Blog

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας ασχοληθήκαμε με το μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ. Είχαμε την ευκαιρία να προσεγγίσουμε την  αναμφισβήτητη σημασία του για την ύπαρξη, επιβίωση και ανάπτυξη της ΑΕ. Ασχοληθήκαμε, μεταξύ άλλων, και με τη δυνητική σύνθεσή του. Αναφερθήκαμε, στο πλαίσιο της τελευταίας, στο είδος των εισφορών (:χρηματικές και σε είδος) που είναι δυνατό να συναπαρτίζουν το μετοχικό κεφάλαιο. Οι τελευταίες (:εισφορές σε είδος), λόγω της σημασίας και των ιδιαιτεροτήτων τους, είναι που θα μας απασχολήσουν στο παρόν.

 

Έννοια Και Περιεχόμενο

Η έννοια των εισφορών σε είδος προκύπτει από τον ίδιο τον νόμο (:άρθρο 17 ν. 4548/2018). Ο προσδιορισμός τους μάλιστα γίνεται (§1) με τρόπο αρνητικό: Πρόκειται για τις εισφορές εκείνες «…που δεν είναι σε χρήμα». Περαιτέρω, μάλιστα, προσδιορίζεται (§2) ότι «οι εισφορές σε είδος αποτελούνται μόνο από στοιχεία ενεργητικού, τα οποία μπορούν να τύχουν χρηματικής αποτίμησης». Η συγκεκριμένη θέση δημιουργεί, όμως, ερωτηματικά. Και τούτο γιατί κάθε στοιχείο του ενεργητικού, ανεξαίρετα, μπορεί να τύχει χρηματικής αποτίμησης (ακριβέστερα: «επιμέτρησης» κατά τα Ελληνικά Λογιστικά Πρότυπα-κεφ. 5, ν. 4308/2014).

Το πλαίσιο, ωστόσο, της αποτίμησης άλλοτε είναι διαυγέστερο και συγκεκριμένο κι άλλοτε περισσότερο θολό και συζητήσιμο. Τις ασάφειες και σημαντικές αποκλίσεις είναι που θέλησε να περιορίσει ο νομοθέτης. Εξαίρεσε, κατά τούτο, από τις εισφορές σε είδος, ρητά, τις απαιτήσεις εκείνες που είναι αβέβαιες ως προς την εκπλήρωσή τους: απαιτήσεις, οι οποίες ενδέχεται, αυθαίρετα, να υπερεκτιμηθούν.

Δεν είναι δυνατό, επίσης, να αποτελέσουν εισφορές σε είδος (§2), «…απαιτήσεις που προκύπτουν από ανάληψη υποχρέωσης εκτέλεσης εργασιών ή παροχής υπηρεσιών». Η πρόβλεψη αυτή διαφέρει από τα ισχύοντα στην ΙΚΕ. Στον συγκεκριμένο εταιρικό τύπο, η εισφορά εργασίας ή υπηρεσιών είναι επιτρεπτή ως εξωκεφαλαιακή εισφορά (:άρθρο 78 ν. 4072/2012). Η ΑΕ, αντίθετα είναι δυνατό, σε αντίστοιχη περίπτωση, να χορηγήσει σε εκείνους που παρέχουν εργασία ή υπηρεσίες (όχι μετοχές αλλά) ιδρυτικούς τίτλους. Καθίστανται, με τον τρόπο αυτό, πιστωτές της ΑΕ.

Παραδείγματα εισφορών σε είδος συνιστούν, μεταξύ άλλων, η μεταβίβαση κατά κυριότητα ή η παραχώρηση χρήσης κινητών ή ακινήτων, η μεταβίβαση δικαιωμάτων, λ.χ. βιομηχανικής ιδιοκτησίας (: σήμα, ευρεσιτεχνία), επιχείρησης ή κλάδου της, απαιτήσεων και αξιογράφων.

 

Τα Προσδιοριστικά Στοιχεία Της Εισφοράς Σε Είδος

Η εισφορά σε είδος στο μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ προϋποθέτει (άρθρο 17 §1) την αναφορά συγκεκριμένων στοιχείων˙ συγκεκριμένα: (α) του είδους της εισφοράς, (β) εκείνου που αναλαμβάνει την υποχρέωση να την καταβάλει και (γ) του ποσού του κεφαλαίου στο οποίο αντιστοιχεί η συγκεκριμένη εισφορά. Οι συγκεκριμένες αναφορές λαμβάνουν χώρα στο καταστατικό (:εφόσον πρόκειται για καταβολή του αρχικού κεφαλαίου της ΑΕ) ή, κατά περίπτωση, στην απόφαση του αρμόδιου εταιρικού οργάνου, ΓΣ ή ΔΣ, (:όταν πρόκειται για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου):

Κατά την ίδρυση της ΑΕ: Ο τρόπος καταβολής του κεφαλαίου συγκαταλέγεται μεταξύ των στοιχείων που συνιστούν ελάχιστο υποχρεωτικό περιεχόμενο του καταστατικού (άρθρο 5 §1, στ. δ΄). Συνεπώς, η αναφορά των συγκεκριμένων, υποχρεωτικών, στοιχείων δεν είναι ανεκτό να λείπει. Τυχόν παράλειψη τους, μάλιστα, ενδέχεται να οδηγήσει σε δικαστική ακύρωση της εταιρείας (άρθρο 11 παρ. 1, περ. α΄).

Κατά την αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου: Αρνητικές έννομες συνέπειες είναι δυνατό να επέλθουν και στην περίπτωση που η απόφαση του οργάνου που αποφασίζει την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου (ΔΣ ή ΓΣ) παραλείπει τα προαναφερθέντα, υποχρεωτικά, στοιχεία. Οι αποφάσεις αυτές υπόκεινται σε ακυρότητα (άρθρα 138 επί ΓΣ και 95 επί ΔΣ).

Να σημειωθεί, πάντως, πως στην περίπτωση που το καταστατικό ή η απόφαση για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου «…δεν ορίζει την κατηγορία των εισφορών (δηλαδή, εάν αυτές θα είναι σε χρήμα ή σε είδος), τότε θεωρείται ότι όλες οι εισφορές είναι σε χρήμα» (ενδ.: 2331/2006 ΕφΘεσ).

 

Η Υποχρέωση Αποτίμησης

Προϋπόθεση έγκυρης καταβολής των εισφορών σε είδος είναι η αποτίμησή τους, η «επίσημη», δηλ., διακρίβωση της αξίας τους. Η συγκεκριμένη διακρίβωση λαμβάνει χώρα κατά τη διενέργεια της εισφοράς (κατά τη σύσταση της ΑΕ ή, κατά περίπτωση, την αύξηση του κεφαλαίου της).

Ο εκτιμητικός έλεγχος των εισφορών σε είδος αποσκοπεί στην αποφυγή του κινδύνου υπερτίμησης των εισφορών αυτών και δημιουργίας, κατά το υπερβάλλον, ενός πλασματικού μετοχικού κεφαλαίου.

Αρμόδια Πρόσωπα

Ο νομοθέτης ιδιαίτερα αποβλέπει στην αξιοπιστία και φερεγγυότητα των προσώπων που θα διεξάγουν την αποτίμηση των εισφορών σε είδος. Ως εκ τούτου, προβλέπει ότι η έκθεση αποτίμησης συντάσσεται «…από δύο ορκωτούς ελεγκτές λογιστές ή ελεγκτική εταιρεία ή, κατά περίπτωση, από δύο ανεξάρτητους πιστοποιημένους εκτιμητές» (άρθρο 17 §3).

Μέσω της ανάθεσης της αποτίμησης στα συγκεκριμένα πρόσωπα, ο ν. 4548/2018 αποσκοπεί, και ορθά, στην απομείωση της κρατικής εποπτείας της ΑΕ. Προς την επίτευξη του σκοπού αυτού, άλλωστε, προέβη στην αναγκαία κατάργηση της (γνωστής, αμφιβόλου φερεγγυότητας και αξιοπιστίας και, σε κάθε περίπτωση, παρωχημένης) Επιτροπής του άρθρου 9 ν. 2190/1920 (ήτοι: της τριμελούς εκτιμητικής επιτροπής, που αποτελείτο, κατά βάση, από δημοσίους υπαλλήλους). Η τελευταία ήταν επιφορτισμένη, όχι πάντως αποκλειστικά-υπό το προϊσχύσαν καθεστώς, με τη διενέργεια της αποτίμησης.

Περαιτέρω, καθίσταται επιτρεπτή η πρόσληψη από τους ελεγκτές ή τους πιστοποιημένους εκτιμητές ειδικών εκτιμητών, ημεδαπών ή αλλοδαπών, για την αποτίμηση περιουσιακών στοιχείων που απαιτούν εξειδικευμένες γνώσεις ή διεθνή εμπειρία.

Αποφυγή Σύγκρουσης Συμφερόντων & Διασφάλιση Ανεξαρτησίας

Ο νομοθέτης θέλησε, εύλογα, να διασφαλίσει την αξιοπιστία της αποτίμησης των εισφορών σε είδος. Επιδιώκει, συγκεκριμένα, την αποφυγή σύγκρουσης συμφερόντων των προσώπων που προβαίνουν στην εκτίμηση. Επίσης, τη διαφύλαξη της ανεξαρτησίας και αμεροληψίας τους.

Για τον σκοπό αυτό, προβλέπει μια σειρά κωλυμάτων, τα οποία δεν γίνεται ανεκτό να συντρέχουν στα αρμόδια-προαναφερθέντα πρόσωπα. Συγκεκριμένα, τα πρόσωπα αυτά δεν μπορούν: (α) να είναι εκείνοι που διενεργούν την εισφορά σε είδος, (β) να είναι μέλη του διοικητικού συμβουλίου της ΑΕ, (γ) να διατηρούν επιχειρηματική ή άλλη επαγγελματική σχέση με την εταιρεία ή τον εισφέροντα ή (δ) να είναι συγγενείς με τα συγκεκριμένα πρόσωπα μέχρι δεύτερου βαθμού ή σύζυγοί τους.

Περαιτέρω, προβλέπει ότι: (ε) «…για τους ορκωτούς ελεγκτές λογιστές και για τις ελεγκτικές εταιρείες, των οποίων είναι μέλη, δεν πρέπει να συντρέχουν κωλύματα ή ασυμβίβαστα, που θα απέκλειαν τη διενέργεια τακτικού ελέγχου από τα πρόσωπα αυτά, ούτε τα τελευταία θα πρέπει να έχουν αναλάβει τον τακτικό έλεγχο της εταιρείας ή συνδεδεμένης με αυτήν εταιρεία…κατά την τελευταία τριετία.» (άρθρο 17 §4).

Περιεχόμενο Έκθεσης Αποτίμησης

Η Έκθεση Αποτίμησης θα πρέπει, κατά νόμο (άρθρο 17 §5)  να περιέχει: (α) την περιγραφή κάθε εισφοράς σε είδος, (β) αναφορά στις μεθόδους αποτίμησης που εφαρμόστηκαν-η επιλογή των οποίων επαφίεται στον εκτιμητή και (γ) την άποψη για την αξία της κάθε εισφοράς. Σε περίπτωση μάλιστα, που η αποτίμηση καταλήγει σε εύρος τιμών, η έκθεση οφείλει να υποδεικνύει μια τελική τιμή.

Περαιτέρω, ο νόμος προσδιορίζει τους παράγοντες που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη στην έκθεση για την εκτίμηση παγίων περιουσιακών στοιχείων (άρθρο 17 §6). Ο χαρακτηρισμός ενός στοιχείου εξαρτάται από τη διαρκή χρήση του από την εταιρεία (η οποία πρέπει να υπερβαίνει μια ετήσια περίοδο-ν. 4308/2014, Παράρτημα Α΄).Η τιμή στην οποία καταλήγει η έκθεση αποτίμησης είναι η ανώτατη δυνατή τιμή, με την οποία μπορεί να ισούται η εισφορά σε είδος (άρθρο 17 §7).

Διάρκεια Αξιοποίησης Της Έκθεσης Αποτίμησης

Η καταβολή των εισφορών σε είδος, με βάση την έκθεση αποτίμησης, δεν επιτρέπεται να λάβει χώρα μετά την πάροδο εξαμήνου από τον χρόνο σύνταξής της. Αν η εξάμηνη προθεσμία παρέλθει, θα πρέπει να λάβει χώρα νέα αποτίμηση προκειμένου να μην πάσχει η καταβολή των εισφορών σε είδος (άρθρο 17 §9).

Δημοσιότητα Της Έκθεσης Αποτίμησης

Οι εκθέσεις αποτίμησης των εισφορών σε είδος απαιτείται να δημοσιεύονται στο Γ.Ε.ΜΗ.  Η δημοσίευση λαμβάνει χώρα με μέριμνα των ενδιαφερομένων. Σημειώνεται, πάντως, πως η εκάστοτε έκθεση αποτίμησης, αποστέλλεται απευθείας στο Γ.Ε.ΜΗ., χωρίς να υπόκειται σε οποιαδήποτε έγκριση ή αποδοχή από τη Διοίκηση (:Αιτ. Έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρθρου 17). Υπογραμμίζεται, επίσης, ότι επί νέων εταιρειών η δημοσιότητα πραγματοποιείται ταυτόχρονα με την εγγραφή της εταιρείας στο Γ.Ε.ΜΗ (άρθρο 17 §8, εδ. β΄).

 

Εξαιρέσεις Από Την Υποχρέωση Αποτίμησης

Η αποτίμηση των εισφορών σε είδος δεν είναι υποχρεωτική σε κάθε περίπτωση. Οι διατάξεις του άρθρου 18 ν. 4548/2018 παρέχουν στην ΑΕ τη δυνατότητα να αποφύγει, εφόσον το επιθυμεί, την αποτίμηση συγκεκριμένων-εισφερόμενων περιουσιακών στοιχείων (ιδ. αμέσως στη συνέχεια). Η δυνατότητα αυτή παρέχεται τόσο κατά την ίδρυση της ΑΕ όσο και σε τυχόν αύξηση του κεφαλαίου της. Αποφασίζεται δε, αντίστοιχα, είτε από τους ιδρυτές στο καταστατικό της ΑΕ είτε από το όργανό της που αποφασίζει την αύξηση.

Η  συγκεκριμένη (διευκολυντική) δυνατότητα παρέχεται σε τρεις, μόνον, περιπτώσεις και εφόσον συντρέχουν οι ειδικότερες προϋποθέσεις που προβλέπει ο νόμος. Συγκεκριμένα, δεν απαιτείται αποτίμηση, όταν αντικείμενο της εισφοράς σε είδος:

(α) Είναι μέσα χρηματαγοράς ή κινητές αξίες.

(β) Είναι περιουσιακά στοιχεία, διαφορετικά από κινητές αξίες ή μέσα χρηματαγοράς, τα οποία έχουν ήδη αποτελέσει αντικείμενο αποτίμησης για την εύλογη αξία τους από αναγνωρισμένο ανεξάρτητο εμπειρογνώμονα.

(γ) Είναι περιουσιακά στοιχεία, διαφορετικά από τις κινητές αξίες ή τα μέσα χρηματαγοράς, η εύλογη αξία των οποίων προκύπτει, για καθένα από αυτά, από τους υποχρεωτικούς λογαριασμούς του προηγούμενου οικονομικού έτους.

Κοινό χαρακτηριστικό των ανωτέρω εξαιρέσεων αποτελεί το γεγονός ότι η αξία των εισφερόμενων περιουσιακών στοιχείων έχει, ήδη, προσδιοριστεί από αξιόπιστες πηγές. Απαιτείται, ωστόσο, νέα αποτίμηση, σε περίπτωση που από τον χρόνο υπολογισμού της αξίας των στοιχείων που εισφέρονται, έχει εμφιλοχωρήσει γεγονός που επηρεάζει την αξία τους.

