσεις ή Εκ Περιτροπής Εργασία;)

I. Προοίμιο

Όταν ο Δημοσθένης στο έργο του Ολυνθιακός Α’ διακήρυττε πως «τὸ φυλάξαι τἀγαθὰ τοῦ κτήσασθαι χαλεπώτερον» (:πιο δύσκολο είναι να διατηρήσεις τα πλούτη παρά να τα αποκτήσεις) μάλλον δεν φανταζόταν τη διαχρονική αξία της συγκεκριμένης του θέσης (ούτε, πολύ περισσότερο, την από μέρους μου, εν προκειμένω, χρήση της).

Είναι πρόδηλη, αυτονοήτως, η αξία της συγκεκριμένης ρήσης σε επίπεδο διασφάλισης του προσωπικού πλούτου. Αντίστοιχα πρόδηλη είναι και σε επίπεδο διασφάλισης της ύπαρξης και της υγείας κάθε επιχείρησης.

Είναι γεγονός πως κάθε επιχειρηματίας (ανεξαιρέτως) πασχίζει, ειλικρινά, για την ανάπτυξη των δραστηριοτήτων της επιχείρησής του.

Κάποιες φορές οι προσπάθειές του δεν στέφονται με επιτυχία. Βρίσκεται, τότε, μπροστά από μια σειρά διλημμάτων: Να κλείσω την επιχείρησή μου; Να απολύσω κάποιους εργαζόμενους προκειμένου να διατηρήσω τις θέσεις εργασίας των υπολοίπων και ζωντανό το όραμά μου;

Η απόλυση εργαζομένων είναι η πρώτη (αναγκαία-προφανώς μη επιθυμητή) λύση. Οδηγεί, σε κάθε περίπτωση, σε αντίστοιχες οικονομίες.

Η καταγγελία μιας σύμβασης εργασίας είναι η πλέον δραστική, μονομερής, επέμβαση πάνω σ’ αυτήν. Όταν την αποφασίζει ο εργοδότης το αποτέλεσμα είναι όχι μόνον η λύση της αλλά και η απώλεια της θέσης εργασίας. Χωρίς, μάλιστα, τη βούληση του εργαζομένου.

Η διασφάλιση των συμφερόντων της επιχείρησης, βεβαίως και του εργαζόμενου, είναι εξίσου σημαντική. Ο νομοθέτης προσβλέποντας στην αποφυγή απολύσεων (και στα συμφέρονται αμφοτέρων) έχει θεσπίσει, μεταξύ άλλων, δύο ηπιότερα μέτρα. Αυτά της εκ περιτροπής εργασίας και της διαθεσιμότητας. Τα συγκεκριμένα μέτρα είναι δυνατό να αποδειχθούν εξίσου κατάλληλα για την προάσπιση των συμφερόντων (και) της επιχείρησης.

Στο παρόν άρθρο θα ασχοληθούμε με το πρώτο εξ αυτών, την εκ περιτροπής εργασία.

 

IΙ. Η εκ περιτροπής εργασία-γενικά (και η μερική απασχόληση)

1. Γενικά

Η εκ περιτροπής εργασία εντάσσεται στο πλαίσιο του θεσμού της μερικής απασχόλησης. Στη μερική απασχόληση αναφερθήκαμε, ειδικότερα, σε προηγούμενη σχετική αρθρογραφία μας.

2. Το νομοθετικό πλαίσιο

2.1. Η εκ περιτροπής εργασία ρυθμίζεται από τη διάταξη του άρθρου 38 παρ. 3 εδ. α’ και β’ ν. 1892/1990-όπως ισχύει. Η συγκεκριμένη ρύθμιση αναφέρει:

«Κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν κάθε μορφή απασχόλησης εκ περιτροπής.

 Εκ περιτροπής απασχόληση θεωρείται η απασχόληση κατά λιγότερες ημέρες την εβδομάδα ή κατά λιγότερες εβδομάδες το μήνα ή κατά λιγότερους μήνες το έτος ή και συνδυασμός αυτών κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο εργασίας.

 Η παρεχόμενη από το άρθρο αυτό προστασία καλύπτει και τους απασχολούμενους με βάση τις συμφωνίες του προηγούμενου εδαφίου.»

2.2. Επίσης, το εδ. δ΄ της παρ. 3 ορίζει:

«Αν περιοριστούν οι δραστηριότητές του ο εργοδότης μπορεί, αντί καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να επιβάλλει σύστημα εκ περιτροπής απασχόλησης στην επιχείρησή του, η διάρκεια της οποίας δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τους εννέα (9) μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος, μόνο εφόσον προηγουμένως προβεί σε ενημέρωση και διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων, σύμφωνα με τις διατάξεις του Π.Δ. 240/2006 και του ν. 1767/1988. Οι συμφωνίες ή οι αποφάσεις της παραγράφου αυτής γνωστοποιούνται μέσα σε οκτώ (8) ημέρες από την κατάρτιση ή τη λήψη τους στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας».

2.3. Η εκ περιτροπής εργασία διαφοροποιείται λοιπόν από τη μερική απασχόληση. Η εκ περιτροπής εργασία αναφέρεται σε εργασία κατά λιγότερες ημέρες την εβδομάδα ή εβδομάδες τον μήνα ή κατά λιγότερους μήνες το έτος ή συνδυασμό τους. Αναφέρεται πάντως, σε κάθε περίπτωση, σε απασχόληση, πάντοτε, κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο.

Η παροχή εργασίας σε λιγότερες ώρες παροχής εργασίας από το πλήρες ωράριο συνδέεται με τη μερική απασχόληση.

 

ΙΙΙ. Μορφές εκ περιτροπής εργασίας – Χαρακτηριστικά και Προϋποθέσεις

Σύμφωνα με τα παραπάνω, δύο είναι οι ειδικότερες μορφές της εκ περιτροπής εργασίας.

Η πρώτη αποτελεί προϊόν συμφωνίας εργοδότη-εργαζόμενου.

Η δεύτερη είναι εκείνη που επιβάλλεται με μονομερή απόφαση του εργοδότη.

1. Η συμβατική εκ περιτροπής εργασία

1.1. Η συμβατική εκ περιτροπής εργασία είναι αυτή που συμφωνείται ανάμεσα στον εργοδότη και τον εργαζόμενο. Η συγκεκριμένη συμφωνία μπορεί να λάβει χώρα σε δύο, διαφορετικές, χρονικές στιγμές. Κατά τη σύναψη μιας σύμβασης εργασίας ή, εναλλακτικά, κατά την διάρκεια μιας (ήδη υφισταμένης) σύμβασης πλήρους απασχόλησης. Στην τελευταία περίπτωση, η σχετική συμφωνία τροποποιεί την αρχική σύμβαση.

1.2. Στην εκ περιτροπής εργασία εναλλάσσονται για τον εργαζόμενο οι ημέρες εργασίας και μη εργασίας. Υφίσταται, αυτονοήτως, ανάλογη μείωση των καταβαλλομένων αποδοχών του. Παρά την εναλλαγή όμως αυτή, η λειτουργία της επιχείρησης (ή του τμήματός της στο οποίο λαμβάνει χώρα) παραμένει συνεχής. Εννοείται, κατά τα προαναφερθέντα, πως πρόκειται για εργασία που παρέχεται κατά πλήρες ημερήσιο ωράριο. Εξάλλου, εκ περιτροπής εργασία με μειωμένο ημερήσιο ωράριο δεν είναι δυνατή.

Κατά τα λοιπά:

Η εναλλαγή ημερών εργασίας και μη εργασίας δεν υπόκειται σε κάποιον περιορισμό. Η συγκεκριμένη εναλλαγή είναι δυνατό να συμφωνηθεί ελεύθερα, χωρίς να υπάρχει ανάγκη τα χρονικά διαστήματα εργασίας και μη εργασίας να είναι ίδιας ή ανάλογης έκτασης. Για παράδειγμα, σε σύστημα πενθήμερης εργασίας μπορεί να συμφωνηθεί να παρέχεται εργασία από μία έως τέσσερις ημέρες την εβδομάδα, ή να παρέχεται μειωμένη εβδομαδιαία εργασία μόνο για κάποιες εβδομάδες του μήνα κ.ο.κ.

1.3. Περαιτέρω: Δεν υφίσταται κάποιος περιορισμός ως προς τη διάρκεια της συμβατικής εκ περιτροπής εργασίας (σε αντίθεση με την μονομερώς επιβαλλόμενη-κατωτέρω υπό 2.4.iv). Το περιεχόμενο, συνεπώς, της σχετικής συμφωνίας επαφίεται στη συμβατική ελευθερία του εργοδότη και του εργαζομένου. Ο νόμος, ωστόσο, θέτει κάποιες σαφείς προϋποθέσεις (κατωτέρω υπό 1.4-1.6) για τη σύναψη (σύννομα) τέτοιων συμφωνιών.

1.4. Σύμφωνα με τη διάταξη της §3 εδ. ε’ του άρθρου 38 του Ν. 1892/1990, εάν η ανωτέρω συμφωνία εργοδότη και εργαζομένου δεν καταρτιστεί εγγράφως, τεκμαίρεται η πλήρης απασχόληση του μισθωτού!

1.5. Επίσης, σύμφωνα με τη διάταξη της § 5 του άρθρου 38 του ν. 1892/1990, η έγγραφη ατομική σύμβαση εκ περιτροπής εργασίας πρέπει να περιλαμβάνει συγκεκριμένα στοιχεία. Κατ’ ελάχιστον:

(α) τα στοιχεία ταυτότητας των συμβαλλομένων,

(β) τον τόπο παροχής της εργασίας, την έδρα της επιχείρησης ή τη διεύθυνση του εργοδότη,

(γ) τον χρόνο της απασχόλησης, τον τρόπο κατανομής και τις περιόδους εργασίας,

(δ) τον τρόπο αμοιβής και

(ε) τους τυχόν όρους τροποποίησης της σύμβασης.

1.6. Τέλος, σύμφωνα με το νόμο η σύμβαση μερικής απασχόλησης θα πρέπει να καταχωρηθεί εντός οκτώ (8) ημερών στο πληροφοριακό σύστημα ΕΡΓΑΝΗ (άρθρο 38, §3 εδ. ε’ ν. 1892/1990).

Είναι σημαντικό να τονισθεί πως σε περίπτωση παράλειψης της συγκεκριμένης καταχώρησης, τεκμαίρεται η ύπαρξη σχέσης εργασίας πλήρους απασχόλησης.

2. Η μονομερώς επιβαλλόμενη εκ περιτροπής εργασία

2.1. Ο εργοδότης έχει τη δυνατότητα να επιβάλει, μονομερώς, στην επιχείρηση του σύστημα εκ περιτροπής εργασίας. Αναγκαία προϋπόθεση ο περιορισμός της δραστηριότητάς της. Το ημερήσιο ωράριο για τους εργαζόμενους επιβάλλεται και εδώ να είναι πλήρες. Δεν υφίσταται περιορισμός, και εν προκειμένω, ως προς την κατανομή των ημερών εργασίας σε εβδομαδιαία ή/και μηνιαία βάση.

2.2. Η μονομερώς επιβαλλόμενη εκ περιτροπής εργασία αφορά ρύθμιση η οποία έχει συλλογικό χαρακτήρα. Δεν είναι δυνατό να εφαρμοσθεί, επιλεκτικά, σε μεμονωμένο ή μεμονωμένους εργαζομένους. Πρέπει να αφορά το σύνολο του προσωπικού της επιχείρησης ή, έστω, κάποιου τμήματός της.

Είναι προφανές πως σκοπός του νομοθέτη είναι η υιοθέτηση από την (μειωμένης, πλέον, δραστηριότητας) επιχείρηση ενός συστήματος διανομής των επιπτώσεων του μειωμένου κύκλου εργασιών μεταξύ του συνόλου του προσωπικού. Και τούτο, προκειμένου να αποφευχθούν απολύσεις και να περισωθούν θέσεις εργασίας.

Ο συλλογικός χαρακτήρας της ρύθμισης προκύπτει, εξάλλου, και από την αναφορά της σχετικής διάταξης σε «σύστημα» εκ περιτροπής εργασίας. Επιβεβαιώνεται μάλιστα και από το γεγονός ότι, για την εγκυρότητα της επιβολής της, ο εργοδότης οφείλει να ενημερώσει και να έρθει σε διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων (όπως αναλύεται κατωτέρω υπό 2.4.γ)

2.3. Οι προϋποθέσεις που τίθενται από το νόμο προκειμένου να επιβληθεί (σύννομα) σύστημα εκ περιτροπής εργασίας, διακρίνονται σε ουσιαστικές και τυπικές. Συγκεκριμένα:

(α) Ουσιαστικές προϋποθέσεις:

• Ο περιορισμός της δραστηριότητας του εργοδότη,
• Η εναλλαγή των εργαζομένων στην ίδια ή σε περισσότερες θέσεις εργασίας σε διαφορετικές χρονικές περιόδους

(β) Τυπικές προϋποθέσεις:

• Η προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων,
• Η διάρκεια της επιβολής να μην υπερβαίνει τους εννέα (9) μήνες στο ίδιο ημερολογιακό έτος και
• Η απόφαση του εργοδότη να καταχωρηθεί εντός οκτώ (8) ημερών στο πληροφοριακό σύστημα ΕΡΓΑΝΗ.

2.4. Αναλυτικότερα:

(α) O περιορισμός της δραστηριότητας του εργοδότη

Η πρώτη ουσιαστική προϋπόθεση συνίσταται στον «περιορισμό της δραστηριότητας της επιχείρησης». Ο νόμος δεν εξειδικεύει περαιτέρω την έννοια του περιορισμού. Δεν απαιτείται, σε κάθε περίπτωση, η διακινδύνευση της βιωσιμότητας της επιχείρησης. Δεν αρκεί, όμως, και οποιοσδήποτε (ελάχιστος) περιορισμός της παραγωγικής δραστηριότητας της επιχείρησης, της εκμετάλλευσης ή τμήματός τους ή/και η ζημιογόνος χρήση της. Δεν αρκεί επίσης να υφίσταται οικονομική ή ταμειακή δυσχέρεια του εργοδότη να πληρώσει για ορισμένο διάστημα τους εργαζομένους. Απαιτείται «ο περιορισμός του όγκου της δραστηριότητας» να είναι τέτοιος «ώστε να προκύπτει πλεονάζον προσωπικό λόγω της μείωσης της διαθέσιμης εργασίας» (Εγκύκλιος 35958/666/2017).

Εφόσον η εκ περιτροπής εργασία επιβάλλεται ως ακραίο μέσο, αλλά ηπιότερο από εκείνο της καταγγελίας, αποτελεί λογική προϋπόθεση ότι ο περιορισμός της δραστηριότητας συνιστά πραγματική απειλή για τις θέσεις εργασίας. Με άλλα λόγια, πρέπει να είναι τέτοιος ώστε να μπορούσε να οδηγήσει σε απολύσεις για οικονομοτεχνικούς λόγους (ΑΠ 771/2017).

(β) H εναλλαγή των εργαζομένων στην ίδια ή σε περισσότερες θέσεις εργασίας σε διαφορετικές χρονικές περιόδους

Σύμφωνα με τη νομολογία του Αρείου Πάγου (ΑΠ 470/2018, ΑΠ 1279/2018, ΑΠ 771/2017 και ΑΠ 1252/2014) το σύστημα της εκ περιτροπής εργασίας προϋποθέτει αναγκαία:

• την εναλλαγή εργαζομένων της ίδια επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμήματος επιχείρησης ή εκμετάλλευσης
• στην ίδια ή σε περισσότερες θέσεις εργασίας,
• σε διαφορετικές χρονικές περιόδους αλλά σε τακτά χρονικά διαστήματα,

την ίδια στιγμή που η λειτουργία της επιχείρησης παραμένει συνεχής.

Η εναλλαγή αυτή μπορεί να γίνεται:

• είτε κατά ομάδες μισθωτών εκ των οποίων η μία θα αντικαθιστά την άλλη διαδοχικά στην απασχόληση και τη μη απασχόληση,
• είτε από ένα μισθωτό τη φορά, υπό την έννοια ότι κάθε φορά ένας μισθωτός θα τίθεται εναλλάξ σε υποχρεωτική αργία, ενώ ο άλλος μισθωτός θα καλύπτει κατά πλήρες ωράριο τη θέση εργασίας.

Χωρίς αυτή την εναλλάξ παροχή εργασίας, η οποία θα καταλαμβάνει το σύνολο των εργαζομένων στην επιχείρηση ή στο τμήμα αυτής που εμφανίζει σημαντικά μειωμένη δραστηριότητα, η εφαρμογή του συστήματος δεν γίνεται, κατά βάση, αποδεκτή.

