Koumentakis

Συντάκτης: skoumentakis

  • Έκδοση δεσμευμένων μετοχών

    Έκδοση δεσμευμένων μετοχών

    Αποτελεί ευχέρεια, απλώς, του νόμου ή συνιστά ελάχιστη διασφάλιση των (ιδρυτικών και λοιπών) μετόχων αλλά και της ομαλής λειτουργίας και συνέχειας της ανώνυμης εταιρείας;

     

    Η εμπειρία του παρελθόντος

    Είναι γνωστό πως η Ανώνυμη Εταιρεία υπήρξε ανέκαθεν (και παραμένει κατά το νόμο) κεφαλαιουχική. Στη χώρα μας εντούτοις συνεχίζει να έχει, κατά κανόνα, έντονα προσωπικά χαρακτηριστικά.

    Τους ιδρυτικούς (και μη) μετόχους πάντοτε βαρύνουν αρκετοί προβληματισμοί. Ένας τέτοιος είναι το ενδεχόμενο κάποιος από τους υπόλοιπους μετόχους (με τους οποίους μοιράστηκαν το «κοινό όνειρο») να μεταβιβάσει τις μετοχές του σε κάποιον τρίτο-άσχετο με την αρχική ομάδα. Ενδεχομένως κακοπροαίρετο ή/και ανταγωνιστή. Όταν τα δεδομένα το επέτρεπαν προχωρούσαμε σε καταστατικές προβλέψεις ανάλογα (κατά κύριο λόγο), με τις ανάγκες του βασικού μετόχου ή, καλύτερα, του μετόχου εκείνου που μας είχε επιλέξει ως δικηγόρους του.

    Αυτές οι προβλέψεις στόχευαν στην προστασία των παραμενόντων μετόχων από τον δυνητικό αιφνιδιασμό της εμφάνισης ενός νέου «συνεταίρου». Ενός συνεταίρου με τον οποίο οι παλαιοί μέτοχοι όφειλαν (ανεξαρτήτως της προσωπικότητας και των προθέσεών του) να συνυπάρξουν και να συνδημιουργήσουν.

    Οι συγκεκριμένες προβλέψεις αναφέρονταν, συνήθως, στην αναγνώριση δικαιώματος προτίμησης των υπολοίπων μετόχων όταν κάποιος μέτοχος εξωτερίκευε την πρόθεσή του να μεταβιβάσει μετοχές του. Κι ακόμα περισσότερο: όταν ο συγκεκριμένος μέτοχος είχε ήδη προσυμφωνήσει, με υποψήφιο αγοραστή, τη μεταβίβαση μετοχών του. Κάποιες φορές μάλιστα οι πολυδαίδαλες διαδικασίες που επιλέγονταν, σκοπό είχαν να καταστήσουν εκ των πραγμάτων ανέφικτη μια ενδεχόμενη μεταβίβαση μετοχών. Ιδίως στην περίπτωση που δεν θα το ενέκρινε συγκεκριμένος μέτοχος.

     

    Η δυνατότητα άρνησης της αιτούμενης έγκρισης και η «κόκκινη γραμμή» στις δεσμεύσεις που είναι δυνατό να τεθούν

    Ο νόμος για τις ανώνυμες εταιρείες αποδέχεται, στη διάταξη του άρθρου 43, το ενδεχόμενο το αρμόδιο όργανο της εταιρείας (Διοικητικό Συμβούλιο ή Γενική Συνέλευση) να αρνηθεί την έγκριση της αιτούμενης μεταβίβασης. Όχι όμως αυθαίρετα αλλά στο πλαίσιο σχετικής καταστατικής πρόβλεψης (παρ. 1).

    Στην ίδια διάταξη (παρ. 2) συστηματοποιούνται (ενδεικτικά όμως) κάποιες κοινές δεσμεύσεις που είναι δυνατό αλλά και ανεκτό, με βάση το καταστατικό, να βαρύνουν τις μετοχές της εταιρείας. Για τις συγκεκριμένες δεσμεύσεις τίθεται όμως μια σημαντική «κόκκινη γραμμή», με δύο σκέλη καθώς δεν γίνεται αποδεκτό: (α) να καθίσταται αδύνατη η αιτούμενη μεταβίβαση, (β) να παρέλθει άπρακτο τρίμηνο χωρίς η εταιρεία να απαντήσει σε σχετικό αίτημα του μετόχου.