Εφόσον πραγματοποιούνται εισφορές σε είδος χωρίς αποτίμηση, το ΔΣ υποχρεούται να προβεί σε δήλωση, η οποία εμπεριέχει, συγκεκριμένα, διευκρινιστικά στοιχεία (άρθρο 18). Η δήλωση αυτή αποσκοπεί στην ενημέρωση τυχόν ενδιαφερομένων και πρέπει διενεργηθεί εντός μηνός από την πραγματοποίηση των ως άνω εισφορών. Σε περίπτωση παράλειψής της, γεννάται ευθύνη των μελών του ΔΣ.

 

Οι Κίνδυνοι Για Την ΑΕ, Τους Μετόχους & Τους Δανειστές

Μέσω των αυστηρών ρυθμίσεων, όπως ανωτέρω αναλύθηκαν, ο νομοθέτης επεδίωξε να ελαχιστοποιήσει τους κινδύνους, που απορρέουν από τις εισφορές σε είδος. Μερικοί από αυτούς:

(α) Κίνδυνος υπερτίμησης των εισφορών σε είδος και του (συνολικού) μετοχικού κεφαλαίου: Η τυχόν υπερτίμηση θα είχε ως συνέπεια η (αληθινή) αξία των εισφορών να υπολείπεται της εμφαινόμενης, γεγονός που θα επηρέαζε την (τελική) αξία του μετοχικού κεφαλαίου. Το ενδεχόμενο αυτό εγκυμονεί κινδύνους, ιδίως για τους δανειστές της ΑΕ.

(β) Κίνδυνος για τους μετόχους μειοψηφίας: Η πλειοψηφία των μετόχων είναι δυνατό να προσφύγει στις εισφορές σε είδος, αποσκοπώντας στην απομείωση (ή εξαΰλωση) της παρουσίας, αρχικά, και αποπομπή, στη συνέχεια, της μειοψηφίας. Ωστόσο, μια τέτοιου είδους απόφαση θα ήταν δυνατό, υπό προϋποθέσεις, να αξιολογηθεί ως καταχρηστική (και, ως εκ τούτου) ακυρώσιμη, στην περίπτωση που αποδεικνυόταν ότι δεν εξυπηρετεί το εταιρικό συμφέρον.

(γ) Κίνδυνος για τα συμφέροντα τρίτων και ιδίως, δανειστών της ΑΕ: μέσω των, λεγόμενων, συγκεκαλυμμένων εισφορών (:κατά την ίδρυση ή αύξηση καταβάλλεται, καταρχάς, εισφορά σε χρήμα, η οποία επιστρέφεται, ωστόσο, στον εισφέροντα μέσω σύναψης σύμβασης μεταβίβασης προς την ΑΕ συγκεκριμένου περιουσιακού του στοιχείου με σκοπό  την αποφυγή της αποτίμησης). Για την απομείωση του συγκεκριμένου κινδύνου τίθενται, από το νόμο, συγκεκριμένοι περιορισμοί και απαγορεύσεις.

Προς αποφυγή, μάλιστα, του συγκεκριμένου κινδύνου, απαγορεύεται, κατ’ αρχήν, η απόκτηση από την ΑΕ, εντός των δύο πρώτων ετών από τη σύστασή της, στοιχείων του ενεργητικού της (άρθρο 19), όταν πωλητές είναι: οι ιδρυτές, μέτοχοι εκπροσωπούντες ποσοστό άνω του 1/20 του καταβεβλημένου κεφαλαίου ή μέλη ΔΣ, συγγενικά τους πρόσωπα ή πρόσωπα που ελέγχονται από αυτούς. Επίσης όταν ο πωλητής απέκτησε από τα πρόσωπα αυτά κατά το τελευταίο 12μηνο πριν τη μεταβίβαση. Θα πρέπει, ωστόσο, να σημειωθεί ότι το περιορισμένο πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω απαγόρευσης δεν καλύπτει, με επάρκεια, τον εν λόγω κίνδυνο.

 

Ουδεμία αμφιβολία χωρεί πως η επάρκεια (ακόμα καλύτερα: η περίσσεια) του μετοχικού κεφαλαίου στην ανώνυμη εταιρεία συνιστά παράγοντα υγείας: Διευκολύνει την επίτευξη των καταστατικών της σκοπών αλλά και την ανάπτυξή της. Αυξάνει την πιστοληπτική της ικανότητα και την καθιστά ελκυστικότερη στους δυνητικούς επενδυτές. Διευκολύνει, πάντοτε, τη διοίκηση στο έργο της και, πολυεπίπεδα, προάγει τα συμφέροντα των μετόχων της.

Τα πράγματα είναι απλά, αν όχι αυτονόητα, όταν οι εισφορές που συναπαρτίζουν το μετοχικό κεφάλαιο είναι χρηματικές˙ περιπλέκονται όταν είναι σε είδος. Ειδικά όσον αφορά την τελευταία περίπτωση (:εισφορές σε είδος) για την προστασία της εταιρείας, των μετόχων (μειοψηφούντων κατά κανόνα) αλλά και των τρίτων-δανειστών τίθεται, από το νόμο-και ορθά, σειρά προϋποθέσεων προκειμένου να ενσωματωθούν στο μετοχικό κεφάλαιο. Το ζητούμενο είναι, πάντοτε, η υγεία της επιχείρησης. Ευκταία, συνεπώς, όχι μόνον η κεφαλαιακή της ενίσχυση αλλά και η πιστή (ουσιαστική-κι όχι μόνον «κατά τον τύπο») εφαρμογή των κανόνων που διέπουν την ενσωμάτωση εισφορών σε είδος. Το όφελος θα είναι, την περίπτωση αυτή, πολυεπίπεδο. Εξάλλου, αντίθετες πρακτικές ή ελλιπής συμμόρφωση όχι μόνον βλάπτουν (και) την επιχείρηση αλλά και επιτυχώς είναι δυνατό να αντιμετωπισθούν από το νόμο.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 13 Μαρτίου 2022.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Είναι δεδομένη η σημασία του μετοχικού κεφαλαίου στη ζωή και τη λειτουργία της ΑΕ. Μας απασχόλησε, για το λόγο αυτό, σε προηγούμενη αρθρογραφία μας. Στο πλαίσιο αυτής αναφερθήκαμε, μεταξύ άλλων, στον σκοπό του μετοχικού κεφαλαίου, στην κάλυψη και την καταβολή του. Ειδικά, όμως, όσον αφορά την πραγματική (και εμπρόθεσμη) καταβολή του μετοχικού κεφαλαίου, καταλήξαμε πως «είναι εξαιρετικά σημαντική για την ΑΕ. Ακριβώς για το λόγο αυτό, η διαπίστωσή της λαμβάνει χώρα μέσω της (αυστηρά προδιοριζόμενης) διαδικασίας της πιστοποίησης..». Σαφής προκύπτει, εξ αυτής, η βούληση του νομοθέτη για αποκλεισμό πρακτικών του παρελθόντος, όσον αφορά εικονικές πιστοποιήσεις. Επιχειρούμε, με το παρόν, μια διεξοδικότερη αναφορά στα διαδικαστικά μεν εξαιρετικά σημαντικά όμως θέματα της πιστοποίησης της καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου. Εξάλλου, η πιστή εφαρμογή όσων ο νόμος αξιώνει, αποτρέπει τη δημιουργία (αστικών και ποινικών) ευθυνών στα υπόχρεα πρόσωπα-μέλη του ΔΣ και ορκωτούς ελεγκτές.

 

Διακριτική Ευχέρεια ή Νόμιμη Υποχρέωση;

Η πιστοποίηση της καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ δεν εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια της εταιρείας˙ συνιστά υποχρέωση που απορρέει από το νόμο (άρθρο 20 §5 εδ. α΄ ν. 4548/2018).

Η υποχρέωση αυτή αφορά τόσο το αρχικό κεφάλαιο της ΑΕ (:κατά την ίδρυσή της), όσο και το κεφάλαιο οποιασδήποτε επιγενόμενης αύξησης. Στην τελευταία, μάλιστα, περίπτωση, δεν ενδιαφέρει αν πρόκειται για τακτική ή έκτακτη αύξηση μετοχικού κεφαλαίου. Επίσης, δεν ενδιαφέρει το είδος των μετοχών που εκδίδονται.

Στην περίπτωση, ωστόσο, που «η αύξηση κεφαλαίου δεν γίνεται με νέες εισφορές»: «πιστοποίηση καταβολής δεν απαιτείται» (άρθρο 20 §5 εδ. β΄ ν. 4548/2018). Η εξαίρεση αυτή μοιάζει εύλογη καθώς, στην περίπτωση αυτή, δεν υφίσταται πραγματική καταβολή. Αντίθετα, λαμβάνει χώρα ονομαστική αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, ύστερα από κεφαλαιοποίηση στοιχείων της καθαρής θέσης της ΑΕ (λ.χ. αποθεματικών).

 

Πιστοποίηση Επί Μερικής Κάλυψης & Καταβολής

Ενδέχεται όμως η κάλυψη της αύξησης μετοχικού κεφαλαίου (που αποφασίσθηκε με την απόφαση του αρμόδιου οργάνου) να μην είναι πλήρης. Στην περίπτωση αυτή, η αύξηση πραγματοποιείται έως το σημείο της πραγματικής κάλυψης. Αρκεί στην απόφαση για την αύξηση να έχει προβλεφθεί η σχετική δυνατότητα. Η πιστοποίηση της αύξησης, όταν έχει λάβει χώρα μερική, μόνον, κάλυψη θα αναφέρεται στο ποσό της αύξησης που πράγματι, και μόνον, καταβλήθηκε. [Εκ περισσού να υπομνησθεί πως εφόσον λάβει χώρα μερική, μόνον, κάλυψη, το ΔΣ υποχρεούται να προσαρμόσει ανάλογα το άρθρο του καταστατικού της ΑΕ που αφορά στο κεφάλαιό της (άρθρο 28 ν. 4548/2018)].

Ομοίως, πιστοποίηση καταβολής πρέπει να λαμβάνει χώρα και σε περίπτωση μερικής καταβολής. Συγκεκριμένα, κάθε φορά που είναι καταβλητέα κάποια δόση (άρθρο 21 ν. 4548/2018).

 

Χρόνος Πιστοποίησης Και Δημοσιότητα Στο Γ.Ε.ΜΗ

Το χρονικό διάστημα εντός του οποίου θα πρέπει να λάβει χώρα η πιστοποίηση καταβολής είναι αυστηρά οριοθετημένο. Συγκεκριμένα: η πιστοποίηση της καταβολής του αρχικού κεφαλαίου θα πρέπει να λάβει χώρα μέσα στο πρώτο δίμηνο από τη σύσταση της εταιρείας. Αντίστοιχα, στις περιπτώσεις αύξησης του κεφαλαίου, η πιστοποίηση της καταβολής του θα πρέπει να λάβει χώρα εντός μηνός από τη λήξη της προθεσμίας καταβολής του ποσού της αύξησης.

Η πιστοποίηση της καταβολής, σε κάθε περίπτωση, υποβάλλεται σε δημοσιότητα στο Γ.Ε.ΜΗ. (άρθρα 12 §1 στ. ε΄ και 20 §7 in fine ν. 4548/2018). Για την τελευταία όμως (:δημοσιότητα) ο νόμος δεν προβλέπει ειδικότερη προθεσμία. Θα πρέπει όμως να λάβουμε υπόψη μας πως αντίγραφα πρακτικών συνεδριάσεων του ΔΣ, για τα οποία υπάρχει υποχρέωση καταχώρισής τους στο Γ.Ε.ΜΗ. (σύμφωνα με το άρθρο 12), υποβάλλονται στην αρμόδια υπηρεσία Γ.Ε.ΜΗ. εντός είκοσι (20) ημερών από τη συνεδρίαση του ΔΣ. Η προθεσμία αυτή ισχύει και για την υποβολή σε δημοσιότητα της πιστοποίησης της καταβολής. Είτε αυτή συντελεστεί από το ΔΣ είτε από ορκωτό ελεγκτή λογιστή ή ελεγκτική εταιρεία, όπως αμέσως στη συνέχεια αναλύεται. Επομένως: Το σχετικό έγγραφο θα πρέπει να υποβληθεί στο Γ.Ε.ΜΗ. εντός 20ημέρου από την πιστοποίηση της καταβολής.

 

Το Αρμόδιο Όργανο

Κατά παρέκκλιση όσων ίσχυαν με το προϋφιστάμενο δίκαιο (:κ.ν. 2190/1920) «…η πιστοποίηση της καταβολής του κεφαλαίου γίνεται από ορκωτό ελεγκτή λογιστή ή ελεγκτική εταιρεία, εκτός από τις μικρές ή πολύ μικρές στις οποίες διατηρείται η αρμοδιότητα του ΔΣ.» [:ιδ. (και) αιτ. έκθεση ν. 4548/2018 επί του άρθρου 20]. Το ΔΣ, ωστόσο, έχει τη δυνατότητα να πιστοποιεί την εκάστοτε καταβολή και σε κάποιες ακόμα, επιπλέον, περιπτώσεις. Ειδικότερα:

Η Αρμοδιότητα Ορκωτού Ελεγκτή Λογιστή ή Ελεγκτικής Εταιρείας

Καινοτομία του ν. 4548/2018 συνιστά η μεταφορά, κατά βάση, της αρμοδιότητας πιστοποίησης καταβολής του αρχικού κεφαλαίου ή του κεφαλαίου της αύξησης σε ορκωτό ελεγκτή λογιστή ή ελεγκτική εταιρεία (διατηρουμένης, σε ειδικές περιπτώσεις, της αποκλειστικής αρμοδιότητας ΔΣ).

Η συγκεκριμένη παρέκκλιση από το προϊσχύσαν καθεστώς αποσκοπεί, σαφώς, στην προσπάθεια του νομοθέτη να διασφαλίσει τον αξιόπιστο και ανεπηρέαστο χαρακτήρα της εκάστοτε πιστοποίησης.

Ο νομοθέτης μάλιστα, προκειμένου να διασφαλίσει αξιόπιστη και ανεπηρέαστη κρίση κατά την πιστοποίηση, προβλέπει πως: «ο ορκωτός ελεγκτής λογιστής ή η ελεγκτική εταιρεία που πιστοποιούν την καταβολή του κεφαλαίου…δεν μπορεί να διενεργούν και τον τακτικό έλεγχο της εταιρείας. Επίσης ο ορκωτός ελεγκτής λογιστής δεν μπορεί να ανήκει σε ελεγκτική εταιρεία που διενεργεί τον έλεγχο αυτόν.» (άρθρο 20 §10 ν. 4548/2018).

Η Αρμοδιότητα Του ΔΣ

Το ανώτερο όργανο της ΑΕ είναι, όπως είναι γνωστό, η ΓΣ. Η ΓΣ είναι που διατηρεί ιδιαίτερα σημαντική εξουσία, αποφασιστικές και αποκλειστικές αρμοδιότητες (:117 §1 ν. 4548/2018). Το ΔΣ διατηρεί, εντούτοις-σε κάποιες περιπτώσεις, αρμοδιότητα ως προς την λήψη αποφάσεων που αφορούν την ΑΕ.

Τέτοια περίπτωση συνιστά η πιστοποίηση της καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου, που διενεργείται από το ΔΣ, στις περιπτώσεις που στη συνέχεια αναφέρονται. Κατά την αρμοδιότητά του αυτή, το ΔΣ δρα συλλογικά. Την εξουσία του αυτή και αρμοδιότητα δεν δικαιούται περαιτέρω να εκχωρήσει. Συγκεκριμένα, το ΔΣ μπορεί να πιστοποιεί το ίδιο την καταβολή του μετοχικού κεφαλαίου:

(α) Κατά τη σύσταση της ΑΕ (:του αρχικού κεφαλαίου) ως προς κάθε είδους ΑΕ (άρθρο 20 §6 in fine ν. 4548/2018).