(γ) H προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων

1. i. Πριν από την εφαρμογή με μονομερή απόφαση του εργοδότη ενός συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, επιβάλλεται από το νόμο η προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση με τους εκπροσώπους των εργαζομένων (σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 240/2006 και του Ν. 1767/1988). Ευτυχώς δεν απαιτείται και η αίσια κατάληξή τους.
2. ii. Η ως άνω (υπό i) υποχρέωση, αφορά όλες τις επιχειρήσεις στις οποίες ο εργοδότης προτίθεται να επιβάλει το σχετικό μέτρο. Και τούτο, ανεξάρτητα από τον αριθμό των εργαζομένων σε αυτές. (Ανεξάρτητα, δηλ. από το εάν αυτές απασχολούν μικρότερο αριθμό εργαζομένων από αυτόν που προβλέπεται για την εφαρμογή τους, με βάση όσα ορίζονται στα άρθρα 3 του π.δ. 240/2006 και 1 του ν. 1767/1988).

iii. Σύμφωνα με την §4 του άρθρου 38 του Ν.1892/1990, ως εκπρόσωποι των εργαζομένων:

«ορίζονται κατά την εξής σειρά προτεραιότητας:

α) οι εκπρόσωποι από την πλέον αντιπροσωπευτική συνδικαλιστική οργάνωση της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσης, η οποία καλύπτει κατά το καταστατικό της εργαζομένους, ανεξάρτητα από την κατηγορία, τη θέση ή την ειδικότητά τους,

β) οι εκπρόσωποι των υφιστάμενων συνδικαλιστικών οργανώσεων της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσης,

γ) το συμβούλιο των εργαζομένων

δ) εάν ελλείπουν συνδικαλιστικές οργανώσεις και συμβούλιο εργαζομένων, η ενημέρωση και η διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων.»

iv. Εξάλλου, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη, η «ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφάπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης».

Σε κάθε περίπτωση: Η ενημέρωση θα πρέπει να περιέχει τους λόγους που καθιστούν αναγκαία κατά τον εργοδότη την επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας. Ενδεικτικά: στοιχεία από τα οποία προκύπτει ο σημαντικός περιορισμός της δραστηριότητας, η πιθανή διάρκεια της, η προτεινόμενη έκταση της εκ περιτροπής εργασίας (η εφαρμογή της, λ.χ., σε ορισμένα τμήματα της επιχείρησης ή στο σύνολό της), το συγκεκριμένο σύστημα κατανομής της απασχόλησης που ο εργοδότης προτίθεται εφαρμόσει (:ΑΠ 771/2017).

Σημειώνεται πως σε επιχειρήσεις με μικρό αριθμό εργαζομένων, η σχετική ως άνω ενημέρωση μπορεί να λάβει χώρα και με προφορική ανακοίνωση προς τους εργαζομένους.

v. Η πρόσκληση προς διαβούλευση του εργοδότη προς τους εκπροσώπους των εργαζομένων, ή σε περίπτωση έλλειψης τούτων, προς το σύνολο των εργαζομένων, θα πρέπει να περιλαμβάνει, επιπρόσθετα, τον τόπο και τον χρόνο των διαβουλεύσεων. Το διάστημα που θα πρέπει να μεσολαβεί ανάμεσα στην ανακοίνωση και την πραγματοποίηση της διαβούλευσης, θα πρέπει να είναι επαρκές προκειμένου να προετοιμαστούν οι εργαζόμενοι. Το (επαρκές) εύρος του διαστήματος αποτελεί ζήτημα πραγματικό και κρίνεται κατά περίπτωση. Και τούτο γιατί εξαρτάται από διάφορους παράγοντες. Ενδεικτικά: ο αριθμός των εργαζομένων, το πλήθος και η πολυπλοκότητα των προς διαβούλευση ζητημάτων κλπ.

vi. Η διαβούλευση στο πλαίσιο του άρθρου 38 του Ν.1892/1990 έχει ένα αρκετά ευρύ πλαίσιο. Συνίσταται, βεβαίως, στην ανταλλαγή απόψεων μεταξύ του εργοδότη και των εκπροσώπων των εργαζομένων (ή του συνόλου των εργαζομένων). Αντικείμενό της θα αποτελέσουν τα μέτρα και οι αποφάσεις που θα πρέπει να ληφθούν για την αντιμετώπιση των δυσχερειών της επιχείρησης από την σημαντική μείωση της δραστηριότητάς της. Ειδικότερα, η δημιουργία συστήματος κατανομής της εναπομένουσας διαθέσιμης εργασίας στο σύνολο του προσωπικού της επιχείρησης (ή σε συγκεκριμένο τμήμα της), προκειμένου να περισωθούν οι θέσεις εργασίας.

vii. Ενθαρρυντικό πάντως είναι πως, κατά τα προαναφερθέντα, δεν απαιτείται η θετική έκβαση των διαβουλεύσεων για την εφαρμογή της εκ περιτροπής εργασίας. Δεν απαιτείται να καταλήξουν ο εργοδότης και οι εργαζόμενοι σε συμφωνία.

Η επιβολή, ωστόσο, συστήματος εκ περιτροπής εργασίας από τον εργοδότη, χωρίς προηγούμενη ενημέρωση και διαβούλευση, είναι παράνομη και (θεωρείται πως) συνιστά μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας. Στην περίπτωση αυτή, ο εργαζόμενος μπορεί να θεωρήσει την απόφαση του εργοδότη ως καταγγελία της σύμβασης εργασίας του. Ο εργαζόμενος διαθέτει, τότε, δύο εναλλακτικές επιλογές: είτε (α) να αποχωρήσει αξιώνοντας την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης είτε (β) να συνεχίσει να προσφέρει τις υπηρεσίες του, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης εργασίας του- οπότε η μη αποδοχή τους από τον εργοδότη τον καθιστά υπόχρεο καταβολής των (συνολικών) μισθών υπερημερίας.

(δ) Ανώτατη διάρκεια επιβολής της εκ περιτροπής εργασίας

Όπως ήδη αναφέρθηκε στην περίπτωση της συμφωνημένης εκ περιτροπής εργασίας δεν τίθεται κάποιος χρονικός περιορισμός. Αντιθέτως δεν ισχύει το ίδιο όταν το σύστημα εργασίας αυτό επιβάλλεται μονομερώς από τον εργοδότη. Η διάρκεια του συγκεκριμένου, μονομερώς επιβαλλόμενου μέτρου, δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τους εννέα (9) μήνες μέσα στο ίδιο ημερολογιακό έτος (§3 εδ. δ’ άρθρου 38 ν. 1892/1990).

(ε) Καταχώριση της απόφασης του εργοδότη στο ΕΡΓΑΝΗ

Τελευταία τυπική προϋπόθεση (νομιμότητας) της επιβολής συστήματος εκ περιτροπής εργασίας είναι η κοινοποίηση της σχετικής απόφασης εντός οκτώ (8) ημερών στην αρμόδια Επιθεώρηση Εργασίας. (Ήδη, δυνάμει της υπ’ αριθμ. 40331/19.09.2019 Απόφασης του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, είναι υποχρεωτική η ηλεκτρονική υποβολή στο πληροφοριακό σύστημα ΕΡΓΑΝΗ των εντύπων αρμοδιότητας του Σ.ΕΠ.Ε., όπως είναι το έντυπο Ε9 σχετικά με την εκ περιτροπής εργασία.)

Συνεπώς, η μονομερής απόφαση του εργοδότη θα πρέπει να καταχωριστεί στο ΕΡΓΑΝΗ εντός οκταημέρου από τη λήψη της.

 

IV. Εν κατακλείδι

Η επιβολή συστήματος εκ περιτροπής εργασίας αποτελεί σημαντικό εργαλείο στα χέρια του εργοδότη για την διασφάλιση, σε καιρούς χαλεπούς, της επιβίωσης της επιχείρησής του.

Είναι δυνατό να λάβει χώρα συναινετικά.

Είναι δυνατό (ευτυχώς) να λάβει χώρα και μονομερώς.

Ο εργοδότης απαιτείται, στην περίπτωση αυτή, να εστιάσει σε συγκεκριμένες ενότητες (αξιολόγηση επιμέρους παραμέτρων, επεξεργασία συγκεκριμένων δεδομένων, σχεδιασμός ακολουθητέας στρατηγικής, σχεδιασμός & υλοποίηση συστήματος εκ περιτροπής εργασίας, εφαρμογή…)

Ο εργοδότης απαιτείται όμως να εστιάσει, περισσότερο απ’ όλα, στη συνδρομή (και απόδειξη της συνδρομής) των αναγκαίων, κατά νόμο, προϋποθέσεων.

Κι όλα τούτα θα αποτελέσουν σημαντική, αν όχι αναγκαία, προϋπόθεση για την επιβίωση της (σε χαλεπούς καιρούς ευρισκόμενης) επιχείρησης.

Βεβαίως, και κατ’ αποτέλεσμα, στη διασφάλιση (πάντοτε πολύτιμων) θέσεων εργασίας…

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 19 Ιανουαρίου 2020.

 

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σύμβαση Μερικής Απασχόλησης (και Υπέρβαση του Συμφωνημένου Ωραρίου Εργασίας)

Ι. Προοίμιο

Η πλειονότητα των επιχειρήσεων έχει σχετικά σταθερές συνθήκες λειτουργίας. Δεν είναι όμως λίγες εκείνες με μεταβαλλόμενες ανάγκες. Σε τακτικά ή άτακτα χρονικά διαστήματα.

Θα στερούνταν λογικής αν επιβάλλαμε στις επιχειρήσεις αυτές πρόσληψη προσωπικού πλήρους απασχόλησης.

Μια τέτοια λογική θα ήταν αντίθετη με την αναπτυξιακή τους προοπτική. Θα ετίθετο, με βεβαιότητα, θέμα διακινδύνευσης της ύπαρξής τους. Βεβαίως και του συνόλου των θέσεων εργασίας. Προς βλάβη και της εθνικής οικονομίας.

Στο πλαίσιο αυτό αναζητούνται, εύλογα, ευέλικτες μορφές  οργάνωσης της εργασίας. Μία από αυτές: η σύμβαση μερικής απασχόλησης.

 

ΙΙ. Η Σύμβαση Μερικής Απασχόλησης-Γενικά

1. Η πρώτη, χρονικά, ρύθμιση ζητημάτων αναφορικά με την μερική απασχόληση έλαβε χώρα με τη διάταξη του άρθρου 38 ν. 1892/1990. Η διάταξη αυτή αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 του Ν. 2639/1998, στο πλαίσιο εναρμόνισης της εθνικής νομοθεσίας με την Οδηγία 1997/81. Τροποποιήθηκε από τις διατάξεις των άρθρων 2 ν. 3846/2010 και 59 του ν.4635/2019.

2. Οι διατάξεις των §§ 1 & 2 του άρθρου 38 του ν. 1892/1990 όπως ισχύει σήμερα, προβλέπουν:

«Άρθρο 38

Μερική απασχόληση

1. Κατά την κατάρτιση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκεια της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορούν με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση).

Αν η συμφωνία αυτή δεν καταρτιστεί εγγράφως ή δεν γνωστοποιηθεί εντός οκτώ (8) ημερών από την κατάρτισή της στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται η πλήρης απασχόληση του μισθωτού.

2. Για την εφαρμογή του παρόντος άρθρου νοείται ως:

α) «εργαζόμενος μερικής απασχόλησης», κάθε εργαζόμενος με σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας, του οποίου οι ώρες εργασίας, υπολογιζόμενες σε ημερήσια, εβδομαδιαία, δεκαπενθήμερη ή μηνιαία βάση είναι λιγότερες από το κανονικό ωράριο εργασίας του συγκρίσιμου εργαζόμενου με πλήρη απασχόληση,

β) «συγκρίσιμος εργαζόμενος με πλήρη απασχόληση», κάθε εργαζόμενος πλήρους απασχόλησης, που απασχολείται στην ίδια επιχείρηση με σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας, και εκτελεί ίδια ή παρόμοια καθήκοντα, υπό τις αυτές συνθήκες. Όταν στην επιχείρηση δεν υπάρχει συγκρίσιμος εργαζόμενος με πλήρη απασχόληση, η σύγκριση γίνεται με αναφορά στη συλλογική ρύθμιση στην οποία θα υπαγόταν ο εργαζόμενος αν είχε προσληφθεί με πλήρη απασχόληση. Οι εργαζόμενοι με σύμβαση ή σχέση εργασίας μερικής απασχόλησης δεν επιτρέπεται να αντιμετωπίζονται δυσμενώς σε σχέση με τους συγκρίσιμους εργαζόμενους με κανονική απασχόληση, εκτός εάν συντρέχουν αντικειμενικοί λόγοι οι οποίοι τη δικαιολογούν, όπως η διαφοροποίηση στο ωράριο εργασίας.

3. Στο πλαίσιο της παραπάνω ρύθμισης:

(α) Μερική απασχόληση είναι η ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία (που συμφωνείται ανάμεσα στον εργοδότη και τον εργαζόμενο), της οποίας η διάρκεια είναι μικρότερη από την κανονική (την πλήρη, δηλ. απασχόληση). Η συμφωνία αυτή μπορεί να είναι για ορισμένο ή αόριστο χρόνο.

(β) Εργαζόμενος μερικής απασχόλησης, είναι εκείνος του οποίου οι ώρες εργασίας, (υπολογιζόμενες σε ημερήσια, εβδομαδιαία, δεκαπενθήμερη ή μηνιαία βάση) είναι λιγότερες από το κανονικό ωράριο εργασίας του συγκρίσιμου εργαζομένου (αναλυτικά κατωτέρω-υπό V.2).

4. Η σύμβαση μερικής απασχόλησης τυγχάνει ευρείας αποδοχής από τις επιχειρήσεις που καλούνται να διαχειριστούν μεταβαλλόμενες συνθήκες κατά τη λειτουργία τους. Οι συγκεκριμένες επιχειρήσεις μπορούν, μέσω αυτής και με βάση τις ανάγκες τους, να προσαρμόζουν τους πόρους και τη λειτουργία τους κατά τη διάρκεια μιας συγκεκριμένης χρονικής περιόδου.

 

ΙΙΙ. Η σύμβαση μερικής απασχόλησης, το περιεχόμενο και ο «έγγραφος τύπος»

1. Το περιεχόμενο της συμφωνίας-σύμβασης μερικής απασχόλησης δεν προσδιορίζεται αυστηρά στο νόμο. Επαφίεται στην συμβατική ελευθερία του εργοδότη και του εργαζομένου. Ο νόμος όμως είναι που θέτει σαφή όρια στη συγκεκριμένη συμβατική ελευθερία. Αντίστοιχα, η σύμβαση είναι που αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή των ειδικών ρυθμίσεων που την διέπουν.

2. Η διάταξη της § 5 του άρθρου 38 του ν. 1892/1990, όπως ισχύει, προβλέπει:

«5. Οι έγγραφες ατομικές συμβάσεις των προηγούμενων παραγράφων πρέπει να περιλαμβάνουν:

α) τα στοιχεία ταυτότητας των συμβαλλομένων,

β) τον τόπο παροχής της εργασίας, την έδρα της επιχείρησης ή τη διεύθυνση του εργοδότη,

γ) τον χρόνο της απασχόλησης, τον τρόπο κατανομής και τις περιόδους εργασίας,

δ) τον τρόπο αμοιβής και

ε) τους τυχόν όρους τροποποίησης της σύμβασης.

Σε εποχικές ξενοδοχειακές και επισιτιστικές επιχειρήσεις οι έγγραφες ατομικές συμβάσεις, κατά την παράγραφο 1 του παρόντος, γίνονται για ημερήσια ή εβδομαδιαία περίοδο εργασίας.»

3. Οι ατομικές συμβάσεις μερικής απασχόλησης θα πρέπει να περιλαμβάνουν τα στοιχεία που αμέσως ανωτέρω (υπό 2) αναφέρονται.

Βασική προϋπόθεση της εγκυρότητας της συμφωνίας μερικής απασχόλησης είναι ο έγγραφος τύπος (άρθρο 38, §1 εδ. β ν. 1892/1990). Η συγκεκριμένη θα πρέπει να καταχωρηθεί εντός οκτώ (8) ημερών στο πληροφοριακό σύστημα ΕΡΓΑΝΗ.

4. Ο έγγραφος τύπος (η έγγραφη, δηλαδή, αποτύπωση της σχετικής συμφωνίας μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου) επιβάλλεται από τον ίδιο το νόμο. Μέχρι απολύτως πρόσφατα, η μη τήρηση του έγγραφου τύπου είχε σαν αποτέλεσμα: (α) είτε την ακυρότητα όλης της σύμβασης, όταν συναπτόταν για πρώτη φορά σύμβαση εργασίας είτε (β) την ακυρότητα του όρου για τη μερική απασχόληση, όταν είχαμε μετατροπή σύμβασης πλήρους απασχόλησης σε μερικής. Η συγκεκριμένη ακυρότητα ήταν απόλυτη. Τούτο σήμαινε πως τα δικαστήρια όφειλαν να τη λάβουν υπόψη αυτεπαγγέλτως. Χωρίς, δηλαδή, να χρειαζόταν να προταθεί από κάποιον από τους αντιδίκους.

Με τη διάταξη όμως του άρθρου 50 ν.4611/2019, αντικαταστάθηκε το τελευταίο εδάφιο της § 1 του άρθρου 38 του ν. 1892/1990. Ορίστηκε λοιπόν πως σε περίπτωση έλλειψης εγγράφου τύπου στη συμφωνία μερικής απασχόλησης δεν θίγεται το κύρος της συμφωνίας. Δημιουργείται, απλά, μαχητό τεκμήριο υπέρ της ύπαρξης σύμβασης πλήρους απασχόλησης. Η ίδια συνέπεια επέρχεται όταν δεν καταχωρίζεται (εντός οκταημέρου) η σχετική σύμβαση στο πληροφοριακό σύστημα   ΕΡΓΑΝΗ.

 

IV. Το ημερήσιο ωράριο των μερικώς απασχολουμένων

1. Η διάταξη της § 7 ν. 1892/1990 όπως ισχύει σήμερα, προβλέπει:

«7. Αν η μερική απασχόληση έχει καθοριστεί με ημερήσιο ωράριο μικρότερης διάρκειας από το κανονικό, η παροχή της συμφωνημένης εργασίας των μερικώς απασχολούμενων πρέπει να είναι συνεχόμενη και να παρέχεται μία φορά την ημέρα.

Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν εφαρμόζεται στους οδηγούς αυτοκινήτων μεταφοράς μαθητών, νηπίων και βρεφών και στους συνοδούς αυτών που εργάζονται στα ιδιωτικά εκπαιδευτήρια, στους παιδικούς και βρεφονηπιακούς σταθμούς και στα νηπιαγωγεία, καθώς και στους καθηγητές που εργάζονται στα φροντιστήρια ξένων γλωσσών και μέσης εκπαίδευσης».

2. Με βάση τη συγκεκριμένη διάταξη, η απασχόληση των εργαζομένων μερικής απασχόλησης θα πρέπει να είναι συνεχής και να παρέχεται μία, μόνον, φορά την ημέρα. Εξαίρεση από τον συγκεκριμένο κανόνα αποτελούν: (α) οι οδηγοί αυτοκινήτων μεταφοράς μαθητών, νηπίων και βρεφών και οι συνοδοί τους που εργάζονται στα ιδιωτικά εκπαιδευτήρια, στους παιδικούς και βρεφονηπιακούς σταθμούς και στα νηπιαγωγεία, καθώς και (β) οι καθηγητές που εργάζονται σε φροντιστήρια ξένων γλωσσών και μέσης εκπαίδευσης

 

V. Οι αποδοχές των μερικώς απασχολουμένων

1. Οι διατάξεις των §§ 6, 9 & 10 του άρθρου 38 του ν. 1892/1990 όπως ισχύει σήμερα, προβλέπουν:

«6. Σε κάθε περίπτωση, η απασχόληση κατά την Κυριακή ή άλλη ημέρα αργίας, ως και η νυκτερινή εργασία συνεπάγεται την καταβολή της νόμιμης προσαύξησης.

9. Οι αποδοχές των εργαζομένων με σύμβαση ή σχέση εργασίας μερικής απασχόλησης υπολογίζονται όπως και οι αποδοχές του συγκρίσιμου εργαζομένου και αντιστοιχούν στις ώρες εργασίας της μερικής απασχόλησης.
10. Οι μερικώς απασχολούμενοι μισθωτοί έχουν δικαίωμα ετήσιας άδειας με αποδοχές και επίδομα αδείας, με βάση τις αποδοχές που θα ελάμβαναν εάν εργάζονταν κατά το χρόνο της αδείας τους, για τη διάρκεια της οποίας εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 2 του α.ν. 539/1945, όπως ισχύει».
11. Οι αποδοχές επομένως των μερικώς απασχολουμένων, δεν συμφωνούνται ελεύθερα ανάμεσα στον εργοδότη και τον εργαζόμενο. Η διάταξη της § 9 (ανωτέρω υπό 1) προσδιορίζει το ελάχιστο κατώτατο όριο. Στο πλαίσιο αυτό, οι αποδοχές των μερικώς απασχολούμενων, δεν μπορεί να είναι (αναλογικά) κατώτερες από τις νόμιμες αποδοχές των πλήρους απασχόλησης εργαζομένων για την ίδια εργασία.

2. Οι αποδοχές των μερικώς απασχολούμενων, υπολογίζονται αναλογικά με εκείνες του συγκρίσιμου εργαζομένου. Αντιστοιχούν (αναλογικά) στις ώρες εργασίας της μερικής απασχόλησης.

Ως συγκρίσιμος εργαζόμενος πλήρους απασχόλησης (εδ. β, §2, του άρθρου 38 του ν. 1892/1990-ανωτέρω υπό ΙΙ.2) νοείται κάθε εργαζόμενος πλήρους απασχόλησης που απασχολείται στην ίδια επιχείρηση με σύμβαση ή σχέση εξαρτημένης εργασίας και εκτελεί ίδια ή παρόμοια καθήκοντα, υπό τις ίδιες συνθήκες. Ενδέχεται όμως να μην υπάρχει στην επιχείρηση συγκρίσιμος εργαζόμενος με πλήρη απασχόληση. Η σύγκριση τότε γίνεται με αναφορά στη συλλογική σύμβαση εργασίας στην οποία θα υπαγόταν ο εργαζόμενος εάν είχε προσληφθεί με πλήρη απασχόληση.

3. Σχετικά με τον υπολογισμό του κατώτατου μηνιαίου μισθού εργαζόμενου μερικής απασχόλησης ισχύουν τα ακόλουθα (Έγγρ.ΥπΕργ. 36311/840/5.11.2013):

Υπολογίζονται αρχικά οι εβδομαδιαίες αποδοχές (ωρομίσθιο του συγκρίσιμου εργαζομένου πλήρους απασχόλησης επί τις ώρες απασχόλησης του μερικώς απασχολούμενου εβδομαδιαίως). Ό,τι προκύπτει διαιρείται δια 6 και, συνέχεια, πολλαπλασιάζεται επί 25. [Στη βάση της γενικής αρχής πως ο μηνιαίος μισθός αντιστοιχεί σε 25 εργάσιμες ημέρες ανά μήνα (κατά μέσο όρο) και στις 6 ημέρες της κάθε εβδομάδας].

Παράδειγμα:

Σε επιχείρηση η οποία εφαρμόζει πενθήμερη εργασία 40 ωρών για τους εργαζομένους πλήρους απασχόλησης, η (μερική) απασχόληση ενός εργαζομένου συμφωνήθηκε σε 25 ώρες εβδομαδιαίας εργασίας, η οποία διακρίνεται περαιτέρω σε πενθήμερη (από τη Δευτέρα έως και την Παρασκευή) πεντάωρη εργασία.

Με δεδομένο ότι η αμοιβή του συγκρίσιμου εργαζομένου ανέρχεται στα 800€ μηνιαίως, η αμοιβή του μερικώς απασχολούμενου εργαζομένου θα προκύψει ως εξής:

(α) Ωρομίσθιο:

Μηνιαία αμοιβή συγκρίσιμου εργαζόμενου πλήρους απασχόλησης/25 x 6/40

[ήτοι, Μηνιαία Αμοιβή x 0,006

-> 800,00 x 0,006

-> 4,80 €.

(β) Μηνιαία αμοιβή μερικώς απασχολούμενου:

Ώρες εβδομαδιαίας μερικής απασχόλησης x Ωρομίσθιο συγκρίσιμου εργαζόμενου/6 x 25 x 6/40

-> 25 x 4,8 / 6 x 25

-> 500€

 

VΙ. Eργασία του μερικώς απασχολούμενου πέραν της συμφωνηθείσας

1. Η διάταξη της § 11 του άρθρου 38 του ν. 1892/1990 (όπως ισχύει σήμερα μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 59 του ν.4635/2019), προβλέπει:

«11. Αν παραστεί ανάγκη για πρόσθετη εργασία πέραν από τη συμφωνηθείσα, ο εργαζόμενος έχει υποχρέωση να την παράσχει, αν είναι σε θέση να το κάνει και η άρνηση του θα ήταν αντίθετη με την καλή πίστη.

Αν παρασχεθεί εργασία πέραν της συμφωνημένης, ο μερικώς απασχολούμενος δικαιούται αντίστοιχης αμοιβής με προσαύξηση δώδεκα τοις εκατό (12%) επί της συμφωνηθείσας αμοιβής για κάθε επιπλέον ώρα εργασίας που θα παράσχει. O μερικώς απασχολούμενος μπορεί να αρνηθεί την παροχή εργασίας πέραν της συμφωνημένης, όταν αυτή η πρόσθετη εργασία λαμβάνει χώρα κατά συνήθη τρόπο. Σε κάθε περίπτωση η πρόσθετη αυτή εργασία δύναται να πραγματοποιηθεί κατ` ανώτατο όριο μέχρι τη συμπλήρωση του πλήρους ημερήσιου ωραρίου του συγκρίσιμου εργαζομένου».

2. Υπάρχει λοιπόν ενδεχόμενο να απαιτηθεί πρόσθετη, έκτακτη, εργασία του μερικώς απασχολούμενου πέρα από την συμφωνηθείσα. Με βάση τα παραπάνω (υπό 1) δεδομένα, εάν παραστεί σχετική ανάγκη, ο συγκεκριμένος εργαζόμενος υποχρεούται, κατ’ αρχήν, να την παράσχει. Δεν βαρύνεται με τη σχετική υποχρέωση όταν η αιτούμενη πρόσθετη εργασία: (α) λαμβάνει χώρα κατά συνήθη τρόπο ή (β) υπερβαίνει το πλήρες ωράριο του συγκρίσιμου εργαζόμενου ή (γ) δεν δυνατόν να παρασχεθεί από τον εργαζόμενο και η άρνησή του δεν είναι αντίθετη με την καλή πίστη.

3. Η πρόσθετη, πέραν της συμφωνημένης, εργασία του μερικώς απασχολούμενου υπόκειται, όπως ήδη αναφέρθηκε, σε συγκεκριμένο ανώτατο όριο. Δεν είναι δυνατό να υπερβαίνει το πλήρες ημερήσιο ωράριο του συγκρίσιμου εργαζόμενου. Δηλαδή: (α) μέχρι την όγδοη (8η) ώρα ημερήσιας εργασίας όταν ο συγκρίσιμος εργαζόμενος απασχολείται με πενθήμερο σύστημα και (β) μέχρι έξι (6) ώρες και σαράντα (40) λεπτά ημερήσιας εργασίας, όταν ο συγκρίσιμος εργαζόμενος απασχολείται με εξαήμερο σύστημα.

4. Στην περίπτωση κατά την οποία παρασχεθεί, εκτάκτως, εργασία πέραν της συμφωνημένης, ο μερικώς απασχολούμενος δικαιούται επιπρόσθετη αμοιβή. Συγκεκριμένα, προσαύξηση δώδεκα τοις εκατό (12%) επί της συμφωνηθείσας για κάθε επιπλέον ώρα εργασίας του.

5. Είναι ενδεχόμενο η μεταβολή του ωραρίου του μερικώς απασχολούμενου να μην είναι έκτακτη. Στην περίπτωση αυτή δεν τίθεται θέμα υποχρεωτικότητας του εργαζόμενου να συμμορφωθεί. Είναι ενδεχόμενο όμως να υπάρξει ιδιαίτερη έγγραφη συμφωνία μεταξύ εργοδότη και εργαζόμενου για μεταβολή των εβδομαδιαίων ωρών ή ημερών εργασίας του μερικώς απασχολούμενου σε σταθερή βάση. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, ο μερικώς απασχολούμενος δεν δικαιούται την προσαύξηση του 12%.

Έτσι, στο πλαίσιο του ανωτέρω (υπό IV.3) παραδείγματος, είναι ενδεχόμενο να απαιτηθεί να παράσχει (εκτάκτως) την εργασία του ο μερικώς απασχολούμενος για μία (1) επιπλέον ώρα κάθε ημέρα μέσα σε μία συγκεκριμένη εβδομάδα. Η αμοιβή του για τις πέντε (5) επιπλέον ώρες που θα εργαστεί (καθ’ υπέρβαση του συμφωνημένου ωραρίου), θα προκύψει ως εξής:

(α) Ωρομίσθιο:

800,00 x 0,006 -> 4,80 €.

(β) Αμοιβή εργασίας καθ’ υπέρβαση του συμφωνημένου ωραρίου:

Ωρομίσθιο x Επιπλέον Ώρες x 1,12 ->

4,80 x 5 x 1,12 ->

26,88€ (ήτοι 5,376€ για κάθε επιπλέον ώρα απασχόλησής του).

 

VΙI. Σύμφωνη με το δίκαιο της Ε.Ε. η προσαύξηση του 12%;

Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω (υπό ΙΙ.1), στο πλαίσιο εναρμόνισης της εθνικής νομοθεσίας με την Οδηγία 1997/81, το άρθρο 38 του Ν. 1892/1990 αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 του Ν. 2639/1998.

Σκοπός της συγκεκριμένης Οδηγίας ήταν η  προώθηση της εργασίας με μερική απασχόληση. Με τη συγκεκριμένη Οδηγία θεσπίστηκε, παράλληλα, η υποχρέωση των κρατών – μελών να εντοπίζουν, να αντιμετωπίζουν και, όπου είναι αναγκαίο, να εξαλείφουν εμπόδια νομικής ή διοικητικής φύσης που μπορεί να περιορίσουν τις ευκαιρίες εργασίας μερικής απασχόλησης.

Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4635/2019, στόχος της ως άνω (υπό VΙ.1) ρύθμισης (που αναφέρεται στην προσαύξηση του 12%) είναι «η ενίσχυση της προστασίας των εργαζομένων μερικής απασχόλησης» και η αντιμετώπιση του προβλήματος της υποδηλωμένης απασχόλησης. Των περιπτώσεων, δηλαδή, εκείνων κατά τις οποίες οι συμβάσεις εργασίας πληρούν εικονικά μόνο τους όρους μερικής απασχόλησης. Και, στην πραγματικότητα υποκρύπτουν εργασία πλήρους απασχόλησης.

Η συγκεκριμένη αιτιολογική σκέψη δεν φαίνεται αρκούντως πειστική. Και τούτο γιατί έρχεται σε αντίθεση με την αρχή της αναλογικότητας. Η προσαύξηση του 12% αποτελεί, πράγματι, πρόσφορο μέσο για την ενίσχυση της προστασίας των εργαζομένων μερικής απασχόλησης και της πάταξης του προβλήματος της υποδηλωμένης εργασίας. Από την άλλη δεν είναι και αναγκαία για την επίτευξή των συγκεκριμένων στόχων. Η Πολιτεία διαθέτει και οφείλει να διαθέτει τα κατάλληλα μέσα και μέτρα για την επίτευξη του κεντρικού της στόχου. Ενδεικτικά: μέσω της βελτίωσης των μέσων επιτήρησης και ελέγχου. Τα συγκεκριμένα μέσα και μέτρα θα ήταν και ηπιότερα και λιγότερο επικίνδυνα για την ανάπτυξη, την προώθηση αλλά και την ίδια την ύπαρξη της μερικής απασχόλησης ως μορφής ευέλικτης οργάνωσης της εργασίας.

Στο πλαίσιο αυτό ο νομοθέτης (με την προσαύξηση του 12% σε περίπτωση υπέρβασης του συμφωνημένου ωραρίου) φαίνεται πως επιτυγχάνει τον ακριβώς αντίθετο, από τον (φερόμενο ως) επιδιωκόμενο, σκοπό του. Ο ίδιος ο νομοθέτης είναι που δημιουργεί εμπόδιο στην λειτουργία των συμβάσεων μερικής απασχόλησης. Εμπόδιο που, το δίχως άλλο, θα λειτουργήσει αποτρεπτικά στη σύναψη μελλοντικών συμβάσεων τέτοιας φύσης. Να ανακόψει, με άλλα λόγια, την προώθηση της εργασίας υπό καθεστώς μερικής απασχόλησης.

 

VIII. Εν κατακλείδι

Δεν χωρεί αμφιβολία πως η σύμβαση μερικής απασχόλησης μπορεί να λειτουργήσει ευεργετικά σε επιχειρήσεις με μεταβαλλόμενες ανάγκες. Επιδρά θετικά, χωρίς αμφιβολία, στην ανάπτυξή τους. Στην καταπολέμηση της ανεργίας. Κάποιες φορές στην επιβίωση των επιχειρήσεων αλλά και στη διασφάλιση των λοιπών θέσεων εργασίας.

Η προσαύξηση του 12% (που τέθηκε με τον πρόσφατο ν. 4635/2019-άρθρο 59) σκοπεί, κατά τον συντάκτη του, να προστατεύσει τους μερικώς απασχολούμενους. Επίσης: να αντιμετωπίσει το πρόβλημα της υποδηλωμένης εργασίας.