(β) Κατά την αύξηση του κεφαλαίου της ΑΕ, εφόσον πρόκειται για πολύ μικρές ή μικρές εταιρείες, οι μετοχές των οποίων δεν είναι εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά (άρθρο 20 §6, εδ. γ΄ ν. 4548/2018). Υπενθυμίζεται ότι ως πολύ μικρές ή μικρές εταιρείες, νοούνται (:άρθρο 2 περ. ια΄ ν. 4548/2018) οντότητες, οι οποίες κατά την ημερομηνία του ισολογισμού τους δεν υπερβαίνουν τα όρια δύο τουλάχιστον από τα ακόλουθα τρία κριτήρια: (i) σύνολο ενεργητικού (ήτοι, περιουσιακών στοιχείων), 350.000 ευρώ, (ii) καθαρό ύψος κύκλου εργασιών, 700.000 ευρώ, (iii) μέσος όρος απασχολουμένων κατά τη διάρκεια της περιόδου, 10 άτομα.

(γ) Τόσο κατά τη σύσταση της ΑΕ όσο και κατά την αύξηση του κεφαλαίου της, όταν πρόκειται για εισφορά σε είδος (:άρθρο 17 ν. 4548/2018). Η αρμοδιότητα μάλιστα αυτή του ΔΣ ισχύει ανεξάρτητα από το μέγεθος της ΑΕ και αφότου ολοκληρωθεί η διαδικασία της μεταβίβασης (άρθρο 20 §8 ν. 4548/2018).

 

Το Περιεχόμενο Της Έκθεσης ή Του Πρακτικού

Από το νόμο προκύπτει (και) το περιεχόμενο που πρέπει να έχει, ανάλογα με το όργανο που διενεργεί την πιστοποίηση, είτε η έκθεση του ορκωτού ελεγκτή ή της ελεγκτικής εταιρείας είτε το πρακτικό του ΔΣ.

Με την έκθεση ή το πρακτικό πρέπει να πιστοποιείται, όπως ήδη επισημάνθηκε η εμπρόθεσμη (ή μη) καταβολή των εισφορών. Ο ακριβής, δηλ., χρόνος που καταβλήθηκε κάθε εισφορά, ανεξαρτήτως είδους, βάσει του καταστατικού ή της απόφασης για την αύξηση.

Ανάλογα, όμως, με το είδος της εισφοράς, διαφοροποιείται το περιεχόμενο της έκθεσης ή του πρακτικού (άρθρο 20 §7 ν. 4548/2018).

Ως προς τις εισφορές σε χρήμα:

(α) Όταν καταβάλλονται σε ειδικό τραπεζικό λογαριασμό της ΑΕ: τόσο η έκθεση όσο και το πρακτικό πρέπει να βασίζονται σε απόσπασμα κίνησής του παρέχεται από την τράπεζα όπου τηρείται ο συγκεκριμένος λογαριασμός. Μάλιστα, το σχετικό απόσπασμα πρέπει να επισυνάπτεται στην παραπάνω έκθεση ή πρακτικό.

(β) Όταν οι χρηματικές εισφορές θεωρείται ότι πραγματοποιήθηκαν με χρησιμοποίηση του αντίστοιχου ποσού για σκοπούς της εταιρείας, εφόσον τούτο προβλέπεται ειδικά στο καταστατικό ή στην απόφαση για την αύξηση του κεφαλαίου (κατ’ άρθρο 20 §3 εδ. β΄ ν. 4548/2018): τόσο η έκθεση όσο και το πρακτικό πρέπει να αναφέρουν τις ειδικές περιστάσεις παράλειψης καταβολής σε μετρητά λόγω δαπανών που διενεργήθηκαν για τους εταιρικούς σκοπούς.

(γ) Όταν η καταβολή λαμβάνει χώρα με συμψηφισμό χρέους, εφόσον τούτο προβλέπεται στην απόφαση για την αύξηση του κεφαλαίου (κατά το άρθρο 20 §4 ν. 4548/2018): τόσο η έκθεση όσο και το πρακτικό πρέπει να αναφέρονται στη βεβαίωση ορκωτού ελεγκτή λογιστή ή ελεγκτικής εταιρείας που συνοδεύει τον συμψηφισμό. Η τελευταία βεβαιώνει ότι το χρέος που συμψηφίζεται είναι υπαρκτό και ληξιπρόθεσμο και δεν εξαρτάται από αίρεση. Σε περίπτωση μη ληξιπρόθεσμου χρέους λαμβάνει χώρα αποτίμηση (κατ’ άρθρο 17 ν. 4548/2018).

Περαιτέρω, η έκθεση ή το πρακτικό πιστοποιούν την πραγματοποίηση του συμψηφισμού και αναφέρουν τον αριθμό των αναληφθεισών μέσω αυτού μετοχών.

Στην Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4548/2018 επί του άρθρου 20 επισημαίνεται ότι με την πρόβλεψη του συμβατικού συμψηφισμού, «…ο ελληνικός νόμος ευθυγραµµίζεται µε τη τάση ελαστικοποίησης των διατάξεων που έχουν να κάνουν µε την εισφορά κεφαλαίου, κυρίως δε αναγνωρίζει τη θετική συµβολή του συµψηφισµού (debt-equity swap) στην εξυγίανση της εταιρείας, στο πλαίσιο της οποίας βεβαίως δεν εισρέει στην εταιρεία «φρέσκο χρήµα» (άλλως δεν επαυξάνεται το ενεργητικό της), αλλά αυτή απελευθερώνεται από υποχρεώσεις.».

Επιπλέον, υπογραμμίζεται το γεγονός ότι για να λάβει χώρα συμψηφισμός χρέους, προϋποτίθεται ότι: «…αν ο καταβάλλων δεν είναι µέτοχος…έχει καταργηθεί (ή δεν έχει ασκηθεί) το δικαίωμα προτίμησης των υφιστάμενων µετόχων.».

Ως προς τις εισφορές σε είδος

Στην περίπτωση εισφορών σε είδος, η έκθεση ή το πρακτικό πρέπει να αναφέρονται στην σχετική πρόβλεψη του αρχικού καταστατικού ή της απόφασης για την αύξηση. Περαιτέρω, στην περιγραφή της εισφοράς και στο υπόχρεο πρόσωπο, καθώς και στην αποτίμηση της εισφοράς αυτής (κατ’ άρθρο 17 ν. 4548/2018-υπό την επιφύλαξη του άρθρου 18). Τέλος, πρέπει να πιστοποιείται η ολοκλήρωση της διαδικασίας μεταβίβασης, όπως αυτή επιτάσσεται από τον νόμο, αναλόγως του αντικειμένου που εισφέρεται.

 

Ποινικές Και Αστικές Ευθύνες

Ιδιαίτερη αξία έχει η επιβεβαίωση της καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου (αντίστοιχα και η διαδικασία πιστοποίησής της). Ως ιδιαίτερα σημαντική αξιολογείται  και από το νομοθέτη.

Τούτο επιβεβαιώνεται και από την ποινική ευθύνη που έχει θεσπιστεί για την περίπτωση που: «…το μέλος του διοικητικού συμβουλίου …παραβιάζει την υποχρέωση πιστοποίησης καταβολής του κεφαλαίου μέσα στην προθεσμία που ορίζεται στο άρθρο 20 ή προβαίνει σε ψευδή πιστοποίηση της εν λόγω καταβολής» (άρθρο 179 §2 ν. 4548/2018). Στην περίπτωση αυτή, το μέλος του ΔΣ τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι τριών ετών ή με χρηματική ποινή από 5.000€ μέχρι 50.000€. Αντίστοιχη είναι και η ποινή του ορκωτού ελεγκτή ο οποίος προβαίνει σε ψευδή πιστοποίηση καταβολής. Ειδικά, όμως, όσον αφορά το μέλος του ΔΣ που παραβιάζει τις συγκεκριμένες υποχρεώσεις του ενδέχεται να πληρούται, επιπρόσθετα, η αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του άρθρου 176 ν. 4548/2018, που αφορά ψευδείς ή παραπλανητικές δηλώσεις προς το κοινό.

Δεν αποκλείεται, πάντως, αστική ευθύνη των συγκεκριμένων προσώπων (:μελών του ΔΣ και ορκωτού ελεγκτή) έναντι της ΑΕ ή/και έναντι τρίτων.

Όσον αφορά, τέλος, τους μετόχους στους οποίους αφορά η ψευδής πιστοποίηση, είναι προφανές πως δεν εκπληρώνουν τις αναληφθείσες υποχρεώσεις τους για την καταβολή του κεφαλαίου της ΑΕ. Στην περίπτωση αυτή θα εφαρμοστούν οι διατάξεις για τη μη εμπρόθεσμη καταβολή (άρθρο 20 §9 με περαιτέρω αναφορά σε αναλογική εφαρμογή άρθρου 21 §§5 & 6 ν. 4548/2018).

 

Το μετοχικό κεφάλαιο της ανώνυμης εταιρείας συνιστά σημαντική παράμετρο της ύπαρξης, λειτουργίας και ανάπτυξής της. Σημαντική παράμετρο, επίσης, για την απόδοση πίστης από μέρους των τρίτων, που συναλλάσσονται μαζί της. Μοιάζει φυσιολογική, κατά τούτο, η απαιτούμενη-αυξημένη τυπικότητα και περισσή σοβαρότητα, με την οποία αντιμετωπίζεται (και από το νομοθέτη) η διαδικασία της πιστοποίησης της καταβολής του. Ως απολύτως προφανής παρίσταται, κατά τούτο, η ανάγκη της ευλαβικής συμμόρφωσης με όσα ο νόμος αξιώνει. Πρακτικές του παρελθόντος, που κατέτειναν σε ψευδή πιστοποίηση καταβολής του αρχικού κεφαλαίου (ή επιγενομένων αυξήσεων), δεν χωρούν.

Βαρύς, εξάλλου, ο πέλεκυς της δικαιοσύνης επί της κεφαλής των παρανομούντων.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 27 Φεβρουαρίου 2022.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Το μετοχικό κεφάλαιο της Ανώνυμης Εταιρείας είναι το άθροισμα της αξίας των εισφορών (σε χρήμα και είδος) των μετόχων της. Δε νοείται Ανώνυμη Εταιρεία χωρίς τέτοιες εισφορές. Απαιτείται, μάλιστα, να αθροίζονται σε ένα ελάχιστο ποσό: το κατά το νόμο ελάχιστο κεφάλαιο. Το μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ διαιρείται σε μερίδια (:μετοχές). Το άθροισμα της ονομαστικής αξίας των μετοχών ισούται με το μετοχικό αυτό κεφάλαιο. Το μετοχικό κεφάλαιο είναι ιδιαίτερα σημαντικό στη ζωή και λειτουργία της ΑΕ. Αξίζει, ως εκ τούτου, να ρίξουμε μια ματιά στις βασικές του παραμέτρους.

 

Μετοχικό κεφάλαιο vs Περιουσία ΑΕ

Συγχέεται, συχνά, η έννοια του μετοχικού κεφαλαίου με εκείνη της εταιρικής περιουσίας. Όμως-κατά κανόνα, η μόνη χρονική στιγμή που ταυτίζονται, κατ’ αξία, οι δύο έννοιες είναι κατά τον χρόνο της αρχικής καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου˙ αμέσως, δηλ., μετά τη σύσταση της εταιρείας.

Πρόκειται, ωστόσο, για δύο έννοιες που σαφώς διακρίνονται μεταξύ τους.

Το μετοχικό κεφάλαιο, από τη μία πλευρά, «…αποτελεί “αμετάβλητη” μαθηματική ποσότητα που αναγράφεται στο καταστατικό της εταιρείας και το οποίο κατά την ίδρυσή της αντιστοιχεί στο άθροισμα της αξίας των εισφορών» (:Αιτ. Έκθεση ν. ΑΕ-4548/2018). Το σταθερό αυτό μέγεθος είναι δυνατό να μεταβληθεί εφόσον ακολουθηθούν οι αυστηρά τυπικές, κατά το νόμο, διαδικασίες της μείωσης ή/και αύξησής του. Απαιτείται, πάντοτε-στις περιπτώσεις αυτές, τροποποίηση του καταστατικού της ΑΕ.

Η εταιρική περιουσία, από την άλλη πλευρά, περιλαμβάνει το σύνολο των περιουσιακών στοιχείων της εταιρείας (λ.χ. ακίνητα, απαιτήσεις, καταθέσεις κ.λπ.). Η εταιρική περιουσία μεταβάλλεται, κατά κανόνα, συνεχώς, σε αντίθεση με την «αμετάβλητη μαθηματική ποσότητα» του μετοχικού κεφαλαίου.

 

Ο Σκοπός Του Μετοχικού Κεφαλαίου

Το μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ συνεισφέρει (κάποιες φορές καθοριστικά) στην επίτευξη του εταιρικού της σκοπού. Σε κάθε περίπτωση: αποτελεί μέσο χρηματοδότησης της δραστηριότητάς της. Επίσης: σημαντική ένδειξη της φερεγγυότητάς της.

Η σημασία του μετοχικού κεφαλαίου συνδέεται με τη φύση της ΑΕ ως κεφαλαιουχικής εταιρείας. Ακριβώς λόγω της συγκεκριμένης της φύσης, οι μέτοχοι δεν φέρουν προσωπική ευθύνη για τα χρέη της. Υπέγγυα έναντι των δανειστών της παραμένει, αποκλειστικά-εκτός εξαιρετικών περιπτώσεων, η ίδια η εταιρεία.

Το μετοχικό κεφάλαιο (Αιτ. Έκθεση ν. 4548/2018): «…έχει παραδοσιακά αναχθεί σε βασικό µέσο προστασίας των δανειστών». Επισημαίνεται όμως, στη συνέχεια, ότι «…τις τελευταίες δεκαετίες έχει υποστεί έντονη κριτική, που εστιάζεται στην αναποτελεσματικότητα της προστασίας αυτής και το κόστος που έχουν οι µηχανισµοί εξασφάλισης της καταβολής και της διατήρησης του κεφαλαίου. Προτείνονται συνεπώς από την επιστήµη άλλοι τρόποι προστασίας των δανειστών, ιδίως µέσω “τεστ φερεγγυότητας”». Το συμπέρασμα είναι πως: «…με δεδομένο όμως ότι τα ζητήματα του κεφαλαίου εξακολουθούν να ρυθμίζονται από τη «δεύτερη» εταιρική οδηγία (ήδη Οδηγία (ΕΕ) 2017/1132), τα περιθώρια για παράκαμψη των κανόνων για το κεφάλαιο είναι πολύ στενά και οπωσδήποτε δεν ενδείκνυται να υπάρχει διπλή προστασία, τόσο δηλαδή µέσω των ενωσιακών κανόνων προστασίας του κεφαλαίου όσο και µέσω τεστ φερεγγυότητας».

 

Το Ελάχιστο Ύψος Του Μετοχικού Κεφαλαίου

Μια από τις διατάξεις η οποία, υποχρεωτικά από το νόμο, πρέπει να περιλαμβάνεται στο καταστατικό μιας ΑΕ, είναι αυτή που αφορά το ύψος του μετοχικού της κεφαλαίου, που ορίζεται κατά απόλυτο αριθμό (άρθρο 5 §1 στ. δ΄ ν. 4548/2018). Μάλιστα, τυχόν παράλειψη της ανωτέρω διάταξης καθιστά την εταιρεία ελαττωματική. Αυτό, με άλλα λόγια, σημαίνει ότι είναι δυνατό, στην περίπτωση αυτή,  να κηρυχθεί άκυρη η ίδρυσή της με δικαστική απόφαση (άρθρο 11 §1 στ. α΄ ν. 4548/2018).

Οι μέτοχοι της ΑΕ δεν είναι απολύτως ελεύθεροι να καθορίζουν το ύψος του μετοχικού κεφαλαίου. Δεσμεύονται, από το νόμο-όπως ήδη αναφέρθηκε, ως προς τα ελάχιστα όριά του. Ενδεχόμενη μη τήρηση των συγκεκριμένων, ελαχίστων, ορίων καθιστά, επίσης, ελαττωματική την ΑΕ.

Το ελάχιστο ύψος του κεφαλαίου της ΑΕ ορίζεται (άρ. 15 §2 ν. 4548/2018) στο ποσό των 25.000€ και θα πρέπει να είναι ολοσχερώς καταβεβλημένο κατά τη σύσταση της εταιρείας. Ειδικές νομοθετικές ρυθμίσεις προσδιορίζουν σε υψηλότερα επίπεδα το μετοχικό κεφάλαιο ειδικών κατηγοριών ΑΕ (λ.χ. ασφαλιστικές, τραπεζικές ΑΕ, ΕΠΕΥ κλπ).