Στην πραγματικότητα όμως σκοπεί ελεγκτικά κενά της Πολιτείας να καλύψει. Επιβαρύνοντας μάλιστα την επιχείρηση, βάλλει κατά του ίδιου του θεσμού της μερικής απασχόλησης. Κατά τούτο, αντιστρατεύεται την ίδια την ευρωπαϊκή νομοθεσία (:Οδηγία 1997/81).

Η διάταξη που επιβάλλει την προσαύξηση του 12% στην επιπρόσθετη (της συμφωνηθείσας μερικής απασχόλησης) εργασία οφείλει, κατ΄ακολουθίαν, να καταργηθεί.

Άμεσα.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 12 Ιανουαρίου 2020.

 

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Ι. Προοίμιο

Το «Κίνημα Δεν Πληρώνω» πρωτοεμφανίστηκε το 2008. Αρχικά ως άρνηση καταβολής διοδίων. Ακολούθως: άρνηση καταβολής αντιτίμου μετακινήσεων στα μέσα μαζικής μεταφοράς, καταβολής του τέλους ακινήτων και της εισφοράς αλληλεγγύης…

Κάποιοι προέβαλαν εαυτούς ως ευφυέστερους ημών, αρνούμενοι να καταβάλλουν τα κατά το νόμο οφειλόμενα. Εμείς, οι λοιποί, συνεχίζαμε…

Το συγκεκριμένο Κίνημα «ξεφούσκωσε» όταν την εξουσία ανέλαβαν κάποιοι από εκείνους που υποδαύλιζαν τις δράσεις του. Κι ακόμα περισσότερο: όταν αποδείχθηκε πως ο νόμος εφαρμόζεται τόσο στους νομοταγείς όσο και στους λοιπούς-τους «έξυπνους».

Ποιες οι συνέπειες, άραγε, της υιοθέτησης της λογικής «Δεν Πληρώνω» από την επιχείρηση όσον αφορά οφειλόμενους μισθούς εργαζομένων της; Όταν μια επιχείρηση επιλέγει να μην εξοφλεί οφειλόμενους μισθούς ενός ή περισσότερων εργαζομένων της; Ή όταν αδυνατεί, πραγματικά, να τους εξοφλήσει;

 

ΙI. Οι υποχρεώσεις του εργοδότη από τη σύμβαση εργασίας-ειδικά η υποχρέωση καταβολής του μισθού.

1. Όταν ο εργοδότης συνάπτει σύμβαση εργασίας με έναν εργαζόμενο αναλαμβάνει μια σειρά υποχρεώσεων. Μεταξύ αυτών: η προστασία της ζωής, της υγείας και της προσωπικότητας του εργαζομένου.

2. Μια υποχρέωση όμως ξεχωρίζει, ως κύρια, ανάμεσα στις υπόλοιπες. Εκείνη της καταβολής του νόμιμου ή, κατά περίπτωση, του συμφωνημένου μισθού (648 ΑΚ). Είναι η αντιπαροχή του εργοδότη για την εργασία του εργαζόμενου.

Η υποχρέωση του εργοδότη για την καταβολή του νόμιμου (ή συμφωνημένου) μισθού είναι σύνθετη. Καταλαμβάνει την καταβολή του βασικού μισθού. Επίσης και των λοιπών, πρόσθετων, μισθολογικών παροχών-λ.χ. των επιδομάτων.

Ο μισθός δεν αποτελεί μια οποιαδήποτε, ελεύθερα συμφωνούμενη, αντιπαροχή. Πρόκειται για το μέσο βιοπορισμού του εργαζόμενου και της οικογένειάς του. Ακριβώς αυτή του η λειτουργία είναι που επιβάλλει συγκεκριμένα κατώτατα όρια. Πρόκειται για εκείνα (τα κατώτατα όρια) που τίθενται από το νόμο ή συλλογική σύμβαση εργασίας.

3. Ιδιαίτερες νομοθετικές πρόνοιες αποσκοπούν στη προστασία του μισθού και τη διασφάλιση της καταβολής του. Μεταξύ αυτών κι εκείνες που αφορούν τη διεκδίκηση από τον εργαζόμενο του (μη καταβληθέντος) μισθού του-αναλυτικά κατωτέρω υπό ΙΙΙ.

Με τη διάταξη όμως του άρθρου 48 του ν. 4488/2017 προστέθηκε ένα ακόμα όπλο στο οπλοστάσιο που ο εργαζόμενος διαθέτει σε βάρος του εργοδότη του. Ενδεχομένως δυσανάλογα ισχυρό. Συγκεκριμένα, προστέθηκε η διάταξη του άρθρου 636^Α στον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (ΚΠολΔ). Με αυτήν παρέχεται στον εργαζόμενο, ειδικά, η δυνατότητα έκδοσης διαταγής πληρωμής για οφειλόμενους μισθούς.

 

ΙII. Οι δυνατότητες του εργαζομένου σε περίπτωση μη καταβολής του μισθού του

Σε περίπτωση που ο εργοδότης δεν καταβάλει τον οφειλόμενο μισθό, ο εργαζόμενος έχει το δικαίωμα:

(α) Να ασκήσει αγωγή. Αιτούμενο; Οι οφειλόμενοι μισθοί και μάλιστα έντοκα από την οφειλόμενη ημέρα καταβολής. Επίσης: αποζημίωση για κάθε ζημία που υπέστη ο εργαζόμενος εξαιτίας της μη καταβολής.

(β) Να ασκήσει αίτηση ασφαλιστικών μέτρων. Αιτούμενο; Η προσωρινή επιδίκαση των απαιτητών μισθών (728 ΚΠολΔ) ή/και κάθε άλλο πρόσφορο μέτρο.

(γ) Να ασκήσει το δικαίωμα επίσχεσης εργασίας. Να σταματήσει, δηλαδή, να παρέχει την εργασία του μέχρι να του καταβάλει ο εργοδότης τους οφειλόμενους μισθούς. Με την άσκηση του δικαιώματος επίσχεσης, ο εργαζόμενος καθιστά τον εργοδότη «υπερήμερο» ως προς την αποδοχή της εργασίας του. Αυτό σημαίνει, πρακτικά, πως για όσο χρονικό διάστημα ο εργαζόμενος αρνείται να παρέχει την εργασία του (στο πλαίσιο της ασκηθείσας επίσχεσης), ο εργοδότης συνεχίζει να του οφείλει τους μισθούς του. Σαν να εργαζόταν κανονικά.

(δ) Να υποβάλει αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής όσον αφορά τους οφειλόμενους μισθούς. Η συγκεκριμένη διαδικασία κινείται, όπως ανωτέρω (υπό ΙI.3) αναφέρθηκε με βάση τη (νεαρά) διάταξη του άρθρου 636^Α ΚΠολΔ.

 

IV. Ειδικότερα: Η έκδοση διαταγής πληρωμής για οφειλόμενους μισθούς στον εργαζόμενο

1. Γενικά

Από τις ανωτέρω (υπό ΙΙΙ) δυνατότητες του εργαζόμενου, η πλέον προβληματική κι επικίνδυνη για τον εργοδότη είναι τελευταία από αυτές. Συγκεκριμένα, η έκδοση διαταγής πληρωμής σε βάρος του για τους οφειλόμενους μισθούς. Και τούτο γιατί μέσω της συγκεκριμένης διαδικασίας, ο εργαζόμενος απολαμβάνει μια σειρά σημαντικών πλεονεκτημάτων. Τα πλεονεκτήματα αυτά εντοπίζονται στην ευκολία έκδοσης της διαταγής πληρωμής αλλά και στα έννομα αποτελέσματα που αυτή επιφέρει. Και τα συγκεκριμένα πλεονεκτήματα για τον εργαζόμενο ταυτόχρονα αποτελούν, το δίχως άλλο, σημαντικά μειονεκτήματα για τον εργοδότη…

2. Η διάταξη του άρθρου 636^Α ΚΠολΔ

Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 636^Α ΚΠολΔ: «…μπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής οφειλόμενου μισθού, εφόσον η σύναψη της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας και το ύψος του μισθού αποδεικνύονται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο ή με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία εκδόθηκε μετά από ομολογία ή αποδοχή της αίτησης από τον οφειλέτη, και εφόσον έχει επιδοθεί έγγραφη όχληση με δικαστικό επιμελητή δεκαπέντε (15) τουλάχιστον ημέρες πριν από την κατάθεση της αίτησης. Η εργασία που αντιστοιχεί στο μισθό για τον οποίο ζητείται η έκδοση διαταγής πληρωμής τεκμαίρεται ότι έχει παρασχεθεί.»

3. Οι ευχέρειες για τον εργαζόμενο και τα προβλήματα για την επιχείρηση

Η ανωτέρω (υπό 2) ρύθμιση καθίσταται ευεργετική για τον εργαζόμενο και, ταυτόχρονια, ιδιαίτερα προβληματική για την επιχείρηση. Και τούτο γιατί:

(α) Ο εργαζόμενος (πολύ εύκολα) αποκτά εκτελεστό τίτλο σε βάρος της επιχείρησης για τους οφειλόμενους μισθούς του μέσω της έκδοσης διαταγής πληρωμής. Και τούτο σε εξαιρετικά σύντομο χρονικό διάστημα και με ιδιαίτερα χαμηλό κόστος. Παράλληλα, με τον συγκεκριμένο εκτελεστό τίτλο (:διαταγή πληρωμής), ο εργαζόμενος μπορεί να επιδιώξει αναγκαστική εκτέλεση (λ.χ. κατάσχεση) σε βάρος του εργοδότη του. Ο (ταχύτατος) εξοπλισμός του εργαζόμενου με τίτλο εκτελεστό είναι αυτός που προσδίδει στην έκδοση διαταγής πληρωμής σημαντικό προβάδισμα έναντι της άσκησης αγωγής για την επιδίωξη των οφειλόμενων μισθών.

(β) Ο εργαζόμενος διευκολύνεται αποδεικτικά μέσω της συγκεκριμένης διαδικασίας. (Το δεδομένο αυτό εξάλλου ρητά αναφέρεται και στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4488/2017-που εισήγαγε τη διάταξη του άρθρου 636^Α ΚΠολΔ). Ο εργαζόμενος υποχρεούται να αποδείξει εγγράφως τη σύναψη της σύμβασης  εξαρτημένης εργασίας και το ύψος  του  μισθού. Όμως, κατά την αιτιολογική έκθεση του ν. 4488/2017, ο εργαζόμενος μπορεί να χρησιμοποιήσει σωρεία αποδεικτικών εγγράφων, όπως, μεταξύ άλλων «το  εκτυπωμένο απόσπασμα από τον ατομικό λογαριασμό του εργαζομένου που  τηρείται  στο πληροφοριακό σύστημα δημόσιων αρχών, όπως το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας, ο Ενιαίος Φορέας  Κοινωνικής  Ασφάλισης,  η  Ανεξάρτητη  Αρχή  Δημοσίων  Εσόδων ή οι υπηρεσίες του Υπουργείου Οικονομικών, βάσει των στοιχείων που υποβάλλει ο οφειλέτης εργοδότης ή η ίδια η δημόσια αρχή» .

Εφόσον ο εργαζόμενος χρησιμοποιήσει κάποιο από τα συγκεκριμένα έγγραφα, αποκτά σημαντικό (μαχητό έστω) τεκμήριο. Συγκεκριμένα, πως  πράγματι παρείχε την  εργασία  που αντιστοιχεί στους από μέρους του αξιούμενους μισθούς.

Δεν χωρεί αμφιβολία πως με τον τρόπο αυτό διευκολύνεται αποδεικτικά-σε απόλυτο βαθμό. Σε βάρος του εργοδότη.

(γ) Ο εργαζόμενος αποκτά την εξουσία να κινηθεί τάχιστα και αποτελεσματικά σε βάρος της περιουσίας του εργοδότη του. Ο εργαζόμενος (κάνοντας χρήση της διάταξης του άρθρου 724 ΚΠολΔ), μπορεί να αξιοποιήσει μια ακόμη, μείζονος σημασίας, δυνατότητα που του παρέχεται. Δικαιούται συγκεκριμένα να εγγράψει, βάσει της διαταγής πληρωμής, προσημείωση υποθήκης ή συντηρητική κατάσχεση, στην ακίνητη περιουσία του εργοδότη του. Το σημαντικότερο: δικαιούται να επιβάλει συντηρητική κατάσχεση και σε κάθε άλλο περιουσιακό του στοιχείο. Το ενδεχόμενο όμως που αποδεικνύεται περισσότερο επικίνδυνο για τον εργοδότη είναι η συντηρητική κατάσχεση των τραπεζικών του λογαριασμών και καταθέσεων.

Και όλα τούτα, χωρίς να απαιτείται να του έχει επιδοθεί, έστω, η διαταγή πληρωμής. Ένα τέτοιο «πάγωμα» των τραπεζικών λογαριασμών της επιχείρησης, μόνον απολύτως οδυνηρό και επικίνδυνο είναι δυνατό να αποδειχθεί.

 

V. Η τυπική προϋπόθεση της (προγενέστερης) εξώδικης δήλωσης του εργαζόμενου και η επαγρύπνηση του εργοδότη

Προκειμένου ο εργαζόμενος να επιτύχει την έκδοση διαταγής πληρωμής για οφειλόμενους μισθούς, οφείλει να έχει οχλήσει εγγράφως τον εργοδότη. Συγκεκριμένα, ο εργαζόμενος θα  πρέπει να έχει επιδώσει εξώδικη όχληση στον εργοδότη του δεκαπέντε, τουλάχιστον,  ημέρες πριν από την κατάθεση της αίτησης για την έκδοση της σχετικής διαταγής πληρωμής. Η τυπική αυτή προϋπόθεση λειτουργεί ως προειδοποίηση προς τον εργοδότη για την επικείμενη σε βάρος του έκδοση διαταγής πληρωμής, η οποία μπορεί να επιφέρει, σε εξαιρετικά σύντομους χρόνους, τις εξαιρετικά δυσμενείς συνέπειες  που ανωτέρω (υπό IV) αναλύθηκαν.

Με την επίδοση λοιπόν μιας τέτοιας εξώδικης δήλωσης, ο εργοδότης οφείλει να ενεργοποιηθεί άμεσα. Συγκεκριμένα, είτε να ξεπεράσει άμεσα την αδυναμία του για καταβολή των οφειλόμενων μισθών είτε να προετοιμαστεί για την άσκηση της προβλεπόμενης ανακοπής (και αναστολής εκτέλεσης;) κατά της διαταγής πληρωμής-και όχι μόνον. Άμυνά του θα αποτελέσει το αποδεικτικό υλικό για τη μη οφειλή των αξιούμενων μισθών (άρθρο 636^Α §3 ΚΠολΔ). Ακόμα όμως και στην περίπτωση αυτή οι συνέπειες από την (ενδεχόμενη) δέσμευση των τραπεζικών του λογαριασμών θα παραμείνουν, πιθανότατα, οδυνηρές. Η άμεση συνεργασία με το νομικό του παραστάτη μοιάζει αναγκαία…

 

VI. Εν κατακλείδι

Ενδεχόμενη αδυναμία (ή άρνηση-ακόμα και δικαιολογημένη) του εργοδότη για καταβολή των μισθών εργαζομένων του, ενεργοποιεί απροσδιόριστα ισχυρές δυνάμεις. Η διάταξη του άρθρου 636^Α ΚΠολΔ μπορεί να αποδειχθεί εξαιρετικά βλαπτική για τον εργοδότη.

Ο εργαζόμενος στον οποίο (υποστηρίζει πως) οφείλονται μισθοί δικαιούται να προχωρήσει σε έκδοση διαταγής πληρωμής. Στη συνέχεια, χωρίς καν να την επιδώσει, δικαιούται να προβεί σε συντηρητική κατάσχεση των τραπεζικών λογαριασμών του εργοδότη του. Ουσιαστικά να μπλοκάρει απολύτως τη λειτουργία του. Είτε ο εργοδότης πράγματι του οφείλει χρήματα είτε ο εργαζόμενος απλά υποστηρίζει πως του οφείλει. Ακόμα κι αν ο εργαζόμενος είναι κακόπιστος.

Η δυνατότητα του εργαζόμενου να προχωρήσει σε έκδοση διαταγής πληρωμής αποτελεί ένα (άκρως επικίνδυνο και δυσανάλογα ισχυρό) όπλο στα χέρια του.

Ο εργοδότης οφείλει να βρίσκεται σε εγρήγορση. Ιδίως όταν δεχθεί εξώδικη όχληση από εργαζόμενό του για καταβολή μισθών. Ακόμα κι όταν δεν οφείλονται πράγματι.

Λογικές του τύπου «Δεν Πληρώνω» (έστω γιατί) «Δεν Οφείλω» μπορούν να αποδειχθούν, και στην προκειμένη περίπτωση, πολυεπίπεδα προβληματικές. Και επικίνδυνες. Ακόμα και για τη λειτουργία και την ίδια την ύπαρξη της εργοδότριας επιχείρησης.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 5 Ιανουαρίου 2020.