Υπό το προϊσχύσαν καθεστώς, το ελάχιστο ύψος του μετοχικού κεφαλαίου οριζόταν στο ποσό των 24.000€. Η αύξηση, ωστόσο, κατά 1.000€ συμμορφώνει τη σχετική εθνική διάταξη με την αντίστοιχη πρόβλεψη του άρθρου 45 της Οδηγίας 2017/1132/ΕΕ.

Περαιτέρω, το μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ πρέπει να εκφράζεται σε ευρώ (άρθρο 15 §1 ν. 4548/2018). Όπως επισημαίνεται στην Αιτιολογική Έκθεση του νόμου, «τυχόν αναφορά στο καταστατικό άλλου νομίσματος (με επιφύλαξη ειδικών διατάξεων) δεν είναι επιτρεπτή».

 

Το Είδος Των Εισφορών

Το μετοχικό κεφάλαιο της ΑΕ σχηματίζεται, όπως ήδη αναφέραμε, από τις, κατά κανόνα, χρηματικές και, ενίοτε, σε είδος εισφορές των μετόχων.

Οι εισφορές σε είδος θα πρέπει να αποτιμώνται χρηματικά. Δεν μπορούν να αποτελέσουν εισφορά σε είδος, με βάση ρητή πρόβλεψη του νόμου (άρθρο 17 §3 ν. 4548/2018), η εκτέλεση εργασίας ή η παροχή υπηρεσιών. Ωστόσο, είναι δυνατό να χορηγηθούν Κοινοί Ιδρυτικοί Τίτλοι, κατά την ίδρυση -μόνον- της ΑΕ, σ’ εκείνους που αναλαμβάνουν την παροχή εργασίας ή άλλων υπηρεσιών.

Οι εισφορές σε είδος (για τις οποίες, αναλυτικότερα, επόμενη αρθρογραφία μας) είναι μεν επιτρεπτές, θα πρέπει όμως να καταβάλλονται εγκύρως. Θα πρέπει επίσης, να λάβει χώρα εκτίμησή τους: (α) από δύο ανεξάρτητους ορκωτούς ελεγκτές λογιστές ή (β) ελεγκτική εταιρία ή, κατά περίπτωση, (γ) από δύο ανεξάρτητους Πιστοποιημένους Εκτιμητές, οι οποίοι φέρουν τα απαραίτητα εχέγγυα ανεξαρτησίας και αξιοπιστίας.

Ο νόμος καθορίζει αναλυτικά τη ακολουθητέα διαδικασία αποτίμησης των εισφορών σε είδος (άρθρο 17 ν. 4548/2018). Περαιτέρω, όμως, προβλέπει και ορισμένες εξαιρέσεις˙ απαριθμεί, δηλαδή, κάποιες περιπτώσεις για τις οποίες δεν απαιτείται αποτίμηση των εισφορών σε είδος (άρθρο 18 ν. 4548/2018). Όταν, λ.χ., οι εισφορές συνίστανται σε μέσα χρηματαγοράς ή κινητές αξίες.

Επισημαίνεται τέλος, ότι, υπό τις σχετικές επιφυλάξεις του νόμου, απαγορεύεται: αφενός η απαλλαγή από την υποχρέωση καταβολής εισφορών αφετέρου η επιστροφή εισφορών (άρθρο 22 ν. 4548/2018).

 

Η Κάλυψη Του Μετοχικού Κεφαλαίου

Η κάλυψη του μετοχικού κεφαλαίου δεν θα πρέπει να συγχέεται με την καταβολή του. Πρόκειται για έννοιες συγγενείς μεν πλην όμως όλως διάφορες μεταξύ τους. Συγκεκριμένα:

Ως κάλυψη του μετοχικού κεφαλαίου νοείται η ανάληψη από τους μετόχους της υποχρέωσης έναντι της ΑΕ, για την εισφορά περιουσίας που ισούται, τουλάχιστον, με το ύψος του μετοχικού κεφαλαίου (άρ. 16 ν. 4548/2018). Διευκρινίζεται: είτε του αρχικού μετοχικού κεφαλαίου, το οποίο καταβάλλεται ολοσχερώς κατά τη σύσταση της εταιρείας είτε αυτού που προσδιορίζεται σε κάθε, επόμενη, αύξησή του.

Η κάλυψη του μετοχικού κεφαλαίου μπορεί να γίνει από τους ιδρυτές της ΑΕ (κατά την ίδρυση) είτε/και από συγκεκριμένους τρίτους είτε, σε ειδικές περιπτώσεις, με προσφυγή στο κοινό-σε δημόσια εγγραφή (κατά την αύξηση).

Η εξαιρετική σημασία της κάλυψης του μετοχικού καταδεικνύεται και από το εξής: με την ανάληψη της υποχρέωσης καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου (σύμβαση ανάληψης) αποκτάται πρωτότυπα η μετοχική ιδιότητα (:4293/2006 ΕφΑθ).

 

Η Καταβολή Του Μετοχικού Κεφαλαίου

Η καταβολή του μετοχικού κεφαλαίου συνδέεται άμεσα με την κάλυψή του (άρ. 20 & 21 ν. 4548/2018).

Με τον όρο καταβολή του μετοχικού κεφαλαίου νοείται η εκπλήρωση της υποχρέωσης καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου, που αναλήφθηκε από τον μέτοχο κατά την κάλυψή του. Είναι μάλιστα δυνατό να λάβει χώρα, υπό προϋποθέσεις (για τις οποίες επόμενη αρθρογραφία μας) και με συμψηφισμό ισόποσου χρέους της εταιρείας.

Σε κάθε περίπτωση πάντως, η πραγματική (και εμπρόθεσμη) καταβολή του μετοχικού κεφαλαίου είναι εξαιρετικά σημαντική για την ΑΕ. Ακριβώς για το λόγο αυτό, η διαπίστωσή της λαμβάνει χώρα μέσω της (αυστηρά προδιοριζόμενης) διαδικασίας της πιστοποίησης (άρ. 20 §§5-8, 10 ν. 4548/2018).

Η καταβολή του μετοχικού κεφαλαίου είναι δυνατό να είναι είτε άμεση ή ολική είτε μερική. Ειδικά ως προς την άμεση ή ολική καταβολή:

Κατά την ίδρυση της ΑΕ, η καταβολή του μετοχικού κεφαλαίου θα  πρέπει να λάβει χώρα «…κατά τη σύσταση της εταιρείας» (άρθρο 21 §1 ν. 4548/2018). Το γράμμα της διάταξης αυτής προβληματίζει.

Έως την ολοκλήρωση της διαδικασίας ίδρυσης της ΑΕ (ήτοι: την καταχώρισή της στο Γ.ΕΜ.Η.), η τελευταία δεν έχει νομική προσωπικότητα. Ως εκ τούτου, δεν είναι δυνατή η καταβολή εισφορών προς αυτή (λ.χ. η μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου σε αυτή, σε περίπτωση εισφοράς είδους).

Ως εκ τούτου, υποστηρίζεται από μερίδα της θεωρίας (ορθά κατά την άποψή μας) ότι η καταβολή σε αυτή την περίπτωση μπορεί να λάβει χώρα μετά την ίδρυση της ΑΕ και έως την παρέλευση της δίμηνης προθεσμίας πιστοποίησής της.

Μετά την απόφαση για αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, η προθεσμία καταβολής ορίζεται από το όργανο που αποφάσισε την αύξηση. Ωστόσο, ο νόμος θέτει κατώτατα και ανώτατα όρια στο αρμόδιο όργανο. Συγκεκριμένα, η προθεσμία αυτή «…δεν μπορεί να είναι μικρότερη των δεκατεσσάρων (14) ημερών ούτε μεγαλύτερη των τεσσάρων (4) μηνών από την ημέρα που καταχωρίσθηκε η απόφαση αυτή στο Γ.Ε.ΜΗ.» (άρ. 20 §2 ν. 4548/2018).

Η πιστοποίηση της καταβολής, στην περίπτωση αυτή, πρέπει να λάβει χώρα εντός ενός μήνα από τη λήξη της προθεσμίας καταβολής του ποσού της αύξησης. Με την πιστοποίηση πάντως θα ασχοληθούμε, επίσης, σε επόμενη αρθρογραφία μας.

 

Το μετοχικό κεφάλαιο της Ανώνυμης Εταιρείας συνιστά μία από τις βασικές παραμέτρους για την επίτευξη του εταιρικού της σκοπού. Διέπεται, κατά τούτο, από σειρά ρυθμίσεων όσον αφορά, μεταξύ άλλων, την κάλυψη, την καταβολή και είδος των σχετικών εισφορών, την απόδειξη της διενέργειάς τους αλλά και τη διασφάλιση κάποιων ελαχίστων ορίων.

Κοινός τόπος των σχετικών με το κεφάλαιο ρυθμίσεων: Η διασφάλιση των κατά το νόμο ελαχίστων ορίων, της ομαλής λειτουργίας της ΑΕ αλλά και, στο μέτρο του εφικτού, των δανειστών της. Κατά τούτο και το ενδιαφέρον των μετόχων, των διοικούντων, των καταστατικών οργάνων της ΑΕ, της Πολιτείας (και όλων ημών) για τις συναφείς ρυθμίσεις, για τις οποίες και επόμενη αρθρογραφία μας.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 20 Φεβρουαρίου 2022.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας επιχειρήσαμε να προσεγγίσουμε το περιεχόμενο και την αξία του επιχειρηματικού απορρήτου. Μας δόθηκε η ευκαιρία να επιβεβαιώσουμε την αξία και ξεχωριστή του σημασία για την επιχείρηση. Επίσης: το ανταγωνιστικό προβάδισμα, το οποίο της προσδίδει στην αγορά. Αυτή όμως, ακριβώς, η (αναμφισβήτητη) αξία και σημασία του είναι που καθιστά απολύτως αναγκαία την πολυεπίπεδη προστασία του. Προσλαμβάνει διάφορες μορφές-σε ποινικό και αστικό επίπεδο. Παρέχεται έναντι των εργαζομένων της επιχείρησης που,  λόγω της θέσης τους, καθίστανται κοινωνοί απόρρητων πληροφοριών και δεδομένων. Αυτονοήτως και έναντι των τρίτων.

 

Ρήτρες & Συμφωνητικά Εμπιστευτικότητας

Προκύπτει, συχνά, ως αναγκαία η γνωστοποίηση επιχειρηματικών απορρήτων σε πρόσωπα εκτός της επιχείρησης (λ.χ. στο πλαίσιο της διενέργειας ενός due diligence για μια επικείμενη εξαγορά ή συγχώνευση).

Πάντοτε όμως κοινωνοί επιχειρηματικών απορρήτων γίνονται, σε μικρότερο ή μεγαλύτερο βαθμό, οι εργαζόμενοι. Οι τελευταίοι βαρύνονται με σειρά παρεπόμενων υποχρεώσεων. Μεταξύ αυτών και η υποχρέωση εχεμύθειας. Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας, την ορίσαμε ως «…απαγόρευση στον εργαζόμενο να προβαίνει σε χρήση προς ίδιο (ή τρίτων) όφελος ή κοινοποίηση σε τρίτους επιχειρηματικών (εμπορικών και βιομηχανικών) απορρήτων» της εργοδότριας επιχείρησης. Η παραβίαση της συγκεκριμένης υποχρέωσης δικαιολογεί σημαντικές κυρώσεις σε βάρος του παραβάτη (μεταξύ αυτών και η καταγγελία της σύμβασης εργασίας του).

Οι ρήτρες και υποχρέωση εμπιστευτικότητας είναι δυνατό να επιβάλλονται και μέσω (αυτοτελών) συμφωνητικών εμπιστευτικότητας (:NDA). Ενδέχεται να αφορούν εργαζόμενους της επιχείρησης. Είναι, όμως, δυνατό να συνάπτονται και με τρίτους που, για οποιονδήποτε λόγο, γίνονται κοινωνοί επιχειρηματικών απορρήτων.  Η διάρκειά τους είναι δυνατό να ταυτίζεται με τη διάρκεια της (όποιας) συμβατικής σχέσης. Μπορεί, όμως, να εκτείνεται και πέρα από αυτή (:μετασυμβατικές ρήτρες).

Οι έγγραφες συμφωνίες περί τήρησης του απορρήτου, προσδιορίζουν, κάθε φορά, το περιεχόμενό του. Επίσης: το πλαίσιο (ή/και εύρος) της ζημίας που ενδέχεται να προκαλέσει η παραβίασή του, η οποία, σε διαφορετική περίπτωση, δυσχερώς αποδεικνύεται. Δεν θα πρέπει μάλιστα να διαφεύγει της προσοχής μας πως η εκ των προτέρων συμφωνία για τον τρόπο προσδιορισμού της (δυνητικής) ζημίας διευκολύνει τον υπολογισμό της οφειλόμενης αποζημίωσης. Είναι δυνατό, στο πλαίσιο αυτό-μεταξύ άλλων, να συμφωνηθεί: (α) συγκεκριμένη μέθοδος υπολογισμού της ζημίας, (β) συγκεκριμένο ποσό ως κατ’ αποκοπήν αποζημίωση, (γ) συγκεκριμένο ποσό ως ποινική ρήτρα.

 

Ποινική Προστασία

Οι προβλέψεις του νόμου για τον αθέμιτο ανταγωνισμό

Ο ν. 146/1914 περί αθέμιτου ανταγωνισμού αποσκοπεί στη διαφύλαξη του επιχειρηματικού απορρήτου˙ στην προστασία, ιδίως, του φορέα του απορρήτου απέναντι σε πράξεις προσβολής (1717/2013 ΑΠ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η προστασία αυτή είναι ποινικής, σε ένα πρώτο επίπεδο, φύσης (άρ. 16 & 17).

Προβλέπονται, στο πλαίσιο αυτό, τέσσερεις αξιόποινες πράξεις, οι οποίες εμπίπτουν στην έννοια του οικονομικού εγκλήματος. Πρόκειται για τις εξής:

(α) Η ανακοίνωση απορρήτου από εργαζόμενο κατά τη διάρκεια της απασχόλησής του. Συγκεκριμένα, το άρθρο 16 §1 προβλέπει ότι «Με φυλάκισιν μέχρις εξ μηνών και με χρηματικήν ποινήν (μέχρι τριών χιλιάδων δραχμών σ.σ.: όπως μετατρέπεται σε ευρώ βάσει των άρ. 1 και 2 ν. 2842/2000) ή με μίαν των ποινών τούτων τιμωρείται όστις, ως υπάλληλος, εργάτης ή μαθητευόμενος παρά τινι εμπορικώ ή βιομηχανικώ καταστήματι ή επιχειρήσει, ανακοινώνει άνευ δικαιώματος εις τρίτους, κατά το χρονικόν διάστημα της υπηρεσίας του, απόρρητα του καταστήματος ή της επιχειρήσεως εμπεπιστευμένα αυτώ ως εκ της υπηρεσίας του, ή άλλως περιελθόντα εις την αντίληψίν του, προς τον σκοπόν ανταγωνισμού ή επί τη προθέσει βλάβης του κυρίου του καταστήματος ή της επιχειρήσεως».

Πρόκειται για αξιόποινη πράξη που είναι δυνατό να τελεστεί μόνον από εργαζόμενο (έστω και μαθητευόμενο) της επιχείρησης και μάλιστα, με ενεργή σύμβαση εργασίας. Ο τελευταίος πρέπει, εξαιτίας ακριβώς της θέσης και των καθηκόντων του, να γνωρίζει πληροφοριακά αγαθά, που εμπίπτουν στην έννοια του πληροφοριακού απορρήτου και να προβαίνει σε ανακοίνωση αυτών σε τρίτους. Σαφώς, χωρίς να δικαιούται να το πράξει.

Η συγκεκριμένη ανακοίνωση του εργαζομένου προϋποθέτει δόλο του τελευταίου. Επίσης: σκοπό ανταγωνισμού ή πρόθεση βλάβης της επιχείρησης.