 

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Οικειοθελής αποχώρηση εργαζομένου (Πόσο επικίνδυνη υπόθεση μπορεί να αποδειχθεί;)

Ι. Προοίμιο

«Τους τα βρόντηξα κάτω κι έφυγα» αναφώνησε ο Κίμων (:Ορφέας Ζάχος) στον αδελφό του Φίλιππα (:Γιώργο Κωνσταντίνου) στην γνωστή ελληνική ταινία του 1967 «Καλώς ήρθε το δολάριο». Ο Κίμων αναφερόταν στην παραίτησή του από την εργασία του, γιατί ο διευθυντής έκανε το λάθος να του πει: «κ. Αγγελούτσο, μου κατεβάζετε κάτω αυτόν το φάκελο;».

Η παραίτηση του Κίμωνα από την εργασία του ήταν σύνθετη μεν υπόθεση για την οικογένεια του, απλούστατη όμως για την εργοδότρια. Ο Κίμων, πράγματι, έφυγε. Και η επιχείρηση ουδέν έπραξε. Και ουδέν όφειλε να πράξει.

Τα πράγματα όμως δεν φαίνεται να είναι τόσο απλά σήμερα. Κι οι συνέπειες από τη μη τήρηση των διαδικαστικών προϋποθέσεων σε περίπτωση παραίτησης εργαζομένου, μάλλον αδικαιολόγητα δυσμενείς για την επιχείρηση…

 

ΙI. Η σύμβαση εργασίας και η λύση της

Η σύμβαση εργασίας είναι αυτή που συνδέει τον εργοδότη με τον εργαζόμενο για την προς εκείνον παροχή των υπηρεσιών του τελευταίου.

Η σύμβαση εργασίας λύεται με τρεις τρόπους. Συναινετικά, με καταγγελία από τον εργοδότη (:απόλυση) και με καταγγελία από τον εργαζόμενο (:παραίτηση ή οικειοθελής αποχώρηση).

Η καταγγελία υλοποιείται με σχετική δήλωση (βούλησης) του καταγγέλλοντος εργοδότη ή εργαζόμενου. Στην περίπτωση του εργαζόμενου μπορεί να είναι και σιωπηρή. Στην περίπτωση όμως του εργοδότη πρέπει να είναι ρητή.

Ειδικότερα, όταν ο εργοδότης επιλέγει την απόλυση του εργαζομένου του, υποχρεούται να υλοποιήσει μια σειρά από (αναγκαίες-διαδικαστικές) ενέργειες. Η παράλειψη των συγκεκριμένων υποχρεώσεών του επιφέρει σημαντικές (και βλαπτικές για τον ίδιο) έννομες συνέπειες.

Ακόμα όμως κι όταν η λύση της σύμβασης εργασίας υλοποιείται με πρωτοβουλία του του εργαζομένου, τον εργοδότη βαρύνουν, σειρά (τυπικών) υποχρεώσεων. Συγκεκριμένα, ο εργοδότης υποχρεούται να προβεί σε αναγγελία της οικειοθελούς αποχώρησης του εργαζομένου στον ΟΑΕΔ μέσω του πληροφοριακού συστήματος «ΕΡΓΑΝΗ». Η (συγκεκριμένη) υποχρέωση αναγγελίας θα πρέπει να υλοποιηθεί μέσα σε τέσσερις εργάσιμες ημέρες από την αποχώρηση του εργαζομένου (άρθρο 38 ν. 4488/2017). Η μη τήρηση της συγκεκριμένης υποχρέωσης του εργοδότη έχει, δυνητικά, εξαιρετικά δυσμενείς συνέπειες.

 

IIΙ.  Η οικειοθελής αποχώρηση του εργαζομένου και οι υποχρεώσεις του εργοδότη

1. Οι προβλέψεις του νόμου

1.1. Σύμφωνα με όσα προβλέπει το άρθρο 38 §1 ν. 4488/2017:

«Ο εργοδότης υποχρεούται να αναγγέλλει, με ηλεκτρονική υποβολή των σχετικών εντύπων που προβλέπονται στην υπουργική απόφαση 295/2014 (Β΄ 2390) (ενν.: Ε5: Αναγγελία οικειοθελούς αποχώρησης μισθωτού) στο πληροφοριακό σύστημα του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης «ΕΡΓΑΝΗ», κάθε περίπτωση οικειοθελούς αποχώρησης μισθωτού ή καταγγελίας σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου ή λήξης σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου ή έργου το αργότερο τέσσερις (4) εργάσιμες ημέρες από την ημέρα αποχώρησης του μισθωτού ή καταγγελίας της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου ή λήξης της σύμβασης εργασίας ορισμένου χρόνου ή έργου, αντίστοιχα.»

1.2. Και, κατά την §2 της ίδιας, προαναφερθείσας, διάταξης:

«Η αναγγελία οικειοθελούς αποχώρησης του μισθωτού θα πρέπει να συνοδεύεται υποχρεωτικά είτε από ηλεκτρονικά σαρωμένο έντυπο υπογεγραμμένο από τον εργοδότη και τον εργαζόμενο είτε από εξώδικη δήλωση του εργοδότη προς τον εργαζόμενο, με την οποία τον ενημερώνει ότι έχει χωρήσει οικειοθελής αποχώρησή του και ότι αυτή θα αναγγελθεί στο πληροφοριακό σύστημα «ΕΡΓΑΝΗ». Στην τελευταία περίπτωση, η εξώδικη δήλωση του εργοδότη επιδίδεται στον εργαζόμενο το αργότερο τέσσερις (4) εργάσιμες ημέρες από την οικειοθελή του αποχώρηση και η αναγγελία γίνεται την επόμενη εργάσιμη ημέρα από την επίδοση της εξώδικης δήλωσης. Αν ο εργοδότης δεν τηρήσει εμπρόθεσμα τις υποχρεώσεις αναγγελίας οικειοθελούς αποχώρησης, συμπεριλαμβανομένης της υποβολής των συνοδευτικών εγγράφων της παρούσας, η σύμβαση εργασίας θεωρείται ότι λύθηκε με άτακτη καταγγελία του εργοδότη.»

2. Οι διαφοροποιήσεις από το προϋφιστάμενο νομοθετικό πλαίσιο

Η διάταξη του άρθρου 38 ν. 4488/2017, επέφερε δύο σημαντικές τροποποιήσεις στις μέχρι τότε προβλέψεις του νόμου, όσον αφορά την υποχρέωση αναγγελίας από τον εργοδότη της οικειοθελούς αποχώρησης του εργαζομένου (άρθρο 2 ν. 2556/97, άρθρο 65 ν. 3996/2011). Συγκεκριμένα:

(α) Κατέστησε ασφυκτικά σύντομη την προθεσμία αναγγελίας, την οποία μείωσε στο μισό (από οκταήμερη σε τετραήμερη) και

(β) Προέβλεψε ως υποχρεωτική την, μέχρι τότε προαιρετική, επισύναψη του ηλεκτρονικά σαρωμένου εντύπου Ε5 με την υπογραφή του εργαζομένου.

Οι τροποποιήσεις αυτές δεν θα πρέπει να αντιμετωπισθούν ως «τυπικές» ή «ήσσονος σημασίας».

 

IV. Οι υποχρεώσεις του εργοδότη και οι συνέπειες της μη (εμπρόθεσμης) τήρησης τους

1. Οι υποχρεώσεις λοιπόν του εργοδότη σε περίπτωση οικειοθελούς αποχώρησης εργαζομένου του είναι δύο (οι οποίες διεκπεραιώνονται, βασικά, μέσω του ΕΡΓΑΝΗ):

(α) Αναγγελία της παραίτησης του μισθωτού μέσα σε τέσσερις, μόλις, μέρες

(β) Υποβολή των, κατά το νόμο, αναγκαίων εγγράφων

Ενδεχόμενη μη τήρηση (ή μη εμπρόθεσμη τήρηση) των συγκεκριμένων υποχρεώσεων του εργοδότη μπορεί να έχει εξαιρετικά δυσμενείς συνέπειες για τον ίδιο. Το κεντρικό πρόβλημα είναι πως μια τέτοια παράλειψη λειτουργεί ως τεκμήριο (ευτυχώς-μαχητό) υπέρ του εργαζομένου για να θεωρηθεί η οικειοθελής αποχώρησή του ως άτακτη καταγγελία από μέρους του εργοδότη.

2. Αξιοσημείωτο μάλιστα είναι πως σε περίπτωση παρέλευσης του τετραημέρου από την παραίτηση του εργαζομένου (χωρίς την υποβολή στο ΕΡΓΑΝΗ όσων ο νόμος επιβάλλει):

(α) Δεν γίνεται αποδεκτή από το σύστημα ενδεχόμενη εκπρόθεσμη ηλεκτρονική δήλωση της παραίτησης-είναι αναγκαίο να ακολουθήσει χειρόγραφη υποβολή.

(β) Η εκπρόθεσμη υποβολή χειρόγραφου εντύπου Ε5 από μέρους του υπόχρεου εργοδότη, θεωρείται ως άτακτη καταγγελία της σύμβασης του εργαζομένου. Και τούτο ακόμα κι όταν φέρει την υπογραφή του μισθωτού (:υπ΄αριθμ. πρωτ. 91869/21.12.2017 Εγκύκλιος του ΟΑΕΔ).

3. Τυχόν λάθος λοιπόν του εργοδότη ή αδυναμία εμπρόθεσμης ενέργειάς του δεν συγχωρείται! Σε ένα τέτοιο ενδεχόμενο, ο εργαζόμενος δικαιούται να ισχυρισθεί ότι έλαβε χώρα απόλυση και όχι οικειοθελής αποχώρησή του. Ο νόμος του δίνει το σχετικό τεκμήριο και έτσι διευκολύνεται σημαντικά σε μια σχετική αποδεικτική διαδικασία.

Σημαντικό όμως είναι να σημειωθεί πως μια τέτοια (τεκμαιρόμενη) απόλυση του εργαζομένου θα είναι, εκ προοιμίου, άκυρη. Και τούτο γιατί οι τυπικές προϋποθέσεις του κύρους της δεν θα έχουν τηρηθεί. Ο ισχυρισμός εξάλλου του εργοδότη θα είναι πως δεν υπάρχει, καν, απόλυση.

 

V. Η (ενδεχόμενη) αξιοποίηση των παραλείψεων του εργοδότη

Στην περίπτωση που ο εργοδότης παρέλειψε να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του, ο εργαζόμενος έχει τρεις επιλογές:

(α) Να αποδεχθεί (ρητά ή σιωπηρά) ως ορθή τη διαδικασία της παραίτησής του-οπότε και θα επέλθει λύση της εργασιακής σχέσης.

(β) Να αξιώσει την καταβολή αποζημίωσης απόλυσης, λόγω απρόθεσμης καταγγελίας της εργασιακής του σχέσης.

(γ) Να ασκήσει αγωγή για τις αξιώσεις που απορρέουν από την άκυρη απόλυση. Να ζητήσει, δηλαδή, μισθούς υπερημερίας αλλά και την εκ νέου απασχόλησή του στην εργασία του.

Σε καθεμιά από τις τελευταίες δύο περιπτώσεις ο εργοδότης θα έχει το βάρος να αποδείξει πως η λύση της εργασιακής σχέσης επήλθε λόγω παραίτησης και όχι λόγω απόλυσης. Κεντρικό ζητούμενο για τον εργοδότη θα είναι να μην υποχρεωθεί σε καταβολή αποζημίωσης ή, εναλλακτικά, μισθών υπερημερίας και αποδοχή των προσφερόμενων από τον εργαζόμενο υπηρεσιών.

 

VI. Τα προβλήματα του εργοδότη

Σε κάποιες περιπτώσεις ο εργοδότης αντιμετωπίζει ειδικές δυσκολίες όσον αφορά την εμπρόθεσμη αναγγελία παραίτησης εργαζομένου του. Συγκεκριμένα:

i. Η απουσία του εργαζομένου ως σιωπηρή καταγγελία της σύμβασης εργασίας-ο χρόνος επίδοσης της σχετικής εξώδικης δήλωσης του εργοδότη

i1. Όταν ο εργαζόμενος:

(α) σταματήσει να προσέρχεται στην εργασία του χωρίς ειδοποίηση (ή χωρίς ρητή δήλωση της παραίτησής του) ή

(β) αρνείται να υπογράψει τη δήλωση παραίτησής του στο σχετικό έντυπο,

η βούληση του για τη διακοπή της εργασιακής σχέσης λέμε πως είναι σιωπηρή. Ο εργοδότης αντιμετωπίζει, στην περίπτωση αυτή, σημαντικές διαδικαστικές δυσχέρειες.

i2. Κατά τη σχετική νομοθετική ρύθμιση (ανωτέρω υπό ΙΙΙ.1.2), ο εργοδότης υποχρεούται να επιδώσει εξώδικη δήλωση στον εργαζόμενό του αναφορικά με την μεσολαβήσασα ήδη παραίτησή του. Υπάρχει όμως ένα σημαντικό ερώτημα για τον εργοδότη. Συγκεκριμένα: πότε ακριβώς θα μπορούσε να συμπεράνει πως ο εργαζόμενος σιωπηρά κατήγγειλε την σύμβασή του και, στη συνέχεια, να προβεί (ο εργοδότης) στη σχετική αναγγελία στο «ΕΡΓΑΝΗ»;

i3. Να διευκρινισθεί στο σημείο αυτό πως η αποχή του εργαζόμενου από τα καθήκοντα του μπορεί να είναι δικαιολογημένη και νόμιμη (λ.χ. η άδεια, η κύηση, η λοχεία, η στράτευση και η ασθένεια-στο πλαίσιο όσων ορίζει ο νόμος). Στις περιπτώσεις αυτές δεν μπορεί κανένας να επικαλεστεί σιωπηρή καταγγελία της σύμβασης εργασίας από τον εργαζόμενο.

i4. Υπάρχουν όμως και οι περιπτώσεις της αδικαιολόγητης αποχής του εργαζόμενου από την εργασία του. Περιπτώσεις που συνδυάζονται με άρνηση σύμπραξης και τυποποίησης της παραίτησής του.

Είναι σημαντικό στις περιπτώσεις αυτές, να αξιολογηθεί με αρκετή ασφάλεια, πότε ακριβώς περιέρχεται στον εργοδότη η σιωπηρή δήλωση βούλησης του εργαζομένου για καταγγελία της σύμβασης εργασίας εκ μέρους του. Το σημείο αυτό θα κριθεί από τις ειδικές συνθήκες της κάθε περίπτωσης. Η νομολογία δίνει μια σημαντική μεν (αόριστη δε) κατεύθυνση: την καλή πίστη. Πρόκειται, επομένως, για ένα ζήτημα ερμηνείας, που δυσχερώς μπορεί να διαχειριστεί ο εκάστοτε εργοδότης.

i5. Το γεγονός πως η αναγγελία της παραίτησης στο ΕΡΓΑΝΗ θα πρέπει να πραγματοποιηθεί μέσα σε συγκεκριμένες-ελάχιστες ημέρες, δυσχεραίνει ακόμη περισσότερο τις επιλογές του εργοδότη. Ο νόμος (άρθρο 38 ν. 4488/2017) δεν βοηθά.

Τον εργοδότη απασχολούν σειρά ερωτημάτων. Ενδεικτικά:

(α) Μπορεί, άραγε, να συμφωνήσει (συμβατικά) με τον εργαζόμενο ένα χρονικό διάστημα αδικαιολόγητης απουσίας κάποιων ημερών (λ.χ. τρεις ή πέντε ή δέκα) μετά την παρέλευσή του οποίου θα θεωρείται ότι έλαβε χώρα οικειοθελής αποχώρησή του;

(β) Μήπως το συγκεκριμένο (υπό α) χρονικό διάστημα θα κινείται παράλληλα με τις τέσσερις εργάσιμες ημέρες της απουσίας του εργαζομένου που ο νόμος (άρθρο 38 §2 ν. 4477/2017) ορίζει και ποιες οι έννομες συνέπειες στην περίπτωση αυτή; Και, περαιτέρω, πότε ακριβώς θα πρέπει να επιδώσει ο εργοδότης τη σχετική εξώδικη δήλωσή του για να μην θεωρηθεί εκπρόθεσμη;

(γ) Κι αν ο εργοδότης μπορεί να ενεργήσει μόνο μέσα σε αυτές τις τέσσερις ημέρες και επιδώσει την εξώδικη δήλωσή του, ήδη, από την πρώτη ημέρα της αυθαίρετης απουσίας του εργαζομένου, ποια η τύχη της;

Ασφαλέστερη μοιάζει η λύση της επίδοσης της σχετικής εξώδικης δήλωσης του εργοδότη μέσα στο τετραήμερο από την έναρξη της αδικαιολόγητης απουσίας του εργαζόμενου. Ωστόσο κάθε μία περίπτωση θα πρέπει να αξιολογείται στη βάση των ειδικών δεδομένων της.

ii. Η (ασφυκτική) προθεσμία της μιας ημέρας από την επίδοση της εξώδικης δήλωσης του εργοδότη για την ανάρτηση της αναγγελίας και της έκθεσης επίδοσής της στο ΕΡΓΑΝΗ

Η συγκεκριμένη (ασφυκτική πράγματι) προθεσμία είναι βέβαιο πως προκαλεί σοβαρές πρακτικές δυσκολίες, ιδίως, στην περίπτωση που η επίδοση λαμβάνει χώρα μακριά από την έδρα της επιχείρησης. Κι αντίστοιχα, προκαλεί, δυσχερή ερωτήματα στον εκάστοτε εργοδότη. Ενδεικτικά:

 (α)  Όταν υπάρχει θυροκόλληση της εξώδικης δήλωσης (άρθρο 128 §4 ΚΠολΔ-οπότε μολονότι η διαδικασία της επίδοσης μπορεί να διαρκέσει περισσότερες από μια ημέρες, ενώ πλασματικά θεωρείται ότι συντελέστηκε την ημέρα της θυροκόλλησης), πότε θα πρέπει να λάβει χώρα η ανάρτηση στο ΕΡΓΑΝΗ της εξωδίκου και της έκθεσης επίδοσής της;

(β) Και, κατ’ αντιστοιχία με τη θυροκόλληση, ποιαν ημερομηνία θα πρέπει να θεωρήσουμε ότι ολοκληρώνεται η διαδικασία της επίδοσης στον εργαζόμενο αγνώστου, ήδη, διαμονής (άρθρα 134 §1, 135 §1, 136 §1 ΚΠολΔ), δεδομένων των στα ανωτέρω άρθρα προβλεπόμενων διαδικαστικών βημάτων; Και πότε θα πρέπει να λάβει χώρα η ανάρτηση της εξώδικης δήλωσης και της έκθεσης επίδοσής της;

Στην πρώτη από τις παραπάνω περιπτώσεις, ορθότερο είναι να μην λαμβάνεται υπόψη η αναδρομική ενέργεια της επίδοσης, αλλά ο χρόνος ολοκλήρωσης των σχετικών διαδικαστικών βημάτων. Την επόμενη ημέρα από την ολοκλήρωσή τους θα πρέπει να λαμβάνει χώρα και η ανάρτηση στο «ΕΡΓΑΝΗ». Σε διαφορετική περίπτωση θα ήταν, πάντοτε, πρακτικά ανέφικτη η (εμπρόθεσμη) τήρηση της σχετικής προθεσμίας (ν. 4488/2017, άρθρο 38 §2, εδ. γ-ανωτέρω υπό ΙΙΙ.1.2). Αντίθετα, στη δεύτερη περίπτωση, τη λύση δίνει το άρθρο 136 παρ. 1 ΚΠολΔ. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό, η ανάρτηση στο «ΕΡΓΑΝΗ» θα πρέπει να πραγματοποιείται την επόμενη εργάσιμη ημέρα από την ολοκλήρωση των  δημοσιεύσεων,  σύμφωνα  με  το  άρθρο  135  παρ.  1 ΚΠολΔ, ενώ για την επίδοση της εξωδίκου εντός της προβλεπόμενης τετραήμερης προθεσμίας, θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η αρχική επίδοση στον αρμόδιο εισαγγελέα.

Και, κοντά σε όλα αυτά τα προβλήματα, έρχεται ακόμα ένα να προστεθεί για την επιχείρηση:

Με την παρ. 5.20 της (μεταγενέστερης) υπ’ αριθμ. οικ. 40331/Δ1.13521/19.9.2019 Υπουργικής Απόφασης (που αναφέρεται, μεταξύ άλλων, στην ηλεκτρονική υποβολή εντύπων στο ΕΡΓΑΝΗ) προβλέπεται ότι προθεσμία της υποβολής του εντύπου Ε5 είναι τέσσερις ημέρες από την οικειοθελή αποχώρηση. Η συγκεκριμένη διάταξη ωστόσο αντίκειται στο άρθρο 38 §2  ν. 4488/2017-ανωτέρω υπό ΙΙΙ.1.2.), που ορίζει πως όταν λαμβάνει χώρα επίδοση εξώδικης δήλωσης για την παραίτηση του εργαζόμενου, η συνολική προθεσμία για την αναγγελία στο ΕΡΓΑΝΗ, είναι πέντε (κι όχι τέσσερις) ημέρες.

 

VΙI. Επίλογος

Τα δικαιώματα των εργαζομένων δεδομένα. Και σεβαστά.

Κι η προστασία που πρέπει να απολαμβάνουν από την Πολιτεία και την επιχείρηση, επίσης δεδομένη.

Ένα ερώτημα όμως μοιάζει σημαντικό: Ο νομοθέτης δεν οφείλει, άραγε, να μεριμνά για ορθές, νομοτεχνικά ρυθμίσεις;

Κι όταν, πολύ περισσότερο, αποδεικνύονται πολυεπίπεδα προβληματικές, ο νομοθέτης πάλι δεν είναι εκείνος που οφείλει να μεριμνά για την τροποποίησή τους;

Το τεκμήριο της λύσης με άτακτη καταγγελία της σύμβασης εργαζομένου στην περίπτωση που ο εργοδότης δεν εκπληρώσει εμπρόθεσμα τις υποχρεώσεις του: (α) για επίδοση της σχετικής εξώδικης δήλωσης στον εργαζόμενο, (β) για ανάρτησή της σχετικής έκθεσης επίδοσης στο ΕΡΓΑΝΗ και (γ) για ανάρτηση των σχετικών συνοδευτικών εγγράφων, είναι αδικαιολόγητα σκληρό για την επιχείρηση. Κι ακόμα περισσότερο: λειτουργεί, αδικαιολόγητα επίσης, υπέρ του κακόπιστου εργαζόμενου.

Και, σαν να μην έφταναν όλα αυτά, εκδίδεται η πρόσφατη Υπουργική Απόφαση (ανωτέρω υπό V.2) που, μη νομίμως, αδικαιολόγητα συντέμνει την προθεσμία της ανάρτησης στο ΕΡΓΑΝΗ της έκθεσης επίδοσης που ορίζει ο νόμος.

Ένα είναι βέβαιο:

Η υποβοήθηση της ανάπτυξης δεν μπορεί να περνά μέσα από νομοθετικές ατραπούς που όχι μόνον δεν επιλύουν αλλά και δημιουργούν, επιπρόσθετα από τα ήδη υπάρχοντα, προβλήματα στις επιχειρήσεις.

Σταύρος Κουμεντάκης
Senior Partner

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 29 Δεκεμβρίου 2019.

Ι. Προοίμιο

Με το πεπρωμένο (και την αδυναμία του ανθρώπου να το ορίσει) ασχολήθηκαν περισσότεροι αρχαίοι έλληνες φιλόσοφοι. Κατά τούτο και η πληθώρα των σχετικών αποφθευγμάτων. Το γνωστότερο («το πεπρωμένον φυγείν αδύνατον») αποδίδεται στον Πίνδαρο. Αντίστοιχη και η σχετική Σωκρατική ρήση: «Την ειμαρμένην ουδ’ αν εκφύγοι» (:το πεπρωμένο κανείς δεν μπορεί να το αποφύγει).

Ανεξάρτητα από τη θέση του καθενός όσον αφορά το πεπρωμένο και τη μοίρα του, ο νόμος καθόλου δεν υιοθετεί τέτοιες προσεγγίσεις.

Ακόμα κι όταν αναφερόμαστε σε ατυχήματα. Ιδίως σε εργατικό ατύχημα.

Και τότε αναζητούνται ευθύνες.

Και υπεύθυνοι.

 

ΙΙ. Η προστασία των εργαζομένων

Η προστασία της υγείας και της σωματικής ακεραιότητας των εργαζομένων κατά την παροχή της εργασίας τους, οφείλει να αποτελεί (και εν πολλοίς αποτελεί) μέριμνα της Πολιτείας και του νομοθέτη. Σε σημαντικό βαθμό και των επιχειρήσεων.  Κρίσιμη (όσο και αυτονόητη) η ανθρωπιστική διάσταση. Σημαντική όμως και η οικονομική: το εργατικό ατύχημα και οι επαγγελματικές ασθένειες συνεπάγονται κόστος. Και μάλιστα όχι αμελητέο: στους παθόντες, στις επιχειρήσεις, στις ασφαλιστικές εταιρείες, στους ασφαλιστικούς οργανισμούς. Αυτονοήτως και στο κοινωνικό σύνολο.

 

ΙΙΙ. Το εργατικό ατύχημα

1. Οι ορισμοί του νόμου

Η διάταξη του άρθρου 1 ν. 551/1915 ορίζει: «Ατύχημα εκ βιαίου συμβάντος, επερχόμενον εις εργάτην ή υπάλληλον των εν τω άρθρο 2 εργασιών και επιχειρήσεων, εν τη εκτελέσει της εργασίας ή εξ αφορμής αυτής, παρέχει εις τα κατά τας διατάξεις του παρόντος νόμου  δικαιούμενα πρόσωπα δικαίωμα αποζημιώσεως απέναντι του κυρίου της επιχειρήσεως, εάν η εις το παθόντα εκ του ατυχήματος προελθούσα διακοπή της εργασίας διήρκεσε πλέον των τεσσάρων ημερών, εξαιρουμένης μόνον της περιπτώσεως καθ` ην ο παθών εκ προθέσεως προεκάλεσε το επελθόν ατύχημα».

Αντίστοιχα στη διάταξη του άρθρου 8 α.ν. 1846/1951 (:«θεσμικός περί ΙΚΑ νόμος») ως ατύχημα ορίζεται:  «Το εν τη εργασία ή εξ αφορμής ταύτης βίαιον  συμβάν  και  την επαγγελματικήν ασθένειαν»

2. Επομένως: Η έννοια του εργατικού ατυχήματος

Στην έννοια του εργατικού ατυχήματος υπάγεται κάθε βίαιο συμβάν που επιφέρει ζημία στην υγεία του εργαζομένου. Προϋπόθεση: να έλαβε χώρα κατά την εκτέλεση της εργασίας ή εξ αφορμής της. Στην έννοια του εργατικού ατυχήματος εντάσσεται και η επαγγελματική ασθένεια η οποία (άμεσα ή έμμεσα) συνδέεται με την εργασία του παθόντος. Ακριβέστερα: εφόσον τελεί σε αιτιώδη (άμεσο ή έμμεσο) σύνδεσμο με αυτήν. Κάποιες φορές μάλιστα η νομολογία φαίνεται πως καταλήγει, δυστυχώς, να υιοθετεί ακραίες θέσεις όσον αφορά την επαγγελματική ασθένεια.

3. Η ευθύνη του εργοδότη σε περίπτωση εργατικού ατυχήματος

Υπόχρεος σε αποζημίωση του παθόντος είναι ο εργοδότης (άρθρο 2 ν. 551/1915). Και τούτο γιατί (σύμφωνα και με το άρθρο 662 ΑΚ): «ο εργοδότης οφείλει να διαρρυθμίζει τα σχετικά με την εργασία και με το χώρο της καθώς και τα σχετικά με τη διαμονή, τις εγκαταστάσεις και τα μηχανήματα ή εργαλεία, έτσι ώστε να προστατεύεται η ζωή και η υγεία του εργαζομένου».

Συνεπώς, η λήψη κατάλληλων μέτρων για την αποφυγή εργατικού ατυχήματος εμπεριέχεται στις βασικές υποχρεώσεις (πρόνοιας) του εργοδότη. Αξιοσημείωτο μάλιστα είναι πως, σε περίπτωση εργατικού ατυχήματος, καθιερώνεται αντικειμενική ευθύνη του εργοδότη για αποζημίωση του παθόντος. Επιπρόσθετα: για αποζημίωση των οικείων του (σε περίπτωση θανάτου). Αξιοσημείωτο μάλιστα είναι πως η ευθύνη του εργοδότη είναι ανεξάρτητη από το πταίσμα του εργοδότη ή των προστηθέντων του.

Το ΙΚΑ (ήδη ΕΦΚΑ) συμβάλλει (α.ν. 1846/1951) στην αποκατάσταση της ζημίας του εργαζόμενου που υπέστη εργατικό ατύχημα.  Η ευθύνη του εργοδότη για αποζημίωση του εργαζομένου εκτείνεται, κατ’ αρχάς, πέραν της συμβολής του ΕΦΚΑ.

4. Οι καλύψεις και συμβολή του ΕΦΚΑ

Όταν το εργατικό ατύχημα επιφέρει ανικανότητα του (ασφαλισμένου) εργαζόμενου να εργασθεί, δικαιούται να λάβει (ή, σε περίπτωση θανάτου του, τα δικαιούμενα πρόσωπα) τις ασφαλιστικές παροχές που προβλέπει ο νόμος (α.ν. 1846/1951). Ενδεικτικά: ιατροφαρμακευτική περίθαλψη, επίδομα ασθενείας, σύνταξη αναπηρίας κατά το διάστημα της ανικανότητάς του. Στην περίπτωση αυτή ο  εργοδότης  απαλλάσσεται από τις σχετικές ευθύνες του (από το Β.Δ. της  24ης  Ιουλίου  1920  “περί  κωδικοποιήσεως  των  νόμων περί ευθύνης προς αποζημίωσιν των εξ  ατυχήματος εν τη εργασία  παθόντων  εργατών  ή  υπαλλήλων”: ευθύνη αποζημίωσης, νοσηλείας και κηδείας). Δεν υφίσταται ωστόσο απαλλαγή του εργοδότη (υπό τις προϋποθέσεις του νόμου), από την καταβολή στον παθόντα χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης ή για ψυχική οδύνη της οικογένειάς του (σε περίπτωση θανάτου του).

Σε περίπτωση ατυχήματος επίσης, όταν ο εργαζόμενος υπάγεται στην ασφάλιση του ΕΦΚΑ, δικαιούται μεν τις προβλεπόμενες παροχές, ο εργοδότης όμως απαλλάσσεται από την ευθύνη αποζημίωσης του εργαζομένου είτε αυτή βασίζεται στον ν. 551/1915 είτε στο κοινό δίκαιο (άρθρο 60 §3, α.ν. 1846/1951).

Οι συνέπειες ενός εργατικού ατυχήματος είναι ιδιαίτερα (και πολυεπίπεδα) σημαντικές. Ενεργοποιεί, πάντοτε, τις παροχές που δικαιούται ο εργαζόμενος. Ενεργοποιεί όμως και ενδεχόμενες διοικητικές, αστικές και ποινικές ευθύνες του εργοδότη και της επιχείρησης.

Είναι σημαντικό να τονισθεί πως η προθεσμία για την  αναγγελία του ατυχήματος είναι εξαιρετικά σύντομη (πενθήμερη). Εκ περισσού να υπογραμμισθεί πως η περιγραφή του ατυχήματος δεν πρέπει να είναι μια «τυπική» διαδικασία. Θα πρέπει να λαμβάνει χώρα, πάντοτε, με ξεχωριστή προσοχή.

 

III. Η ευθύνη (και άρση της ευθύνης) του ΕΦΚΑ

1. Το υφιστάμενο θεσμικό πλαίσιο

1.1. Οι προϋποθέσεις αναζήτησης από τον εργοδότη όσων ο ΕΦΚΑ κατέβαλε.

(α) Η διάταξη του άρθρου 34 §2 α.ν. 1846/1951 ορίζει πως:

«2.  Εάν  δια  δικαστικής  αποφάσεως βεβαιούται, ότι το ατύχημα εν τη  εκτελέσει της εργασίας ή εξ αφορμής αυτής,  οφείλεται  εις  δόλον  του εργοδότου   ή   του  υπ`  αυτού  προστηθέντος  προσώπου,  ο  εργοδότης υποχρεούται όπως καταβάλη: α) Εις το Ι.Κ.Α., πάσαν την δαπάνην τούτου, την προκληθείσαν εκ της λόγω του ατυχήματος χορηγήσεως παροχών και  β) Εις  τον  παθόντα ή εν περιπτώσει θανάτου τούτου εις τα κατά το άρθρον 28 πρόσωπα, την διαφοράν μεταξύ του ποσού της κατά τον Αστικόν  Κώδικα ανηκούσης αυτοίς αποζημιώσεως κα του ολικού ποσού των κατά τον παρόντα νόμον  χορηγητέων  αυτοίς παροχών…».

(β) Με απλά λόγια: Αν δικαστική απόφαση διαγνώσει δόλο του εργοδότη ή των προστηθέντων του, ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλει στον ΕΦΚΑ ό,τι ο τελευταίος (ΕΦΚΑ) έχει καταβάλει στον εργαζόμενο (ή σε περίπτωση θανάτου του στους οικείους του).