(β) Η απαγορευμένη χρησιμοποίηση ή ανακοίνωση απορρήτου. Με την προαναφερόμενη (υπό α) ποινή τιμωρείται (άρ. 16 §2) και οποιοδήποτε πρόσωπο χρησιμοποιεί ή αποκαλύπτει, χωρίς δικαίωμα, απόρρητο της επιχείρησης.

Η γνώση του απορρήτου από τον δράστη πρέπει να έχει γίνει είτε μέσω της ανακοίνωσής του από εργαζόμενο της επιχείρησης είτε με ίδια πράξη του δράστη, αντίθετη στο νόμο ή στα χρηστά ήθη. Παράλληλα, ο δράστης πρέπει να είχε δόλο ως προς τη χρησιμοποίηση ή ανακοίνωση του επιχειρηματικού απορρήτου και να προβαίνει στην πράξη αυτή με σκοπό τον ανταγωνισμό.

Δράστης της συγκεκριμένης αξιόποινης πράξης ενδέχεται να είναι και εργαζόμενος μετά τη λύση, με οποιονδήποτε τρόπο, της σχέσης εργασίας του με τον φορέα του επιχειρηματικού απορρήτου. Ιδίως δε «…εάν έχει συμφωνηθεί και η μετά την λύση της σχέσεως υποχρέωση μη αποκάλυψης απορρήτου» (664/2019 ΕφΘεσσ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

(γ) Η απαγορευμένη χρησιμοποίηση ή ανακοίνωση εμπιστευμένων σχεδίων, κανόνων τεχνικής φύσης κ.λπ. (άρ. 17). Ομοίως, με την υπό α αναφερόμενη ποινή, τιμωρείται ο «…ο άνευ δικαιώματος χρησιμοποιών ή ανακοινών εις τρίτους τα εμπιστευθέντα αυτώ κατά τας συναλλαγάς  σχέδια ή  κανόνες  τεχνικής  φύσεως, ιδία δε σχεδιάσματα, πρότυπα, τύπους, υποδείγματα, οδηγίας».

Υποκείμενο τέλεσης της εν λόγω αξιόποινης πράξης νοείται τρίτο μόνο πρόσωπο, το οποίο έχει συναλλακτική σχέση με την επιχείρηση στο πλαίσιο επιχειρηματικής δραστηριότητας. Στο πλαίσιο δε της σχέσης αυτής, ο φορέας του απορρήτου πρέπει έχει εμπιστευθεί στον τρίτο τις περιοριστικά απαριθμούμενες στη διάταξη κατηγορίες απορρήτου. Ως εκ τούτου, δράστης δεν είναι δυνατό, στην περίπτωση αυτή, να είναι εργαζόμενος της επιχείρησης.

Αξίζει, επίσης, να επισημανθεί ότι οι κατηγορίες απορρήτου που αναφέρονται στο άρ. 17 εμπίπτουν στην έννοια του βιομηχανικού απορρήτου και της απόρρητης τεχνογνωσίας/know-how (664/2019 ΕφΘεσσ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

(δ) Η ανεπιτυχής ηθική αυτουργία για την εκτέλεση των ως άνω (υπό α-γ) αξιόποινων πράξεων. Συγκεκριμένα, το άρθρο 18 §2 προβλέπει ότι όποιος εξωθεί ανεπιτυχώς άλλον να τελέσει κάποια από τις ως άνω αναφερόμενες άδικες πράξεις τιμωρείται με τις ποινές του άρθρου 16 ελαττωμένες στο μισό. Ο ηθικός αυτουργός πρέπει να έχει ως σκοπό τον ανταγωνισμό.

Οι προβλέψεις του Ποινικού Κώδικα

Εκτός από τις προβλέψεις του ν. 146/1914, ποινική προστασία επιμέρους κατηγοριών του επιχειρηματικού απορρήτου παρέχεται μέσω σειράς διατάξεων του ΠΚ όταν η παραβίαση απορρήτων σχετίζεται απόρρητα προγράμματα ή δεδομένα Η/Υ ( 370Β και 370Γ ΠΚ).

Προσδιορίζεται λοιπόν ως αξιόποινη πράξη η παραβίαση, μεταξύ άλλων, απορρήτων επιχείρησης. Ως τέτοια «…θεωρούνται και εκείνα που ο νόμιμος κάτοχός τους, από δικαιολογημένο ενδιαφέρον τα μεταχειρίζεται ως απόρρητα, ιδίως όταν έχει λάβει μέτρα για να παρεμποδίζονται τρίτοι να λάβουν γνώση τους».

Επιβαρυντική περίπτωση υφίσταται όταν ο δράστης είναι στην υπηρεσία του κατόχου των στοιχείων, καθώς και όταν το απόρρητο είναι ιδιαίτερα μεγάλης οικονομικής σημασίας.

 

Αστική Προστασία

Οι προβλέψεις του ν. 146/1914

Ο ν. 146/1914 καθιερώνει, πέραν της ποινικής, και αστική προστασία του επιχειρηματικού απορρήτου.

Συγκεκριμένα, το άρθρο 18 §1 προβλέπει ότι η τέλεση των παραπάνω αξιόποινων πράξεων (των άρ. 16 & 17 ν. 146/1914) γεννά υποχρέωση αποζημίωσης για την αποκατάσταση της ζημίας που προξενήθηκε.

Ωστόσο, η διάταξη του άρθρου 18 §1 χαρακτηρίζεται, μάλλον, περιττή. Η παράβαση των ποινικών διατάξεων των άρθρων 16 και 17 πληροί, ούτως ή άλλως, την έννοια του παρανόμου του άρθρου 914 ΑΚ (αλλά και τις λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου αυτού). Επομένως, ακόμα κι αν έλλειπε η σχετική νομοθετική πρόβλεψη του άρθρου 18, η επιχείρηση που ζημιώθηκε θα ήταν δυνατό να αξιώσει την αποκατάσταση της ζημίας της με καταβολή αποζημίωσης. (Ιδ. και 2709/2021 ΕφΑθ, όπου αναφέρεται ότι οι διατάξεις του ν. 146/1914 για την αδικοπρακτική ευθύνη ως ειδικές, έχουν προβάδισμα ως προς τις γενικές διατάξεις των 914 και 919 ΑΚ).

Παράλληλα, ο ν. 146/2019 παρέχει δικαίωμα αποζημίωσης και στην περίπτωση της γενικής ρήτρας του άρ. 1. Η συγκεκριμένη διάταξη προβλέπει ότι απαγορεύεται στις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε πράξη που γίνεται προς τον σκοπό ανταγωνισμού και αντίκειται στα χρηστά ήθη. Ο παραβάτης μπορεί να εναχθεί προς παράλειψη και προς ανόρθωση της προκληθείσας ζημίας.

Συνεπώς, για την εφαρμογή του άρθρου αυτού απαιτείται η πράξη «…, αφενός να έγινε προς τον σκοπό ανταγωνισμού, αφετέρου ν` αντίκειται στα χρηστά ήθη, ως κριτήριο των οποίων χρησιμεύουν οι ιδέες του μέσου κοινωνικού ανθρώπου που κατά τη γενική αντίληψη σκέπτεται με χρηστότητα και φρόνηση, μέσα στο συναλλακτικό κύκλο στον οποίο γίνεται η πράξη ή η χρησιμοποίηση μεθόδων και μέσων αντίθετων προς την ομαλή ηθικότητα των συναλλαγών.» (76/2020 ΕφΠειρ., ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Η συγκεκριμένη διάταξη θα μπορούσε να εφαρμοσθεί, λ.χ., στην περίπτωση που εργαζόμενος ανακοίνωνε μεν χωρίς δικαίωμα τα επιχειρηματικά απόρρητα ορισμένης επιχείρησης με σκοπό τον ανταγωνισμό όχι όμως με δόλο (οπότε και δεν θα εφαρμόζονταν τα άρθρα 16 §1 και 18 §2 του ίδιου νόμου).

Οι προβλέψεις του ν. 4605/2019

Η αστική προστασία του επιχειρηματικού απορρήτου ενισχύεται μέσω των διατάξεων ν. 4605/2019. Ο τελευταίος μετέφερε στην εθνική έννομη τάξη την Οδηγία 2016/943 «περί προστασίας της τεχνογνωσίας και των επιχειρηματικών πληροφοριών που δεν έχουν αποκαλυφθεί (εμπορικό απόρρητο) από την παράνομη απόκτηση, χρήση και αποκάλυψή τους», προσθέτοντας τα άρθρα 22Α-22Κ στον ν. 1733/1987.

Ο νόμος αυτός προσδιόρισε, όπως αναφέραμε στην προαναφερθείσα, προγενέστερη, αρθρογραφία μας, την έννοια του εμπορικού απορρήτου. Επιπλέον, προέβλεψε τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες η απόκτηση, χρήση ή αποκάλυψη εμπορικού απορρήτου καθίσταται παράνομη.

 

Προσωρινή Δικαστική Προστασία

Η ενίσχυση της προστασίας που προσέφερε ο νόμος αυτός οφείλεται, καταρχάς, στην πρόβλεψη της δυνατότητας παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας μέσω ασφαλιστικών μέτρων (και προσωρινής διαταγής). Δυνατότητα που αμφισβητούνταν πριν από τη θέση σε ισχύ ρητής πρόβλεψης.

Σύμφωνα με το άρθρο 22Ε του ν. 1733/1987, εφόσον πιθανολογείται προσβολή του εμπορικού απορρήτου, είναι δυνατό να διαταχθούν τα ακόλουθα ασφαλιστικά μέτρα:

(α) Προσωρινή παύση ή απαγόρευση της χρήσης ή της αποκάλυψης του εμπορικού απορρήτου.

(β) Απαγόρευση της παραγωγής, προσφοράς, διάθεσης στην αγορά ή χρήσης παράνομων εμπορευμάτων. Επίσης, της εισαγωγής, εξαγωγής ή αποθήκευσης παράνομων εμπορευμάτων για τους προαναφερόμενους σκοπούς.

(γ) Κατάσχεση ή παράδοση των εμπορευμάτων για τα οποία υπάρχουν υπόνοιες ότι είναι παράνομα.

Εναλλακτικά, το αρμόδιο Δικαστήριο (:Μονομελές Πρωτοδικείο) μπορεί να εξαρτά τη συνέχιση της θεωρούμενης παράνομης χρήσης του εμπορικού απορρήτου από την κατάθεση εγγυήσεων. Απαγορεύεται, όμως, ρητά η αποκάλυψη εμπορικού απορρήτου έναντι κατάθεσης εγγυήσεων.

Οριστική Δικαστική Προστασία

Με την έκδοση δικαστικής απόφασης επί της αγωγής του ζημιωθέντος με την οποία διαπιστώνεται παράνομη απόκτηση, χρήση ή αποκάλυψη εμπορικού απορρήτου, το δικαστήριο είναι δυνατό να διατάξει ένα ή περισσότερα από τα παρακάτω μέτρα (άρθρο 22Ζ ν. 1733/1987):

(α) Παύση ή απαγόρευση της χρήσης ή της αποκάλυψης του εμπορικού απορρήτου.

(β) Απαγόρευση παραγωγής, προσφοράς, διάθεσης στην αγορά ή χρήσης παράνομων εμπορευμάτων ή της εισαγωγής, εξαγωγής ή αποθήκευσης παράνομων εμπορευμάτων για τους προαναφερόμενους σκοπούς.

(γ) Λήψη μέτρων αποκατάστασης (αναλυτικά: άρ. 22Ζ §2).

(δ) Καταστροφή του συνόλου ή μέρους εγγράφου, αντικειμένου, υλικού, ουσίας ή ηλεκτρονικού αρχείου που περιέχει ή ενσωματώνει το εμπορικό απόρρητο ή παράδοση στον ενάγοντα σύνολο ή μέρος των εν λόγω εγγράφων, αντικειμένων, υλικών, ουσιών ή ηλεκτρονικών αρχείων.

Επιπλέον, το άρθρο 22Ι προβλέπει μια πρόσθετη δυνατότητα κατά της παράνομης απόκτησης, χρήσης ή αποκάλυψης εμπορικού απορρήτου: ο ενάγων μπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο να διατάξει λήψη μέτρων για τη διάδοση των πληροφοριών που σχετίζονται με τη δικαστική απόφαση με δαπάνες του παραβάτη. Συμπεριλαμβανομένης, μάλιστα, της πλήρους ή μερικής δημοσίευσης της απόφασης.

Αποζημιώσεις & Χρηματικές Ποινές

Αποζημίωση χορηγείται (άρ. 22Θ) ύστερα από αίτημα του ενάγοντος. Απαιτείται δε ο παραβάτης να γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει ότι προέβαινε σε παράνομη απόκτηση, χρήση ή αποκάλυψη εμπορικού απορρήτου. Στην περίπτωση αυτή, ο παραβάτης καταβάλλει στον κάτοχο του εμπορικού απορρήτου αποζημίωση ανάλογη προς την πραγματική του ζημία. Ο νόμος, μάλιστα, προβλέπει παράγοντες τους οποίους λαμβάνει υπόψη το δικαστήριο για τον καθορισμό της αποζημίωσης. Μεταξύ αυτών και η ηθική βλάβη που προκλήθηκε στον νόμιμο κάτοχο. Πρόβλεψη μάλλον ατυχής, καθώς η αποκατάσταση της ηθικής βλάβης συνιστά διακριτό και ανεξάρτητο κονδύλιο σε σχέση με αυτό της περιουσιακής ζημίας

Προβλέπεται, επιπλέον, ότι η ευθύνη για την καταβολή αποζημίωσης εκ μέρους εργαζομένων προς τους εργοδότες τους για παράνομη απόκτηση, χρήση ή αποκάλυψη εμπορικού απορρήτου του εργοδότη περιορίζεται, αναλόγως, αν οι εργαζόμενοι είχαν ενεργήσει χωρίς δόλο.

Περαιτέρω, στην περίπτωση που ο παραβάτης δεν γνώριζε ούτε όφειλε υπό τις περιστάσεις να γνωρίζει ότι το εμπορικό απόρρητο ήταν προϊόν παράνομης απόκτησης από τρίτο, είναι δυνατόν να διαταχθεί η καταβολή αποζημίωσης στον κάτοχο του εμπορικού απορρήτου. Η αποζημίωση αυτή επιβάλλεται ως εναλλακτικό μέτρο, αντί των προβλεπόμενων στο άρθρο 22Ζ, (που ανωτέρω αναφέρθηκαν). Υπό την προϋπόθεση ότι δεν θα προκαλούνταν δυσανάλογη ζημία στον παραβάτη και η αποζημίωση θα είναι εύλογη για τον παθόντα (άρθρο 22Η).

Παράλληλα, το δικαστήριο μπορεί να επιβάλλει κυρώσεις (χρηματικές ποινές) σε κάθε πρόσωπο που δεν συμμορφώνεται με οποιοδήποτε από τα μέτρα των άρθρων 22Δ, 22Ε και 22Ζ που επιβάλλει (άρ. 22Κ).

Τέλος, στις ανωτέρω αναφερόμενες δικαστικές διαδικασίες επιβάλλεται ρητά η προστασία του εμπιστευτικού χαρακτήρα των εμπορικών απορρήτων από τα εμπλεκόμενα μέρη (λ.χ. διάδικοι, δικηγόροι, μάρτυρες, – άρ. 22Θ).

 

Όπως ήδη επισημάναμε, το επιχειρηματικό απόρρητο καλύπτει ένα ευρύτατο φάσμα πληροφοριών και δεδομένων, που σχετίζονται με το σύνολο της επιχειρηματικής δραστηριότητας.  Η προστασία του, κατά τούτο, αποδεικνύεται μείζονος σημασίας. Οι επαπειλούμενες (ποινικές και αστικές) κυρώσεις, παρ΄ ότι εκτεταμένες, δεν φαίνεται να λειτουργούν αποτρεπτικά για τους παραβάτες. Αναγκαία, κατά τούτο, προκύπτει η προσεκτική, εκ των υστέρων, διαχείριση ενδεχόμενων διαρροών (σε πρακτικό και νομικό επίπεδο). Περισσότερο όμως σημαντική και απολύτως αναγκαία είναι, και εν προκειμένω, η πρόληψη. Η δημιουργία, με άλλα λόγια, προστατευτικού «τείχους» για τη διασφάλισή του. Και, αυτονοήτως, του αναγκαίου αποτρεπτικού και, στο μέγιστο δυνατό βαθμό, διασφαλιστικού συμβατικού και νομικού «πλέγματος».