1.2. Οι (παλαιότερες) διχογνωμίες σχετικά με τον δόλο του εργοδότη

Η παραπάνω (υπό 1.1.α) διάταξη είναι ιδιαίτερα σημαντική. Και τούτο γιατί, σε περίπτωση (δικαστικής) διάγνωσης του δόλου του εργοδότη, εκείνος είναι που φέρει το αποκλειστικό βάρος της αποζημίωσης του εργαζομένου (ή, κατά περίπτωση, των οικείων του) σε περίπτωση εργατικού ατυχήματος. Σε ένα τέτοιο ενδεχόμενο ο ΕΦΚΑ θα απαλλασσόταν απολύτως.

Η καταβολή ασφαλιστικών εισφορών από τον εργοδότη για τους εργαζομένους του αποσκοπεί, μεταξύ άλλων, στον μετριασμό της (αντικειμενικής) ευθύνης του από εργατικά ατυχήματα. Πότε, όμως, ο εργοδότης κρίνεται ότι δεν πρέπει να συνεπικουρείται από τον ΕΦΚΑ;

Είναι αλήθεια πως υπήρξαν πολλές συζητήσεις στο νομικό κόσμο σχετικά με το ακριβές περιεχόμενο του (απαιτούμενου από το νόμο) δόλου του εργοδότη. Θα μπορούσαμε  άραγε να υποθέσουμε πως ένας εργοδότης έχει(!) πρόθεση να συμβεί ατύχημα σε κάποιον εργαζόμενό του;

Κατά μία άποψη ο δόλος του εργοδότη (και περίπτωση πλήρους ευθύνης του) συνέτρεχε µόνο στην περίπτωση που ο δόλος καλύπτει και το αποτέλεσμα του εργατικού ατυχήματος. Στις περιπτώσεις δηλαδή εκείνες που ο εργοδότης θέλησε ή αποδεχόταν ως ενδεχόμενη και τη βλάβη του παθόντος.

Κατά άλλη άποψη, η έννοια του δόλου στην προαναφερθείσα διάταξη αφορούσε και την περίπτωση που το εργατικό ατύχημα συνδέεται αιτιωδώς µε δόλια παραβίαση, από μέρους του εργοδότη των διατάξεων νόμων, διαταγμάτων και κανονισμών που προβλέπουν τα υποχρεωτικά μέτρα προστασίας της ασφάλειας και της υγείας στην εργασία.

Για την αποσαφήνιση των συγκεκριμένων νομικών προβληματισμών, την αυθεντική ερμηνεία της συγκεκριμένης διάταξης ανέλαβε ο νομοθέτης. Και το αποτέλεσμα δεν ήταν υπέρ του εργοδότη.

1.3. Η (μάλλον απεριόριστη) διεύρυνση της ευθύνης του εργοδότη

(α) Με τη διάταξη του άρθρου 212 ν. 4512/2018 ορίζεται πως:

«Η αληθής έννοια της παρ.2 του άρθρου 34 του α.ν.1846/1951 (Α` 179) είναι ότι ο εργοδότης υποχρεούται να καταβάλλει τη δαπάνη που προβλέπεται στην περίπτωση α` της παραγράφου 2 και τη διαφορά μεταξύ του ποσού της, κατά τον Αστικό Κώδικα, αποζημίωσης και των χορηγητέων ασφαλιστικών παροχών που προβλέπεται στην περίπτωση β` της παραγράφου 2, εφόσον, με δικαστική απόφαση, διαπιστώνεται ότι το ατύχημα, κατά την εκτέλεση της εργασίας ή εξ αφορμής αυτής, οφείλεται σε δόλο του εργοδότη ή του προστεθέντος από αυτόν προσώπου, είτε ως προς το αποτέλεσμα του ατυχήματος καθεαυτό είτε ως προς τη μη τήρηση διατάξεων νόμων, διαταγμάτων ή κανονισμών, που ορίζουν μέτρα προστασίας της ασφάλειας και της υγείας στην εργασία, εάν το ατύχημα συνδέεται αιτιωδώς με παραβάσεις των διατάξεων αυτών».

(β) Με απλά λόγια: Είναι ενδεχόμενο (βεβαίως και εξαιρετικά σύνηθες) δικαστική απόφαση να συνδέσει εργατικό ατύχημα με  παραβίαση (οφειλόμενων να ληφθούν από το υφιστάμενο θεσμικό πλαίσιο) μέτρων σχετικών με την υγεία και ασφάλεια των εργαζομένων. Στην περίπτωση αυτή: (i) θεωρείται ότι υφίσταται δόλος του εργοδότη και, κατ’ ακολουθίαν, (ii) ο εργοδότης ευθύνεται και για ό,τι ο ΕΦΚΑ υποχρεώθηκε να καταβάλει στον εργαζόμενο που υπέστη το ατύχημα ή, σε περίπτωση θανάτου του, στους οικείους του.

 

IV. Σχετικά με το εύρος της ευθύνης και τους κινδύνους της επιχείρησης

Βασικοί υπόχρεοι προς αποζημίωση του παθόντος είναι, σε ένα πρώτο επίπεδο -κατά το ν. 1846/1951- τόσο η επιχείρηση όσο και ο ΕΦΚΑ.

Στις περιπτώσεις εργατικών ατυχημάτων η ευθύνη του εργοδότη και της επιχείρησης έχει ήδη καταστεί (με την προαναφερθείσα, υπό ΙΙΙ.1.3.α, διάταξη) .

Η μη τήρηση (ή, έστω, ελλιπής τήρηση) των μέτρων ασφαλείας σε μια επιχείρηση, δημιουργεί το αναγκαίο υπόβαθρο για την πλήρη ελάφρυνση του ΕΦΚΑ από τις υποχρεώσεις του έναντι του παθόντος εργαζομένου. Ό,τι ο ΕΦΚΑ κατέβαλε το αναζητά, στην περίπτωση αυτή, από την επιχείρηση. Οι ασφαλιστικές εισφορές που καταβάλλει ο εργοδότης για λογαριασμό του εργαζομένου δεν φαίνεται, στην προκειμένη περίπτωση, «να πιάνουν τόπο»…

Η εμπειρία, εξάλλου,  έχει δείξει πως είναι εξαιρετικά ευχερές οποιοδήποτε ατύχημα, σε οποιαδήποτε επιχείρηση, να αποδοθεί (και ευχερώς αποδίδεται) σε ελλιπή τήρηση μέτρων ασφαλείας. Το γεγονός αυτό τεκμηριώνει, με τρόπο αντικειμενικό δόλο (!!!) του εργοδότη. Και, κατ’ ακολουθίαν, αποκλειστική ευθύνη του ίδιου (του εργοδότη) και πλήρη απαλλαγή του ΕΦΚΑ από οποιαδήποτε ευθύνη του έναντι του παθόντος εργαζόμενου.

 

V. Εν κατακλείδι

Φυσικό είναι να μην αντιμετωπίζει ο σύγχρονος νομοθέτης τα εργατικά ατυχήματα όπως (με βεβαιότητα) τα αντιμετώπιζαν στην Αρχαία Ελλάδα. Πολύ περισσότερο δεν τα αντιμετωπίζει με την επίκληση του (αναπόφευκτου) πεπρωμένου.

Η ευθύνη όμως της επιχείρησης όσον αφορά τα εργατικά ατυχήματα έχει ήδη καταστεί ευρεία. Ενδεχομένως: αδικαιολόγητα ευρεία.

Η τήρηση των μέτρων ασφαλείας δεν αρκεί από την πλευρά της επιχείρησης. Επιβάλλεται και η δυνατότητα επίκλησης και απόδειξης της τήρησής τους. Μια ελαφρά διαφοροποιημένη οπτική των αρμοδίων ελεγκτών που θα επιληφθούν του εργατικού ατυχήματος μπορεί να καταλήξει σε σημαντικές (ενδεχομένως και ολέθριες) συνέπειες για την επιχείρηση και τον επιχειρηματία.

Περί του πρακτέου; Επιβεβλημένη όχι μόνον η τήρηση των μέτρων ασφαλείας αλλά και η απόδειξη της (πλήρους) τήρησής τους.

Κι ακόμα περισσότερο:

Η εξαιρετικά προσεκτική διαχείριση των (σε κάθε περίπτωση απολύτως απευκταίων) εργατικών ατυχημάτων αποδεικνύεται απολύτως κρίσιμη. Ανεξάρτητα μάλιστα από το αν κάποιος πιστεύει (ή όχι) στο «πεπρωμένο» και τη «μοίρα» ένα είναι βέβαιο: Οι (ενδεχομένως εξαιρετικά) δυσμενείς συνέπειες ενός εργατικού ατυχήματος μετά βεβαιότητας μπορούν να μετριασθούν.

Και για την επιχείρηση.

Σταύρος Κουμεντάκης
Senior Partner

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 22 Δεκεμβρίου 2019.

 

Διαμεσολάβηση και δικομανία (και) περί Σφηκών ο λόγος…

I. Προοίμιο

Το θέμα της δικομανίας δεν είναι πρόσφατο.

Ήδη ο Αριστοφάνης, κατά το 422 π.Χ., παρουσίασε στα Λήναια τους «Σφήκες» του, στηλιτεύοντας και διακωμωδώντας τη δικομανία των Αθηναίων. Στη συγκεκριμένη μάλιστα αριστοφανική κωμωδία, ο Βδελυκλέων πασχίζει να «θεραπεύσει» τον δικαστή πατέρα του Φιλοκλέωνα από το πάθος της δικομανίας. Εκεί ο Αριστοφάνης (δια στόματος Βδελυκλέωνα) αναφέρεται, μεταξύ άλλων, στη δυσκολία «να γιατρέψεις αρρώστια που έχει ποτίσει τον οργανισμό της πολιτείας».

Και, προφανώς, δεν είχε άδικο. Κι η δικομανία με αρρώστια μοιάζει. Μια αρρώστια που έχει διαποτίσει τους περισσότερους από εμάς. Μια αρρώστια που όλους μας έχει επηρεάσει και (συνεχίζει αδιάλειπτα να) μας επηρεάζει.

Είναι γνωστό εξάλλου πως η ανεπιτυχής διαχείριση θεμάτων απονομής δικαιοσύνης αποτελεί, σε κάθε περίπτωση, σημαντική τροχοπέδη  στην αναπτυξιακή πορεία της χώρας.

Παθογένειες του δικαστικού συστήματος οφειλόμενες στη συσσώρευση υποθέσεων στοχεύει να θεραπεύσει και ο απολύτως πρόσφατος νόμος 4640/2019. Επιχειρεί μάλιστα να δημιουργήσει μια νέα κουλτούρα επίλυσης διαφορών, μέσα από την διαμεσολάβηση.

Στους Σφήκες ο Βδελυκλέων κατάφερε, εν τέλει, να «θεραπεύσει» τον δικομανή πατέρα του Φιλοκλέωνα.

Ο πρόσφατος νόμος για την διαμεσολάβηση θα καταφέρει, άραγε, να περιορίσει τις συνέπειες της δικομανίας των ελλήνων; Να ανατρέψει, ίσως, τις δυσμενείς συνέπειες από την επί δεκαετίες σώρευση υποθέσεων στα αραχνιασμένα ράφια της δικαιοσύνης;

 

II. Διαμεσολάβηση: ο θεσμός

Η διαμεσολάβηση αποτελεί εναλλακτική μέθοδο εξωδικαστικής επίλυσης ιδιωτικών διαφορών. Κεντρικό πρόσωπό της ο Διαμεσολαβητής-τρίτος και ουδέτερος προς τα εμπλεκόμενα μέρη. Οι διάδικοι, με τη συνδρομή του Διαμεσολαβητή, επιχειρούν την επίλυση της μεταξύ τους ιδιωτικής διαφοράς, αποφεύγοντας τη δικαστική οδό.

Στο πλαίσιο της διαμεσολάβησης, οι διάδικοι προχωρούν σε διαπραγματεύσεις, ώστε να καταλήξουν σε μια βιώσιμη και αμοιβαία ικανοποιητική λύση σχετικά με το θέμα της αντιδικίας τους. Αν το καταφέρουν θα έχουν αποφύγει τα υψηλά κόστη, την ανασφάλεια και την ψυχολογική φθορά που επιφέρει κάθε δικαστική διένεξη. Η διαδικασία της διαμεσολάβησης δεν είναι (γενικά) δεσμευτική. Οι διάδικοι, στην περίπτωση που δεν καταλήξουν σε συμφωνία, δικαιούνται να συνεχίσουν στο αρμόδιο δικαστήριο.

Η διαμεσολάβηση, ως σύλληψη, μόνο θετικό πρόσημο μπορεί να έχει.

Η ταχύτητα επίλυσης της διαφοράς αλλά και η εξοικονόμηση χρημάτων για τους διαδίκους (σε σχέση με μια μακρά δικαστική διένεξη) δεν είναι τα μόνα πλεονεκτήματά της.

Ας αναλογιστούμε, λόγου χάρη, μια διαφορά μεταξύ δύο (αρμονικά μέχρι πρότινος συνεργαζομένων) επιχειρηματιών. Η αξιοποίηση της διαμεσολάβησης μπορεί να καταστήσει δυνατή τη διάσωση μιας επαγγελματικής συνεργασίας και, συχνά, προσωπικής σχέσης (τουλάχιστον σε θεωρητικό επίπεδο). Η επικοινωνία των διαδίκων, η διατήρηση της μεταξύ τους αξιοπρέπειας και η αποδοχή μιας λύσης, την οποία από κοινού έχουν αποφασίσει, είναι δυνατό να συμβάλλει στην ανάκτηση ικανοποιητικών σχέσεων. Κι ακόμα περισσότερο: να δημιουργήσει γόνιμο έδαφος για μια μελλοντική (νέα) συνεργασία. Αντίθετα, ύστερα από μια μακρόχρονη, έντονη, επίπονη και κοστοβόρα δικαστική διένεξη, ούτε θεωρητικά μπορεί να θεωρείται πιθανό ένα τέτοιο αποτέλεσμα.

Αυτά όσον αφορά τις σχέσεις μεταξύ επιχειρηματιών.

Η διαμεσολάβηση ωστόσο μπορεί να παράσχει περισσότερο πολύτιμες υπηρεσίες σε άλλης φύσεως διαφορές-ιδίως τις οικογενειακές. Στις συγκεκριμένες μάλιστα διαφορές η αποκατάσταση των σχέσεων των μερών αποκτά ξεχωριστή αξία.

Η εξωδικαστική επίλυση των ιδιωτικών διαφορών αποτελεί, επομένως, θεσμό που είναι δυνατό να προσφέρει πλήθος πλεονεκτημάτων. Η εφαρμογή της όμως στην ελληνική πραγματικότητα δεν έχει παρουσιάσει τα αναμενόμενα. Και τούτο παρά τις (διαχρονικά) πολλαπλές νομοθετικές παρεμβάσεις.

 

III. Διαμεσολάβηση: μια (σύντομη) αναδρομή στο νομοθετικό περιβάλλον και τα θέματα αντισυνταγματικότητας  

1. Ήδη από το 1996, ο Έλληνας νομοθέτης επιδίωξε (με την προσθήκη του άρθρου 214^Α ΚΠολΔ) την υποχρεωτικότητα της αναζήτησης συμβιβαστικής επίλυσης των ιδιωτικών διαφορών. Η συγκεκριμένη διάταξη τροποποιήθηκε επανειλημμένα. Κοινή συνιστώσα των τροποποιήσεών της αποτελούσε η επαπειλούμενη κύρωση. Το απαράδεκτο της συζήτησης της αγωγής επικρέματο στις περιπτώσεις παράλειψης της απόπειρας συμβιβαστικής επίλυσης της ένδικης διαφοράς (όταν καθορίζονταν ως υποχρεωτική από το νόμο). Η συζήτηση της αγωγής προχωρούσε μόνον αν προσκομίζαμε, με τις προτάσεις, πρακτικό αποτυχίας της απόπειρας συμβιβαστικής επίλυσης. Εναλλακτικά: δήλωση με την οποία ήταν δυνατό να αποτυπωθούν τα αίτια της αποτυχίας.

Οι εξ ημών παλαιότεροι δεν υπηρετήσαμε επαρκώς τον συγκεκριμένο θεσμό. Το πρακτικό της αποτυχίας της συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς (ή, εναλλακτικά, η σχετική δήλωση) έγινε ένα ακόμα έγγραφο το οποίο έπρεπε να προστεθεί στον (κατά κανόνα ογκώδη) φάκελο της υπόθεσης. Μια τυπική διαδικασία, ένα επιπρόσθετο βάρος χωρίς ουσιαστική σημασία και αξία. Ο ρόλος που του είχε αποδοθεί από το νομοθέτη απέμεινε «στα χαρτιά». Ήταν αναγκαία λοιπόν η τροποποίησή του.

2. Με το ν. 3898/2010 επιδιώχθηκε ένας διαφορετικός τρόπος εξωδικαστικής επίλυσης διαφορών. Σκοπός του νόμου ήταν η ενσωμάτωση στην ελληνική έννομη τάξη της Οδηγίας 2008/52/ΕΚ, γνωστή ως «Οδηγία Διαμεσολάβησης» (Meditation Directive).