Γρηγορείτε!

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 13 Φεβρουαρίου 2022.

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Μια παλαιά διάκριση του Εργατικού Δικαίου είναι εκείνη ανάμεσα στους υπαλλήλους και τους εργάτες/εργατοτεχνίτες. Μια διάκριση που κατέληγε, συχνά, σε σημαντικά ευνοϊκότερες ρυθμίσεις για τους πρώτους. Οι νομοθετικές προβλέψεις, όμως, εξισώνουν, ολοένα και περισσότερο στο πέρασμα του χρόνου, τις συγκεκριμένες κατηγορίες. Προς την κατεύθυνση αυτή κινείται και ο πρόσφατος εργασιακός νόμος (:ν. 4808/2021), που κατάργησε τη σημαντικότερη σε ισχύ διαφοροποίηση (:το ύψος της αποζημίωσης απόλυσης). Εντούτοις, η συγκεκριμένη διάκριση (:υπάλληλοι και εργατοτεχνίτες) εξακολουθεί να δημιουργεί προβληματισμούς. Και οι ρυθμίσεις του αρμόδιου Υπουργείου επίσης. Υπάρχει, άραγε, άρρηκτος δεσμός του μισθού με τον υπάλληλο και του ημερομισθίου με τον εργατοτεχνίτη; Μπορούμε να συμφωνήσουμε τα αντίστροφα;

 

Υπάλληλοι και εργατοτεχνίτες: τα κριτήρια της διάκρισης

Το ουσιαστικό κριτήριο

Κριτήριο για τη διάκριση μεταξύ υπαλλήλων και εργατοτεχνιτών είναι το είδος της παρεχόμενης εργασίας. Η σωματική εργασία είναι συνυφασμένη με τον εργατοτεχνίτη˙ η πνευματική με τον υπάλληλο.

Κατά το νόμο: «Ιδιωτικός υπάλληλος κατά  την  έννοιαν του  παρόντος  Νόμου  θεωρείται  παν  πρόσωπον  κατά  κύριον επάγγελμα ασχολούμενον επ` αντιμισθία ανεξαρτήτως τρόπου πληρωμής, εις υπηρεσίαν ιδιωτικού καταστήματος, γραφείου ή εν γένει επιχειρήσεως ή  οιασδήποτε εργασίας και παρέχον εργασίαν αποκλειστικώς ή κατά κύριον χαρακτήρα μη  σωματικήν. Δεν θεωρούνται ιδιωτικοί υπάλληλοι, οι υπηρέται πάσης κατηγορίας καθώς και παν εν γένει πρόσωπον το οποίον  χρησιμοποιείται εν τη παραγωγή  αμέσως ως Βιομηχανικός, Βιοτεχνικός, Μεταλλευτικός ή Γεωργικός εργάτης ή ως βοηθός ή μαθητευόμενος των εν λόγω κατηγοριών ή παρέχει υπηρετικάς εν γένει υπηρεσίας» (άρ. 1 ν.δ. 2655/53 «περί τροποποιήσεως…του ν. 2112/1920 περί καταγγελίας της σύμβασης εργασίας»).

Ο Άρειος Πάγος, εξειδικεύοντας το συγκεκριμένο-ουσιαστικό κριτήριο, πάγια δέχεται: «…Εργασία δε εργάτη θεωρείται εκείνη που προέρχεται αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο από την καταβολή σωματικής ενέργειας, ενώ, όταν η εργασία είναι προϊόν πνευματικής καταβολής, τότε και εφόσον ο εργαζόμενος έχει την κατάρτιση και εμπειρία που απαιτείται γι` αυτήν και την εκτελεί με υπευθυνότητα, θεωρείται εργασία υπαλλήλου και εκείνοι που την ασκούν ανήκουν στην κατηγορία των ιδιωτικών υπαλλήλων.

Συνεπώς, για τον χαρακτηρισμό προσώπου ως υπαλλήλου, απαιτείται εξειδικευμένη εμπειρία, θεωρητική μόρφωση και ιδίως ανάπτυξη πρωτοβουλίας και ανάληψη ευθύνης κατά την εκτέλεση της εργασίας, διότι μόνο όταν συντρέχουν αυτά τα στοιχεία κατά την εκτέλεση της εργασίας το πνευματικό στοιχείο υπερτερεί του σωματικού (Ολ. ΑΠ 295/1969, ΑΠ 661/2019, ΑΠ 1391/2018, ΑΠ 1114/2017, ΑΠ 1405/2014).» (ενδ.: 355/2021 ΑΠ).

Στο ως άνω πλαίσιο προσδιορισμού του περιεχομένου του ουσιαστικού κριτηρίου, έχουν κριθεί ως υπάλληλοι (ενδ.): ο προϊστάμενος εργατών σε εργοστάσιο κλωστοϋφαντουργίας (257/1990 ΑΠ), ο μηχανικός συντηρητής (743/1993 ΑΠ), ο εργοδηγός σε εργοστάσιο σαπωνοποιίας που είναι επιφορτιζόμενος με την ευθύνη της παραγωγής (591/1953 ΑΠ), η κομμώτρια (1437/2004 ΑΠ). Αντίθετα, έχουν χαρακτηριστεί εργάτες: ο κλητήρας (132/1990 ΑΠ), η καθαρίστρια (464/2014 ΑΠ), ο φύλακας εργοστασίου (932/1983 ΑΠ), ο κόπτης ανδρικών ενδυμάτων που χρησιμοποιεί τεχνικά μέσα (1461/1987 ΑΠ).

Το τυπικό κριτήριο

Σε κάποιες, όμως, περιπτώσεις, παρέλκει ο έλεγχος, με βάση το ουσιαστικό κριτήριο, για τον χαρακτηρισμό ενός εργαζομένου ως υπαλλήλου ή εργατοτεχνίτη. Αυτό συμβαίνει όταν ο ίδιος ο νόμος αποδίδει σε κάποιες κατηγορίες εργαζομένων την ιδιότητα του υπαλλήλου-υπό την προϋπόθεση της συνδρομής συγκεκριμένων τυπικών προϋποθέσεων (:τυπικών προσόντων).

Ο νομοθέτης έχει χαρακτηρίσει, λ.χ., ως υπαλλήλους: τους κατώτερους υγειονομικούς (ν.δ. 199/1936), τους πτυχιούχους Σχολής Τουριστικών Επαγγελμάτων (ν. 567/1937), τους ηλεκτροτεχνίτες, ηλεκτροσυγκολλητές, ραδιοτεχνίτες και θερμαστές ξηράς (ν.δ. 3763/1957) κ.α.

Είναι αλήθεια πως ορισμένες από τις προαναφερόμενες περιπτώσεις εργαζομένων ενδεχομένως θα τις χαρακτηρίζαμεως εργατοτεχνίτες, χρησιμοποιώντας το ουσιαστικό, μόνον, κριτήριο-χωρίς της σχετική νομοθετική πρόβλεψη.

Το αδιάφορο του τρόπου αμοιβής

Η διάκριση μεταξύ υπαλλήλων και εργατοτεχνιτών παρουσιάζεται ιδιαιτέρως δυσχερής σε ορισμένες περιπτώσεις. Αντίστοιχα και ο χαρακτηρισμός ενός εργαζομένου ως υπαλλήλου ή εργατοτεχνίτη. Ένα είναι βέβαιο: κριτήριο για τον χαρακτηρισμό δεν μπορεί να αποτελέσει ο τρόπος αμοιβής του εργαζομένου.

Ο συνηθισμένος τρόπος αμοιβής των εργατοτεχνιτών είναι το ημερομίσθιο. Αντίθετα, των υπαλλήλων, ο μισθός. Όμως, παρά τη συνήθη πρακτική είναι, σαφώς, επιτρεπτή η καταβολή μισθού στους εργατοτεχνίτες και αντίστοιχα, ημερομισθίου στους υπαλλήλους.

Τούτο προκύπτει, σαφώς, και από την προαναφερθείσα διάταξη (:άρ. 1, ν.δ. 2655/53), όπου ως ιδιωτικός υπάλληλος προσδιορίζεται «…παν  πρόσωπον  κατά  κύριον επάγγελμα ασχολούμενον επ` αντιμισθία ανεξαρτήτως τρόπου πληρωμής…».

Η ίδια, ακριβώς, θέση υιοθετείται και από τη νομολογία. Συγκεκριμένα, γίνεται δεκτό ότι: «…η διάκριση του μισθωτού ως εργάτη ή υπαλλήλου εξαρτάται από το είδος της παρεχομένης εργασίας και όχι από τον περιεχόμενο στη σύμβαση χαρακτηρισμό αυτού ή τον τρόπο της αμοιβής του.» (ενδ.: 9671/1999 ΕφΑθ, 839/1987 ΑΠ).

 

Υπάλληλοι και εργατοτεχνίτες: η σημασία της διάκρισης

Το προϊσχύσαν καθεστώς

Πριν από τη θέση σε ισχύ του ν. 4808/2021, η διάκριση των εργαζομένων σε υπαλλήλους και εργατοτεχνίτες εξακολουθούσε να παρουσιάζει ιδιαίτερη σημασία (σχεδόν αποκλειστικά) στην περίπτωση της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου.

Η πρώτη διαφοροποίηση μεταξύ των δύο κατηγοριών αφορούσε την προϋπόθεση της προειδοποίησης πριν την καταγγελία. Ενώ τέτοια προϋπόθεση προβλεπόταν (και προβλέπεται) για τους υπαλλήλους, δεν υπήρχε αντίστοιχη πρόβλεψη για τους εργατοτεχνίτες.

Σημαντικότερη, ωστόσο, ήταν η δεύτερη και αμφιβόλου συνταγματικότητας διαφοροποίηση, η οποία αφορούσε στο ύψος της αποζημίωσης απόλυσης. Η αποζημίωση απόλυσης των υπαλλήλων ήταν σημαντικά υψηλότερη από αυτή των εργατοτεχνιτών.

Το ισχύον καθεστώς

Όπως επισημάναμε, ήδη, σε παλαιότερη αρθρογραφία μας, οι ανωτέρω διαφοροποιήσεις εξισώθηκαν με τον ν. 4808/2021.

Συγκεκριμένα, η διάταξη του άρ. 64 ν. 4808/2021 τιτλοφορείται: «Κατάργηση διάκρισης μεταξύ υπαλλήλων και εργατοτεχνιτών» και οι προβλέψεις του, πρόσφατα (από 01η.01.2022) τέθηκαν σε ισχύ (άρθρο 80 §2 ν. 4808/2021). Βέβαια, οι διατάξεις του άρθρου αυτού περιορίζονται, εν τέλει, στην κατάργηση των διακρίσεων ως προς την καταγγελία της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου. Με βάση τη συγκεκριμένη διάταξη (§1) καταργείται κάθε διάκριση «…αναφορικά με την προθεσμία προμήνυσης και την καταγγελία των συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας.».

Και περαιτέρω: «Ο ν. 2112/1920…, ο ν. 3198/1955…και κάθε άλλη διάταξη, που διέπει την καταγγελία της σύμβασης ή σχέσης εργασίας των υπαλλήλων, εφαρμόζονται και επί των εργατοτεχνιτών. Για την εφαρμογή του παρόντος, ως μηνιαίος μισθός του εργατοτεχνίτη λογίζονται τα είκοσι δύο (22) ημερομίσθια, εκτός εάν ήδη αμείβεται με μηνιαίο μισθό» (§§ 2 & 3).

 

Το ζήτημα της αμοιβής των εργατοτεχνιτών

Τα ελάχιστα κατώτατα (:μισθού και ημερομισθίου)

Η επιλογή των 22 ημερομισθίων από τον νομοθέτη δημιουργεί ερωτηματικά (άρ. 64§3 ν. 4808/2021). Η σύνδεση του μηνιαίου μισθού του εργατοτεχνίτη με το άθροισμα 22 ημερομισθίων δεν έχει κάποιο, προηγούμενο, νομοθετικό έρεισμα.

Ωστόσο, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η επιλογή αυτή του νομοθέτη αποτυπώνει το αδιέξοδο στον τρόπο προσδιορισμού της αμοιβής του εργατοτεχνίτη.

Συγκεκριμένα, η απολύτως πρόσφατη υπ’ αριθμ. 107675/2021 ΥΑ του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων (ΦΕΚ Β’ 6263/27.12.2021) προβλέπει τον καθορισμό «…σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 103 του ν. 4172/2013 (Α’ 167), του νόμιμου κατώτατου μισθού και του νόμιμου κατώτατου ημερομισθίου, για πλήρη απασχόληση, για τους υπαλλήλους και τους εργατοτεχνίτες όλης της χώρας, χωρίς ηλικιακή διάκριση, ως εξής:

α) Για τους υπαλλήλους ο κατώτατος μισθός ορίζεται στα εξακόσια εξήντα τρία ευρώ (663,00 €).

β) Για τους εργατοτεχνίτες το κατώτατο ημερομίσθιο ορίζεται στα είκοσι εννέα ευρώ και εξήντα δύο λεπτά (29,62 €)».

Οι προβληματισμοί

Ο τρόπος αμοιβής (:μισθός vs ημερομίσθιο)

Καταρχάς, το ίδιο το γράμμα της ανωτέρω ΥΑ, προβληματίζει. Όπως, ήδη, επισημάναμε, ο τρόπος αμοιβής των υπαλλήλων και των εργατοτεχνιτών δεν αποτελεί κριτήριο διάκρισής τους. Τόσο οι υπάλληλοι όσο και οι εργατοτεχνίτες είναι δυνατό να αμείβονται με όποιον από τους δύο τρόπους συμφωνήσουν με τον εργοδότη τους.

Ωστόσο, το γράμμα της ΥΑ συνδέει, ατυχώς, τον κατώτατο μισθό με τους υπαλλήλους και το κατώτατο ημερομίσθιο με τους εργατοτεχνίτες.

Ο τρόπος υπολογισμού της αποζημίωσης

Περαιτέρω, όπως ανωτέρω αναφέραμε, ο νομοθέτης στο άρθρο 64 §3 ν. 4808/2021, προκειμένου να υπολογίσει την αποζημίωση απόλυσης του εργατοτεχνίτη, θεωρεί ότι ο υποτιθέμενος μηνιαίος μισθός του ισούται με 22 ημερομίσθια. Ήτοι: (22 Χ 29,62€:) 651,64€. Υπολείπεται, ως εκ τούτου, του κατώτατου μισθού του υπαλλήλου.

 

Δεδομένη η διάκριση των εργαζομένων στις δύο μεγάλες κατηγορίες (: υπάλληλοι και εργατοτεχνίτες). Υφίσταται, πράγματι, η συγκεκριμένη διάκριση σε θεωρητικό επίπεδο και θα παραμείνει όσο και η σχετική, εισαγωγικά αναφερόμενη, νομοθετική ρύθμιση. Εναργής όμως προκύπτει, ήδη, η πρόθεση του νομοθέτη για την εξομοίωση των δύο, επιμέρους, κατηγοριών (βλ. εξίσωση αποζημίωσης απόλυσης).

Δεδομένη, στη σκέψη μας όμως-αν και λανθασμένα, η σύνδεση των υπαλλήλων με μηνιαίο μισθό και των εργατών με ημερομίσθιο. Ακόμα και το καθ’ ύλην αρμόδιο Υπουργείο συνεχίζει, απολύτως ατυχώς, να υιοθετεί την συγκεκριμένη, χωρίς οποιοδήποτε έρεισμα, θέση και αντιστοίχιση˙ προσβλέπουμε στη διαφοροποίησή του.

Δεδομένη, τέλος, και αναμενόμενη η ολοσχερής εξάλειψη, προϊόντος του χρόνου, της διάκρισης υπαλλήλων-εργατών.

Μέχρι την ολοσχερή, όμως, εξάλειψή της συγκεκριμένης διάκρισης, τα όποια αποτελέσματά της θα καθίστανται, ολοένα και λιγότερο, ορατά.

Αυτονοήτως όμως  και δικαιούμαστε, μέχρι τότε, να συμφωνούμε την καταβολή μισθού σε εργατοτεχνίτες (όπως, εξάλλου, και ημερομισθίου σε υπαλλήλους).-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 6 Φεβρουαρίου 2022.

 

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Στα σημαντικότερα περιουσιακά στοιχεία των επιχειρήσεων θα πρέπει να εντάξουμε, χωρίς δισταγμό, τα επιχειρηματικά τους απόρρητα. Ποια θα ήταν, άραγε, η αξία των γνωστών-παγκόσμιων επιχειρηματικών κολοσσών (λ.χ.: Amazon, Apple, Google, Huawei, Samsung, Pfizer, Coca-Cola κ.ο.κ.) αν δεν ήταν επαρκώς «κλειδωμένα» και διασφαλισμένα τα επιχειρηματικά τους απόρρητα; Κι, ακόμα, ποια θα ήταν η αξία των γνωστών σ’ εμάς επιχειρήσεων (ή/και της δικής μας, ακόμα, επιχείρησης) αν τα επιχειρηματικά τους απόρρητα, ήταν «κοινά τοις πάσι»; Για τις συνέπειες από τη διαρροή επιχειρηματικών απορρήτων όλοι γνωρίζουμε. Καλύτερα όμως, εκείνοι που τις έχουν υποστεί.

Ενδείκνυται, δεδομένης της (αδιαμφισβήτητης) αξίας του να επιχειρήσουμε να κατανοήσουμε κάποια βασικά δεδομένα-ιδίως το περιεχόμενό του. Θα αποτελέσει, τούτο, αναγκαία προϋπόθεση για να προσεγγίσουμε καλύτερα, σε επόμενη αρθρογραφία μας, τη σχετική με το θέμα προστασία που παρέχει η νομοθεσία μας. Επίσης, τις συνέπειες για τους παραβάτες.

 

Φορέας και Περιεχόμενο

Φορέας του επιχειρηματικού απορρήτου, ως αυτοτελούς περιουσιακού αγαθού, μπορεί να είναι κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που ασκεί επιχειρηματική δραστηριότητα.

Κι όσον αφορά το περιεχόμενο του επιχειρηματικού απορρήτου: Κατά την ελληνική νομολογία, το επιχειρηματικό απόρρητο «…αποτελείται από μία ευρεία κατηγορία πληροφοριακών αγαθών, που ενσωματώνουν σημαντική οικονομική αξία για τον φορέα του και είναι συνδεδεμένα με την άσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας» (664/2019 ΕφΘεσσ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Προβλέψεις για το επιχειρηματικό απόρρητο, το περιεχόμενο (και την προστασία) του συναντούμε και σε διεθνή νομοθετικά κείμενα. Συγκεκριμένα: η Διεθνής Συμφωνία TRIPs (η οποία κυρώθηκε με τον ν. 2290/1995 και συνιστά, ήδη, εσωτερικό δίκαιο) αποδίδει στο επιχειρηματικό απόρρητο τον, ευρύτατο, χαρακτηρισμό των μη αποκαλυφθεισών πληροφοριών.

 

Αξία και σημασία

Το επιχειρηματικό απόρρητο συνδέεται, άμεσα, με τη λειτουργία μιας επιχείρησης σε οργανωτικό, παραγωγικό ή/και εμπορικό επίπεδο. Αποτελεί, κάποιες φορές, απότοκο της εργασίας, της έρευνας ή/και της συνεργασίας των στελεχών, της διοίκησης και της ιδιοκτησίας της, ορισμένες φορές και των εργαζομένων της. Κάποιες άλλες αποτελεί περιουσιακό στοιχείο το οποίο αποκτήθηκε, έναντι τιμήματος (συχνά υψηλού). Κάποιες άλλες αποκτάται μέσω εξαγορών και συγχωνεύσεων. Απώτερος σκοπός, σε κάθε περίπτωση, η ενίσχυση της αναπτυξιακής πορείας της επιχείρησης στο ανταγωνιστικό, κατά κανόνα, οικονομικό περιβάλλον δραστηριοποίησής της.

Το επιχειρηματικό απόρρητο, δεν είναι παρά ένα σύνολο σημαντικών πληροφοριών τεχνικής, επιστημονικής ή/και εμπορικής φύσης. Γίνεται εύκολα κατανοητό πως η διαφύλαξη της μυστικότητας που διέπει τα ευαίσθητα και απόρρητα στοιχεία μιας επιχείρησης είναι εκείνη που μπορεί να συνδράμει, καθοριστικά κάποιες φορές, στη δημιουργία και διατήρηση ανταγωνιστικού προβαδίσματος. Κι ακριβώς για τον λόγο αυτό, διαθέτει οικονομική αξία-ιδιαίτερα σημαντική για κάποιες επιχειρήσεις.

Η αξία και η σημασία του επιχειρηματικού απορρήτου αυξάνεται ανάλογα με το εύρος και, αντίστοιχα, τη σημασία των ευαίσθητων και απόρρητων στοιχείων του: Όσο μεγαλύτερο είναι το ανταγωνιστικό πλεονέκτημα που προσδίδει στην επιχείρηση, τόσο μεγαλύτερη και η αξία του. Πρόκειται, ωστόσο, για μια έννοια πολυσύνθετη. Η αποκωδικοποίησή της, σε βασικές γραμμές, επιχειρείται στη συνέχεια.

 

Επιχειρηματικό απόρρητο: Επιμέρους κατηγορίες

Η έννοια του επιχειρηματικού απορρήτου καλύπτει ένα ευρύ πεδίο πληροφοριακών αγαθών. Εμπεριέχει, συγκεκριμένα, «…ειδικότερες κατηγορίες απορρήτων, όπως το εμπορικό απόρρητο, την εμπιστευτική πληροφόρηση, το βιομηχανικό απόρρητο και την απόρρητη τεχνογνωσία» (664/2019 ΕφΘεσσ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Οι κατηγορίες αυτές, οι οποίες δεν οριοθετούνται απολύτως μεταξύ τους, είναι:

Εμπορικό Απόρρητο

«Ως “εμπορικό απόρρητο” νοούνται οι πληροφορίες οι οποίες πληρούν σωρευτικά τις εξής προϋποθέσεις:

(αα) είναι απόρρητες, με την έννοια ότι, είτε ως σύνολο είτε από την άποψη του ακριβούς περιεχομένου και της διάταξης των συνιστωσών τους, δεν είναι ευρέως γνωστές σε πρόσωπα που ανήκουν στους κύκλους που ασχολούνται συνήθως με αυτό το είδος πληροφοριών ούτε άμεσα προσβάσιμες στα πρόσωπα αυτά,

(ββ) έχουν εμπορική αξία που απορρέει από τον απόρρητο χαρακτήρα τους,

(γγ) το πρόσωπο, που έχει αποκτήσει νόμιμα τον έλεγχο επί των εν λόγω πληροφοριών, έχει καταβάλει εύλογες προσπάθειες, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων, για την προστασία του απόρρητου χαρακτήρα τους» [: άρ. 22Α §4 περ. α΄ ν. 1733/1987-όπως τροποποιήθηκε απο το ν. 4605/2019 (:που μετέφερε στο εθνικό δίκαιο τις διατάξεις της Οδηγίας 2016/943 για την προστασία του εμπορικού απορρήτου)˙ να σημειωθεί πως το περιεχόμενο της συγκεκριμένης διάταξης ταυτίζεται με την πρόβλεψη του άρθρου 39 §2 της ως άνω Διεθνούς Συμφωνίας TRIPs για τις μη αποκαλυφθείσες πληροφορίες]

Κατά την ελληνική νομολογία, η οποία ανταποκρίνεται στον ανωτέρω ορισμό, «…ως εμπορικό απόρρητο λογίζεται κάθε σημαντική εμπορική πληροφορία, η οποία δεν είναι ευρύτερα γνωστή και προσβάσιμη σε τρίτους, έχει πραγματική ή δυνητική αξία για τον κάτοχό της, επειδή προσδίδει στην επιχείρηση ανταγωνιστικό πλεονέκτημα, και ο ίδιος λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για να την κρατήσει μυστική.» (664/2019 ΕφΘεσσ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

Στην έννοια αυτή εμπίπτουν απόρρητα εμπορικής και οργανωτικής φύσης της επιχείρησης. Μεταξύ άλλων, στρατηγικές επιχειρηματικής οργάνωσης και διοίκησης, όπως καταστάσεις πελατών, δίκτυο διανομέων ή προμηθευτών, μελέτες για την προώθηση προϊόντων και υπηρεσιών – μέθοδοι έρευνας και marketing, σχεδιασμός τιμολογιακής πολιτικής, κατάλογοι με αξιολόγηση πωλήσεων και με προβλέψεις για την εξέλιξή τους, ο σχεδιασμός του τρόπου ή των μέσων προώθησης των προϊόντων μίας επιχείρησης κλπ. (ενδ.: 76/2020 ΕφΠειρ, 664/2019, ΠολΠρωτΑθ 1141/2016, 1717/2013 ΑΠ ΤΝΠ-ΝΟΜΟΣ). Επίσης, πληροφορίες σχετικά με στοιχεία επικείμενων προσφορών σε διαγωνιστικές διαδικασίες (1643/2020 ΕΣ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Καθώς και πληροφορίες επενδυτικής φύσεως.

Εμπιστευτική πληροφόρηση

Οι εμπιστευτικές πληροφορίες διακρίνονται από τα εμπορικά απόρρητα, καθώς δεν συνδέονται άμεσα (αλλά μόνον έμμεσα) με την εμπορική δραστηριότητα της επιχείρησης.

Στην κατηγορία των λοιπών εμπιστευτικών πληροφοριών περιλαμβάνονται πληροφορίες «πέραν των επαγγελματικών μυστικών οι οποίες είναι δυνατόν να θεωρηθούν ως εμπιστευτικές στο μέτρο που η αποκάλυψή τους θα μπορούσε να βλάψει ουσιωδώς ένα πρόσωπο ή επιχείρηση» (C-162/2015 ΔΕΕ).

Η διάκριση μεταξύ εμπιστευτικών πληροφοριών και εμπορικών απορρήτων είναι ιδιαίτερα σημαντική όσον αφορά την υποχρέωση τήρησης εχεμύθειας στο πλαίσιο των εργασιακών σχέσεων. Συγκεκριμένα, μετά τη λήξη ή με οποιονδήποτε τρόπο λύση της σχέσης εργασίας, ο εργαζόμενος βαρύνεται με την τήρηση των  επιχειρηματικών, μόνον, απορρήτων. Όσον αφορά, αντίθετα, τις εμπιστευτικές πληροφορίες συνεχίζει να βαρύνεται με τη διαφύλαξή τους εφόσον υφίσταται σχετική, ρητή, πρόβλεψη για τη διατήρηση (μετασυμβατικής) υποχρέωσης εχεμύθειας.

Βιομηχανικό Απόρρητο

Κατ’ αντιστοιχία των όσων γίνονται δεκτά από τη νομολογία για το εμπορικό απόρρητο, το βιομηχανικό απόρρητο είναι «…κάθε γεγονός που σχετίζεται με ορισμένη επιχείρηση γνωστό μόνο σε στενώς καθορισμένο κύκλο προσώπων, τα οποία είναι υποχρεωμένα σε τήρηση μυστικότητος και του οποίου η διαφύλαξη ανταποκρίνεται στη βούληση και τα οικονομικά συμφέροντα του κυρίου της επιχειρήσεως.  Ειδικώς τα βιομηχανικά απόρρητα είναι τεχνικής φύσεως, ως σχέδια και μέθοδοι κατασκευής, συνθέσεις προϊόντων, τεχνικοί τύποι, πρότυπα, σχέδια και υποδείγματα» (7440/1999 ΠολΠρωτΑθ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Είναι δυνατό όμως να εντάσσονται και μελέτες που οδήγησαν σε αρνητικά συμπεράσματα (όσον αφορά, λ.χ., την αδυναμία κατασκευής ενός προϊόντος με συγκεκριμένη μεθοδολογία). Επίσης, το λογισμικό, τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών, τα αποτελέσματα πειραμάτων κ.α. υπάγονται και αυτά στην έννοια του βιομηχανικού απορρήτου.

Την έννοια και περιεχόμενο του βιομηχανικού απορρήτου συναντούμε, σε νομοθετικό επίπεδο και στις ρυθμίσεις που αφορούν τη σύμβαση μεταφοράς τεχνολογίας. Στο πλαίσιο προσδιορίζεται ως δυνατή η «ανακοίνωση βιομηχανικών απορρήτων με σχέδια, διαγράμματα, υποδείγματα, πρότυπα, οδηγίες, αναλογίες, συνθήκες, διαδικασίες, προδιαγραφές και τρόπους παραγωγής προϊόντων που αναφέρονται στην παραγωγική εκμετάλλευση. Τέτοια βιομηχανικά απόρρητα αποτελούν κυρίως οι τεχνικές πληροφορίες, στοιχεία ή γνώσεις που αφορούν σε μεθόδους, εμπειρίες ή δεξιοτεχνίες, που έχουν πρακτική εφαρμογή ιδιαίτερα στην παραγωγή αγαθών και παροχή υπηρεσιών, εφ’ όσον δεν έχουν γίνει ευρύτερα γνωστά» (άρ. 21 §1 ν. 1733/1987).

Απόρρητη τεχνογνωσία (know-how)

Στην έννοια της απόρρητης τεχνογνωσίας (know how) εμπίπτει η γνώση, μεθοδολογία και τεχνική εμπειρία, σχετικά με τους τύπους και τον τρόπο κατασκευής και εμπορίας λ.χ. προϊόντων και αγαθών (2/1979 ΕΠΑ). Και οι συγκεκριμένες πληροφορίες έχουν, αναμφίβολα, απόρρητο χαρακτήρα και διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο στην ανταγωνιστικότητα της επιχείρησης.

Η απόρρητη τεχνογνωσία, παρά τη διακριτή της αναφορά στη νομολογία (ενδ.: 664/2019 ΕφΘεσσ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) αντιμετωπίζεται, συνήθως, ως ειδικότερη έκφανση του εμπορικού ή του βιομηχανικού απορρήτου (αν πρόκειται για εμπορική ή βιομηχανική τεχνογνωσία-αντίστοιχα).

 

Το περιεχόμενο του επιχειρηματικού απορρήτου είναι εξαιρετικά εκτεταμένο. Καλύπτει ένα ευρύ φάσμα πληροφοριών και δεδομένων, που σχετίζονται με το σύνολο της επιχειρηματικής δραστηριότητας.  Γίνεται, κατά τούτο, εύκολα αντιληπτή η αξία και σημασία του για την επιχείρηση και, πολύ περισσότερο, η σημασία της διασφάλισής του.

Ο νομοθέτης έχει ήδη λάβει τις σχετικές πρόνοιες για την προστασία του˙ έχει, ήδη, προσδιορίσει τις συνέπειες και κυρώσεις για τους παραβάτες.

Στην επιχείρηση εναπόκειται η αξιοποίηση των σχετικών ευχερειών και στους νομικούς της παραστάτες ο σχετικός σχεδιασμός. Περί αυτών όμως σε επόμενη αρθρογραφία μας.

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 23 Ιανουαρίου 2022.

 

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.