Ο συγκεκριμένος νόμος δεν καθιστούσε υποχρεωτική τη διαμεσολάβηση. Μέχρι και απολύτως πρόσφατα (την ψήφιση δηλ. του ν. 4640/2019)  η συμβιβαστική επίλυση είχε απολύτως προαιρετικό χαρακτήρα. Εφόσον επιτυγχανόταν ο συμβιβασμός, όπερ απίθανο, το πρακτικό συμβιβασμού συντασσόταν ατελώς.

3. Ο ν. 3898/2010 καταργήθηκε μια οκταετία αργότερα. Ο ν. 4512/2018 καθιστούσε υποχρεωτική την υπαγωγή συγκεκριμένων κατηγοριών υποθέσεων στη διαδικασία της διαμεσολάβησης. Η κύρωση, σε περίπτωση παράλειψης της διαμεσολάβησης, ήταν το απαράδεκτο της συζήτησης στο αρμόδιο Δικαστήριο του ενδίκου βοηθήματος που ασκούνταν κατά παράλειψή της.

Η διάταξη για την υποχρεωτικότητα της διαμεσολάβησης, ανεστάλη (ύστερα από πιέσεις-προφανώς ημών των δικηγόρων) για εννέα μήνες από τη δημοσίευσή του εν λόγω νόμου.

4. Αξιοσημείωτη όμως είναι η υπ’ αριθμ. 34/2018 απόφαση της διοικητικής Ολομέλειας του Αρείου Πάγου. Ο Άρειος Πάγος, κατά πλειοψηφία (21 έναντι 17 μελών της Ολομέλειας) έκρινε ως αντισυνταγματική την υποχρεωτικότητα της διαμεσολάβησης του ν. 4512/2018.

Να σημειωθεί εδώ πως το δικαίωμα της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας κατοχυρώνεται με σειρά σημαντικών διατάξεων. Ενδεικτικά το άρθρο 20 §1 του Συντάγματος, τα άρθρα 6 και 13 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) και το άρθρο 47 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων (ΧΘΔ). Η Ολομέλεια λοιπόν του Αρείου Πάγου αξιολόγησε πως οι διατάξεις για την υποχρεωτικότητα της διαμεσολάβησης θίγουν τον πυρήνα του συγκεκριμένου δικαιώματος (της αποτελεσματικής, δηλ., δικαστικής προστασίας).

5. Παρά την κρίση περί αντισυνταγματικότητας, η υποχρεωτική διαμεσολάβηση επανήλθε με τον προ ημερών δημοσιευθέντα, ήτοι στις 30 Νοεμβρίου 2019, ν. 4640/2019. Ο νέος νόμος καταργεί τον προηγούμενο νόμο, οι προβλέψεις του οποίου κρίθηκαν αντισυνταγματικές. Οι αλλαγές, όμως, που επιφέρει είναι επουσιώδεις και σαφώς, αμφίβολης συνταγματικότητας. Και τούτο με βάση όσα ήδη έχει αξιολογήσει η διοικητική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου.

 

IV. Ν. 4640/2019: Η (ανεπιτυχής) προσπάθεια αντιμετώπισης της αντισυνταγματικότητας και των κακώς κειμένων του παρελθόντος

1. Η αντισυνταγματικότητα μιας δαπανηρής υποχρεωτικής διαδικασίας για διαμεσολάβηση

Ο απολύτως πρόσφατος νόμος για τη διαμεσολάβηση δεν φαίνεται να ξεπέρασε τους σκοπέλους στους οποίους προσέκρουε ο προηγούμενος.

Η διοικητική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου έκρινε, μεταξύ άλλων, ότι: (α) η υποχρεωτικότητα της διαμεσολάβησης που εισήγαγε ο ν. 4512/2018 είναι συμβατή, σε ένα πρώτο επίπεδο, με το ενωσιακό δίκαιο και (β) σαν συνέπειά της είχε, εντούτοις, σημαντικά κόστη για τα μέρη. Έκρινε, επομένως, ότι ως προϋπόθεση για την εν συνεχεία προσφυγή στο Δικαστήριο, η διαμεσολάβηση πρέπει να είναι κατ’ ουσίαν ανέξοδη για τους διαδίκους. Εναλλακτικά: τα έξοδα στα οποία υποβάλλονται οι διάδικοι θα πρέπει να είναι ελάχιστα.

Η συγκεκριμένη κρίση της διοικητικής ΟλΑΠ μοιάζει απόλυτα δικαιολογημένη. Μια δαπανηρή υποχρεωτική διαμεσολάβηση είναι δυνατό να εξαναγκάσει, εμμέσως, τον οικονομικά ασθενέστερο να αποδεχθεί την προτεινόμενη συμβιβαστική λύση. Και τούτο γιατί, ανεξάρτητα από την (ενδεχόμενη μη) συμφωνία με το περιεχόμενό της, κι έχοντας εξαντληθεί οικονομικά στο πρώτο ακόμα στάδιο της διαμεσολάβησης, δεν θα έχει τη δυνατότητα να ανταπεξέλθει και στο οικονομικό βάρος μιας μακράς δικαστικής διένεξης. Με άλλα λόγια, η (υποχρεωτική) συμμετοχής σε μια δαπανηρή διαδικασία διαμεσολάβησης είναι δυνατό να στερήσει από κάποιο εκ των διάδικων το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα προσφυγής στον φυσικό δικαστή.

2. Η υποχρεωτικότητα της διαμεσολάβησης

Ο υποχρεωτικός χαρακτήρας της διαμεσολάβησης επιλέχθηκε, εντούτοις, και από το νέο νόμο για συγκεκριμένες υποθέσεις. Στο πλαίσιο αυτό, στο άρθρο 6 του νόμου προβλέπεται ότι, στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία διαμεσολάβησης υπάγονται:

(α) Οι οικογενειακές διαφορές. [Κατ’ εξαίρεση στην υποχρεωτικότητα της διαμεσολάβησης δεν υπάγονται (μέχρι την 15.1.2020) οι οικογενειακές διαφορές που αφορούν διαζύγιο, ακύρωση γάμου, αναγνώριση της ύπαρξης ή της ανυπαρξίας γάμου, προσβολή πατρότητας, μητρότητας κ.λπ. (§§1 & 2 άρθρου 592ΚΠολΔ)].

(β) Οι διαφορές που εκδικάζονται (από 15.3.2020 και εντεύθεν) κατά την τακτική διαδικασία και υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα: (i) του Μονομελούς Πρωτοδικείου, αν η αξία του αντικειμένου της διαφοράς υπερβαίνει το ποσό των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ και (ii) του Πολυμελούς Πρωτοδικείου σε κάθε περίπτωση.

(γ) Οι διαφορές για τις οποίες σε έγγραφη συμφωνία των μερών προβλέπεται ρήτρα διαμεσολάβησης.

3. Η αμοιβή του Διαμεσολαβητή

Η αρχική πρώτη συνεδρία της διαμεσολάβησης δεν είναι ανέξοδη για τα μέρη. Οι διάδικοι βαρύνονται με την αμοιβή του διαμεσολαβητή, η οποία (μπορεί και να) συμφωνείται ελεύθερα (άρ. 18 παρ. 1). Επιπλέον, εκείνος που επισπεύδει την όλη διαδικασία επωμίζεται και την προκαταβολή των εξόδων της έγγραφης γνωστοποίησης του διαμεσολαβητή προς τους διαδίκους (όσον αφορά την ημερομηνία και τον τόπο διεξαγωγής της πρώτης συνεδρίας). Τα έξοδα αυτά επιδικάζονται ως δικαστικά, εφόσον ακολουθήσει δίκη (άρθρο 7 §2).

4. Η αμοιβή των δικηγόρων

Κάθε διάδικος επιβαρύνεται με την αμοιβή του δικηγόρου του και στο στάδιο της διαμεσολάβησης. Και τούτο γιατί η παράσταση των δικηγόρων είναι, και εδώ, υποχρεωτική. Όπως γίνεται δεκτό και στην προαναφερθείσα (ανωτέρω υπό  1) γνωμοδότηση της ΟλΑΠ, η υποστήριξη του δικηγόρου καθαυτή δεν είναι ασύμβατη με την ενωσιακή νομοθεσία. Πολύ περισσότερο που ο διαμεσολαβητής δεν απαιτείται να είναι δικηγόρος-νομικός έστω. Στο πλαίσιο αυτό η παρουσία των πληρεξουσίων δικηγόρων των διαδίκων μοιάζει αναγκαία. Παρόλα αυτά, αποτελεί μια πρόσθετη (όχι αμελητέα) υποχρεωτική δαπάνη για τα μέρη.

Οι επιλογές του νομοθέτη όσον αφορά τη διάρθρωση της διαδικασίας διαμεσολάβησης, διαχρονικά,  προφανώς και δεν αντίκεινται στο Σύνταγμα και την ενωσιακή έννομη τάξη. Φαίνεται όμως πως πλήττει άμεσα το δικαίωμα πρόσβασης των διαδίκων στη δικαιοσύνη.

Στις προαναφερθείσες (ατυχείς) επιλογές εξακολουθεί να εμμένει ο νομοθέτης και στο νέο νόμο για τη διαμεσολάβηση: Οι διάδικοι παρίστανται υποχρεωτικά μαζί με τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους. Εξαίρεση αποτελούν οι καταναλωτικές διαφορές και οι μικροδιαφορές. Σε αυτές οι διάδικοι δικαιούνται να παρασταθούν αυτοπροσώπως (άρθρο 5 §1). Η αμοιβή των νομικών παραστατών στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία συμφωνείται  ελεύθερα (άρθρο 7 § 5).

Το κατώτερο δυνατό κόστος της υποχρεωτικής διαμεσολάβησης μειώθηκε συγκριτικά με αυτό που προέκυπτε από τον προϊσχύσαντα νόμο. Παραμένει, εντούτοις, σημαντικό, ιδίως στη σύγχρονη ελληνική πραγματικότητα.

Συνεπώς, μπορεί για κάποιους διαδίκους να αποτελέσει αποτρεπτικό παράγοντα της προσφυγής στον φυσικό δικαστή. Όπως, λ.χ., στην περίπτωση που ένας περιορισμένων οικονομικών δυνατοτήτων διάδικος δεν μπορεί να υποστηρίξει οικονομικά μια επιγενόμενη δίκη. Ο ακούσιος συμβιβασμός γι’ αυτόν θα είναι, ενδεχομένως, μονόδρομος.  Κι από την άλλη πλευρά, είναι προφανές πως ευνοούμενοι είναι οι οικονομικά ισχυρότεροι.

5. Χρηματικές Ποινές

Ένα ακόμη υπολογίσιμο κόστος, το οποίο  (από κοινού με το απαράδεκτο) επιβάλλει τον υποχρεωτικό χαρακτήρα της διαμεσολάβησης, είναι οι χρηματικές ποινές για τον διάδικο που αρνείται να συμπράξει στην όλη διαδικασία. Η διοικητική ΟλΑΠ έλαβε υπόψη της και το συγκεκριμένο κόστος για την κρίση της όσον αφορά την αντισυνταγματικότητα της πρόβλεψης για την υποχρεωτικότητα της διαμεσολάβησης.

Παρόλα αυτά, και στο νέο νόμο απειλούνται χρηματικές ποινές, μεγαλύτερου μάλιστα εύρους από ό,τι παλαιότερα. Το δικαστήριο δικαιούται (άρθρο 7 § 6) να επιβάλει στον διάδικο που δεν προσήλθε στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία, παρότι είχε κληθεί, χρηματική ποινή από 100€ έως 500€.

Επιπρόσθετα, ο διάδικος που δεν προσήλθε στη διαδικασία της διαμεσολάβησης ή δεν κατέβαλε το ποσό που του αναλογεί για την αμοιβή του διαμεσολαβητή καταδικάζεται (άρθρα 176 επ. ΚΠολΔ), σε ολόκληρο το ποσό το οποίο κατέβαλε ο επισπεύδων. Το ποσό αυτό λογίζεται ως δικαστικό έξοδο, ανεξάρτητα  από την έκβαση της δίκης (άρθρο 18 §2). Ο διάδικος δηλαδή, που λειτουργεί σύννομα και προσπαθεί να ασκήσει τα δικαιώματά του, θα επιβαρυνθεί με ένα πρόσθετο κόστος. Το κόστος αυτό βέβαια θα του επιστραφεί με το πέρας της δίκης, η οποία όμως θα έχει ήδη καθυστερήσει, λόγω της (υποχρεωτικής) διαμεσολάβησης.

6. Υποχρεωτική έγγραφη ενημέρωση για τη δυνατότητα διαμεσολαβητικής διευθέτησης της διαφοράς

Ο νέος νόμος απαιτεί από τον δικηγόρο να ενημερώνει εγγράφως τον πελάτη-εντολέα του για τη δυνατότητα διαμεσολάβησης. Η ενημέρωση αυτή αφορά το σύνολο των υποθέσεων, οι οποίες είναι ενδεχόμενο να οδηγηθούν σε δικαστική κρίση. Όχι μόνον εκείνες για τις οποίες είναι υποχρεωτική η διερεύνηση της επίλυσης της διαφοράς με τον συγκεκριμένο τρόπο. Το σχετικό ενημερωτικό έγγραφο πρέπει να υπογράφεται από τον εντολέα και τον πληρεξούσιο δικηγόρο. Επίσης να κατατίθεται με το εισαγωγικό δικόγραφο της αγωγής ή μέχρι τη συζήτηση της αγωγής. Διαφορετικά η συζήτηση της αγωγής κηρύσσεται απαράδεκτη (άρθρο 3 §2).

Είναι αλήθεια πως το συγκεκριμένο έγγραφο ανασύρει παλαιότερες μνήμες (:ανωτέρω υπό ΙΙΙ.1). Η προσκόμιση του εγγράφου για την πιστοποίηση της  απόπειρας συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς ήταν επίσης υποχρεωτική επί ποινή απαραδέκτου (κατ’ άρθρο 214^Α ΚΠολΔ στην προϊσχύσασα μορφή του). Η σχετική διαδικασία ήταν, τότε, ανέξοδη. Ο (παλαιότερος) νομοθέτης κατάργησε το απαράδεκτο της συζήτησης (ήδη από το 2011) σε περίπτωση μη προσκόμισης του συγκεκριμένου εγγράφου.

Ο νέος νόμος, εντούτοις, φαίνεται να επαναφέρει πρακτικές του παρελθόντος. Ας ελπίσουμε ότι δεν θα αποδειχθούν, για μια ακόμα φορά, αποτυχημένες.

 

V. Εν κατακλείδι

Οι στοχεύσεις του ν. 4640/2019 είναι πολλαπλές. Μεταξύ αυτών: η επιτάχυνση της διεξαγωγής των δικών και η ανάσχεση της δικομανίας.

Είναι αλήθεια πως εισάγει βελτιώσεις σε σχέση με αντίστοιχα νομοθετήματα του παρελθόντος. Είναι αμφίβολη όμως η επιτυχής διαχείριση των προβλημάτων που προσπαθεί να επιλύσει. Προεχόντως: η επιτυχής επίλυση των (δεδομένων) προβλημάτων αντισυνταγματικότητας.

Επιπρόσθετα: Αξιοσημείωτο είναι πως και στον ίδιο το νόμο (άρθρο 44) καταγράφεται επιφύλαξη ως προς τα αποτελέσματά του. Μετά την 15^η Μαρτίου 2022, το Υπουργείο Δικαιοσύνης θα αξιολογήσει τα αποτελέσματα του θεσμού της διαμεσολάβησης και της υποχρεωτικής πρώτης συνεδρίας.

Η στρατηγική κι επιλογές που ακολούθησε ο Βδελυκλέων για την αντιμετώπιση της δικομανίας του πατέρα του Φιλοκλέωνα αποδείχθηκε επιτυχής. Ο Φιλοκλέων φαίνεται πως οριστικά θεραπεύτηκε.

Οι επιλογές του έλληνα νομοθέτη για την επιβολή της διαδικασίας διαμεσολάβησης αλλά και την άμβλυνση των συνεπειών της δικομανίας δεν έχουν αποδειχθεί, μέχρι σήμερα τουλάχιστον (αντίστοιχα) επιτυχείς.

Ευελπιστούμε εν τούτοις στην ευόδωση των προσδοκιών των συντακτών του νόμου. Ενδεχόμενη επιτυχία του ν. 4640/2019 (και συνακόλουθα μείωση των δικών) θα συμβάλλει στην αναπτυξιακή πορεία της χώρας.

Οι υπέρμαχοι της αντισυνταγματικότητας έχουν λάβει, ήδη, θέσεις μάχης. Οι δυσκολίες της εφαρμογής του νέου νόμου δεδομένες. Δεδομένα όμως και τα (ηχηρά ήδη) παράπονα των θιγομένων. Όλα τούτα δεν φαίνεται να συνηγορούν, δυστυχώς, προς την κατεύθυνση της μακροημέρευσής του…

Ίδωμεν…

Σταύρος Κουμεντάκης
Senior Partner

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 15 Δεκεμβρίου 2019.