Η Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης θεσπίστηκε το έτος 1955 (:ν. 3190/1955). Η Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία πενήντα, σχεδόν, χρόνια μετά (:ν. 4872/2012). Η τελευταία, ως νεότερος θεσμός, ήταν, εκ των πραγμάτων, περισσότερο σύγχρονος. Αναγκαίες, εντούτοις, αποδείχθηκαν οι προσαρμογές των δύο εταιρικών τύπων στις ανάγκες που οι οικονομικές και επιχειρηματικές συνθήκες επέβαλλαν. Ο πρόσφατος νόμος για τις ΑΕ (:ν. 4548/18) και ο άνεμος εκσυγχρονισμού, νεωτερισμών και βελτιώσεων που τον συνόδευε λειτούργησε, σαφώς,  προς την κατεύθυνση αντίστοιχων βελτιώσεων και στους συγκεκριμένους, δύο, εταιρικούς τύπους.  Αυτό αποδείχθηκε περισσότερο εφικτό για την ΙΚΕ λιγότερο όμως εφικτό για την ΕΠΕ: οι βασικές «δομικές» δυσλειτουργίες της τελευταίας δεν ήταν δυνατό να αρθούν με νομοθετικά «μπαλώματα». Ποια είναι η τελευταία προσπάθεια νομοτεχνικών βελτιώσεων των δύο θεσμών; Θα επιδράσει, άραγε, στην ύπαρξη και πορεία τους στο μέλλον;

 

Οι νέες ρυθμίσεις

Με πρόσφατες νομοθετικές ρυθμίσεις, (:ν. 4872/2021) επιχειρήθηκαν περαιτέρω βελτιώσεις στις ΕΠΕ και τις ΙΚΕ. Στόχευση, κατά το σχετικό Δελτίο Τύπου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων, η (πράγματι αναγκαία) μείωση των διοικητικών βαρών. Συγκεκριμένα (:άρ. 50-55 ν. 4872/2021): (α) η διάρκεια και των δύο εταιρικών μορφών ΕΠΕ και ΙΚΕ μπορεί πλέον να είναι ορισμένου ή αορίστου χρόνου και (β) για όσες εταιρείες έχουν επιλέξει διάρκεια ορισμένου χρόνου, η διάρκεια θα μετατρέπεται αυτόματα σε αορίστου χρόνου, εκτός εάν οι εταίροι αποφασίσουν τη λύση τους.

 

Το προϋφιστάμενο καθεστώς

Η διάρκεια των ΕΠΕ

Το ελάχιστο περιεχόμενο του καταστατικού της ΕΠΕ ορίζεται στο άρθρο 6 §2 ν. 3190/1955. Σε αυτό περιλαμβάνεται η διάρκειά της (περ. στ´). Υπό την προΐσχύσασα μορφή της συγκεκριμένης διάταξης (όπως αντικαταστάθηκε από το άρ. 2 ν. 4541/2018) προβλεπόταν ότι η διάρκεια της ΕΠΕ είναι ορισμένου χρόνου και ορίζεται σε έτη-δεν ήταν, δηλ., δυνατό να αποδοθεί με άλλο τρόπο (λ.χ. μήνες). Μετά την παρέλευση της προβλεπόμενης διάρκειάς της, η ΕΠΕ λυόταν αυτοδικαίως. Η λύση δεν θα επέρχετο, αν έγκαιρα (πριν τη λήξη) αποφάσιζε την  παράταση της διάρκειάς της η Συνέλευση των Εταίρων.

Η μεταβατική διάταξη του άρθρου 12 ν. 4541/2018 προέβλεπε ότι οι ΕΠΕ, οι οποίες έχουν ορίσει, πριν από την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού (ήτοι: την 31.05.2018) «…τη διάρκεια της εταιρείας ως αόριστη έχουν ημερομηνία λήξης την 31η Δεκεμβρίου 2021, εκτός αν, με τροποποίηση του καταστατικού τους πριν την τελευταία αυτή ημερομηνία, ορισθεί άλλη ημερομηνία λήξης αυτών, οπότε ημερομηνία λήξης τους θα είναι εκείνη που θα ορίζεται στο καταστατικό». Η διατύπωση της συγκεκριμένης μεταβατικής διάταξης ήταν ελλιπής. Καθόριζε, συγκεκριμένα, την τύχη των ΕΠΕ μόνον στην περίπτωση του ρητού ορισμού της διάρκειάς της ως αόριστης. Αντίθετα, δεν προβλεπόταν τι θα συνέβαινε σε περίπτωση που αφενός δεν ορίζονταν συγκεκριμένα έτη διάρκειας της ΕΠΕ αφετέρου δεν αναφερόταν ρητά ότι η εταιρεία είναι αορίστου χρόνου.

Επιπλέον, ο ν. 4541/2018 δεν προέβλεψε μία, ακόμη, περίπτωση: Την τύχη της ΕΠΕ που θα ιδρυόταν μετά την 01^η.01.2022, η οποία δεν όριζε συγκεκριμένη διάρκεια. Όπως κατωτέρω θα αναφέρουμε, σε αντίστοιχη περίπτωση στο δίκαιο των ΙΚΕ, ίσχυε η εκ του νόμου προβλεπόμενη δωδεκαετής διάρκεια. Σαφώς, για την ανωτέρω ΕΠΕ δεν θα ετίθετο ζήτημα ακυρότητας, δεδομένου ότι στις περιοριστικώς αναφερόμενες περιπτώσεις ακυρότητας του άρ. 7 §1 περ. α´ ν. 3190/1955 δεν περιλαμβάνεται η διάρκεια της ΕΠΕ. Ωστόσο, υφίστατο κενό, το οποίο καλύφθηκε με τις νέες, ανωτέρω αναφερόμενες, διατάξεις για τη διάρκεια των ΕΠΕ.

Η διάρκεια των ΙΚΕ

Με βάση τις προϋφιστάμενες ρυθμίσεις (:άρ. 46 ν. 4072/2012), η διάρκεια της ΙΚΕ προβλεπόταν, ρητά, ως ορισμένου χρόνου. Η διάρκεια, μάλιστα, αποτελούσε (και συνεχίζει να αποτελεί) υποχρεωτικό περιεχόμενο του καταστατικού της (:άρ. 50 §1 περ. ι΄ ν. 4072/2012). Η διάρκεια της ΙΚΕ προσδιοριζόταν, συνήθως, σε έτη, που εκκινούν από την ίδρυση της εταιρείας. Δεν αποκλειόταν, όμως, από το νόμο (σε αντίθεση με τον προϋφιστάμενο καθεστώς για τις ΕΠΕ και την ισχύουσα πλέον ρύθμιση για τις ΙΚΕ) ο προσδιορισμός της διάρκειας με τρόπο διαφορετικό (λ.χ.: σε μήνες ή μέχρι κάποια συγκεκριμένη ημερομηνία).

Ο νόμος ρύθμιζε, επιπρόσθετα, και την περίπτωση που η διάρκεια της ΙΚΕ δεν προβλεπόταν, τυχόν, στο καταστατικό. Κατά τη ρητή, σχετική-προϋφιστάμενη πρόβλεψη, η εταιρεία διαρκούσε δώδεκα έτη από τη σύστασή της. Ως εκ τούτου, ΙΚΕ αόριστης διάρκειας δεν μπορούσε, σε οποιαδήποτε περίπτωση, να υπάρξει.

Η διάρκεια της ΙΚΕ μπορούσε, ωστόσο, να παραταθεί με απόφαση των εταίρων. Μια τέτοια απόφαση λαμβανόταν με αυξημένη πλειοψηφία των 2/3 του συνολικού αριθμού των εταιρικών μεριδίων. Η απόφαση αυτή έπρεπε να καταχωρισθεί στο ΓΕΜΗ πριν παρέλθει η ορισμένη διάρκεια της ΙΚΕ. Σε διαφορετική περίπτωση, η ΙΚΕ αυτοδικαίως λυνόταν και τυχόν απόφαση παράτασής της δεν ήταν ανεκτή. Υποστηριζόταν, βέβαια, ότι στην περίπτωση που η απόφαση παράτασης είχε ληφθεί σε χρόνο πριν από την παρέλευση της ορισμένης διάρκειάς της αλλά καταχωρούνταν στο ΓΕΜΗ μεταγενέστερα, μπορούσε να λάβει χώρα νόμιμη αναβίωση της εταιρείας.

 

Οι θετικές συνέπειες των νέων ρυθμίσεων

Οι πρόσφατες νομοθετικές ρυθμίσεις είχαν δύο, τουλάχιστον, θετικές συνέπειες, καθώς:

(α) Καταργήθηκε η ανάγκη-υποχρέωση για τις ΕΠΕ, που είχαν επιλέξει διάρκεια αορίστου χρόνου, να τροποποιήσουν το καταστατικό τους έως τις 31.12.2021 (:κατάργηση άρ. 12 ν. 4541/2018 με το άρ. 55 ν. 4872/2021).

(β) Δεν υφίσταται στο εξής (τόσο για τις ΕΠΕ όσο και τις ΙΚΕ) η υποχρέωση τροποποίησης του καταστατικού και παράτασης της διάρκειας της εταιρείας κάθε φορά που αυτή λήγει. Στην περίπτωση που οι εταίροι επιθυμούν τη λύση της εταιρείας, θα πρέπει να λάβουν τη σχετική, συγκεκριμένη, απόφαση.

 

Οι αγαθές προθέσεις και το (δυσεπίλυτο) πρόβλημα

Είναι αλήθεια πως οι συγκεκριμένες ρυθμίσεις συντελούν, πράγματι, στην άμβλυνση της γραφειοκρατίας, στη μείωση του λειτουργικού κόστους και των διοικητικών βαρών των επιχειρήσεων. Εύκολα θα μπορούσε κάποιος, κατά τούτο, να υποστηρίξει πως εδράζονται επί αγαθών προθέσεων.

Πώς θα ήταν δυνατό, όμως, τέτοιες, αγαθών προθέσεων, ρυθμίσεις να δημιουργήσουν σοβαρά και, ενδεχομένως, ανυπέρβλητα προβλήματα;

Δεν θα πρέπει να διαλάθει της προσοχής μας πως σε κάποιες, συγκεκριμένες, περιπτώσεις, οι συμβαλλόμενοι (:εταίροι της ΕΠΕ ή της ΙΚΕ) προσέβλεπαν στη λύση της εταιρείας τους μετά την πάροδο συγκεκριμένου χρόνου. Το συγκεκριμένο νομοθέτημα επιδρά, καταλυτικά, στη βούλησή, τους και ανατρέπει τα δεδομένα κάτω από τα οποία έλαβαν τις αποφάσεις τους και σχεδίασαν το επιχειρηματικό τους μέλλον. Με τη λήξη του συμβατικά ορισμένου χρόνου για τη διάρκεια των ΕΠΕ και ΙΚΕ, θα πρέπει οι εταίροι τους να αναζητήσουν τις κατάλληλες (καταστατικές ή από το νόμο-σημαντικά, πάντως, αυξημένες) πλειοψηφίες για την επίτευξη της λύσης τους (κατ’ ελάχιστον: πλειοψηφία 2/3 μεριδίων για τις ΙΚΕ & 2/3 εταίρων και μεριδίων για τις ΕΠΕ). Εναλλακτικά: τη συνδρομή κάποιων από τις λοιπές, νόμιμες, προϋποθέσεις.

Στην περίπτωση που δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του νόμου ή του καταστατικού, οι εταίροι θα πρέπει να αποδεχθούν μια (ενδεχομένως μη επιθυμητή ή/και μη ανεκτή) συνύπαρξη…

 

Η ΕΠΕ και η ΙΚΕ τη δεκαετία που πέρασε˙ οι προοπτικές τους

Σε ελάχιστο χρόνο συμπληρώνεται μια δεκαετία από τότε ο νόμος έδωσε «πράσινο φως» για τη δημιουργία ΙΚΕ. Η αγορά περιέβαλλε, εξαρχής, το συγκεκριμένο εταιρικό τύπο με την εμπιστοσύνη της.

Η ΙΚΕ και η ΕΠΕ λειτουργούσαν, έκτοτε, ανταγωνιστικά. Οι νομοτεχνικές βελτιώσεις που έλαβαν χώρα, στη διαδρομή των ετών, επιχειρήθηκε να κρατήσουν «ζωντανή» & επιλέξιμη (και) την ΕΠΕ.

Σε προηγούμενη αρθρογραφία μας επιχειρήσαμε συγκριτική επισκόπηση των ΙΚΕ έναντι των ΕΠΕ. Στα πλεονεκτήματα της μιας έναντι της άλλης. Η σύγκριση απέβαινε, πάντοτε, δραματικά σε βάρος της ΕΠΕ. Και τούτο παρά το γεγονός ότι επιχειρήθηκαν σημαντικές βελτιώσεις στον θεσμό των ΕΠΕ με το ν. 4541/18 (ενδ.: όσον αφορά τη σύνθεση της επωνυμίας, τη σύνθεση, και μάλιστα χωρίς καθ’ ύψος περιορισμό, του εταιρικού κεφαλαίου, το επιτρεπτό των εισφορών σε είδος, τη δυνατότητα κατάρτισης της εταιρικής σύμβασης σε πρότυπο καταστατικό, την απόκτηση νομικής προσωπικότητας, τη δημοσιότητα των στοιχείων της ΕΠΕ, τη δυνατότητα (μονομερούς) εξόδου εταίρου, τη μεταβίβαση εταιρικού μεριδίου αιτία θανάτου, το διορισμό και ανάκληση διαχειριστών, τη Γενική Συνέλευση των εταίρων κ.ο.κ.)

Η αγορά επέλεγε, διαχρονικά, τη σύσταση ΙΚΕ έναντι της ΕΠΕ.

Το γεγονός αυτό πιστοποιείται, εξάλλου, από τον αριθμό των ΙΚΕ που ιδρύθηκαν έναντι του αντίστοιχου των ΕΠΕ στη διάρκεια της τελευταίας δεκαετίας.

Τα στοιχεία του ΓΕΜΗ για τα έτη 2012 (οπότε και θεσπίστηκε η ΙΚΕ) μέχρι και το τέλος του 2021, επιβεβαιώνουν την εμπιστοσύνη των εμπλεκομένων. Προκύπτουν συντριπτικά υπέρ της ΙΚΕ. Κατά την τελευταία επταετία συστήνονται, λογικά, ελάχιστες ΕΠΕ (από λίγο παραπάνω από 400-το μέγιστο/2015 έως λιγότερες από 300-το ελάχιστο/2020). Αντίθετα η ίδρυση των ΙΚΕ βαίνει διαρκώς αυξανόμενη (από 514 το 2012 στις 12.836 το 2021). Σχηματικά:

Οι πρόσφατες βελτιωτικές επεμβάσεις στο θεσμό των ΙΚΕ και των ΕΠΕ είχαν, πιθανότατα, αγαθά κίνητρα. Είναι βέβαιο όμως πως, σε κάποιες περιπτώσεις, θα δημιουργήσουν ανυπέρβλητα προβλήματα.

Από την άλλη πλευρά όμως θα πρέπει να αποδεχθούμε πως τα επανειλημμένα lifting στο θεσμό των ΕΠΕ ουδέποτε λειτούργησαν ζωοποιητικά˙ τα ανωτέρω παρατιθέμενα στοιχεία ευκρινώς το αποδεικνύουν. Είναι, κατά τούτο, βέβαιο πως και οι πρόσφατες βελτιωτικές επεμβάσεις ουδόλως θα συνδράμουν στην ανάκαμψη ενός θεσμού πνέοντος, ήδη,  τα λοίσθια. Η προσπάθεια για την, εν ζωή διατήρησή του θα συνεχίσει να εξυπηρετεί, αποκλειστικά, συμφέροντα όλως διάφορα των επιχειρήσεων-ενδεχομένως ημών των εμπλεκομένων δικηγόρων και των συμβολαιογράφων που τις διακονούν…

Ήρθε η ώρα να το αποδεχθούμε: τη θέση της ΕΠΕ έχει, ήδη, καταλάβει η ΙΚΕ.-

Σταύρος Κουμεντάκης
Managing Partner

 

Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 16 Ιανουαρίου 2022.

 

Η πληροφόρηση που εμπεριέχεται στο παρόν άρθρο δεν συνιστά (ούτε και έχει σκοπό να αποτελέσει) νομική συμβουλή. Μια τέτοια νομική συμβουλή είναι δυνατό να παρασχεθεί μόνον από αρμόδιο δικηγόρο ο οποίος θα λάβει υπόψη του το σύνολο των δεδομένων που θα του εκθέσετε για την υπόθεσή σας. Αναλυτικά.