    Σε περίπτωση παραβίασης της προαναφερθείσας «κόκκινης» γραμμής, η εταιρεία υποχρεούται να αγοράσει η ίδια τις μετοχές για τις οποίες το σχετικό αίτημα, με τη διαδικασία που ο νόμος ορίζει. Στη σχετική διάταξη (άρθρο 45) προβλέπεται η μεσολάβηση δικαστικής απόφασης, ο από μέρους της προσδιορισμός του τιμήματος της εξαγοράς, το ενδεχόμενο μεσολάβησης πραγματογνωμοσύνης. Επίσης η απειλή της λύσης της εταιρείας σε περίπτωση μη συμμόρφωσης σε όσα εκείνη (η δικαστική απόφαση) διατάξει.

     

    Δεσμεύσεις και εγκριτικά όργανα

    Η σχετική διάταξη του νόμου για τις Ανώνυμες Εταιρείες αναφέρεται σε κάποιους περισσότερο συνήθεις περιορισμούς που είναι δυνατόν να τεθούν στο καταστατικό όσον αφορά τη μεταβίβαση των μετοχών. Η σχετική αναφορά είναι ενδεικτική καθώς δεν προβλέπεται άλλος περιορισμός εκτός από την προαναφερθείσα «κόκκινη» γραμμή.

    Η εμπλοκή καταστατικού οργάνου της εταιρείας ήταν πάντοτε (και παραμένει ήδη) δεδομένη και αναγκαία όταν υφίσταται καταστατική πρόβλεψη σχετικά με τη (με βάση προκαθορισμένη διαδικασία) μελλοντική μεταβίβαση των μετοχών. Η Γενική Συνέλευση ή το Διοικητικό Συμβούλιο (συνηθέστερα το τελευταίο) επιλέγονταν ως το όργανο εκείνο το οποίο θα έδινε τις αναγκαίες εγκρίσεις. Έτσι εκείνος από τους μετόχους που είχε την πλειονότητα των ψήφων στη Γενική Συνέλευση ή των μελών στο Διοικητικό Συμβούλιο ήταν ο ρυθμιστής του σχετικού θέματος. Ο απόλυτος, λιγότερο ή περισσότερο, άρχων!

    Βεβαίως και με το νέο νόμο τα πράγματα δεν διαφοροποιούνται. Λογικό.

     

    Δυνητικές δεσμεύσεις

    Η διάταξη του αρθρ. 45 παρ. 2 προβλέπει, ενδεικτικά, κάποιους περιορισμούς που είναι δυνατό να τεθούν σε ενδεχόμενη μεταβίβαση μετοχών.

    Στο πλαίσιο αυτό γίνεται αποδεκτή η υποχρέωση προσφοράς των μετοχών από μέρους του αιτούντος τη μεταβίβαση μετόχου στους λοιπούς ή σε ορισμένους από αυτούς (παρ. 2, περ. α-αναγνωρίζοντας ουσιαστικά δικαίωμα προτίμησής τους). Προσδιορίζεται επίσης ως ανεκτή η υποχρεωτική μεταβίβαση των επίμαχων σ’ εκείνον, ΜΟΝΟΝ, που θα υποδειχθεί από την εταιρεία (παρ. 2, περ. β).

    Περισσότερο ενδιαφέροντες, σε νομικό και πρακτικό επίπεδο, είναι δύο άλλοι περιορισμοί. Αυτοί που στη διεθνή ορολογία συναντούμε ως Tag Along Right (παρ. 2, περ. γ) και Drag Along Right (παρ. 2, περ. δ) ως δυνητικές και ανεκτές καταστατικές προβλέψεις. Αυτοί που, λίγο πρωτοτυπώντας και λίγο ακροβατώντας, ενσωματώναμε ως καταστατικές προβλέψεις ή ρυθμίσεις εξωκαταστατικής συμφωνίας μετόχων.

    Στη πρώτη περίπτωση (:Tag Along Right) ο τρίτος-υποψήφιος αγοραστής μετοχών υποχρεούται (προκειμένου να εγκριθεί η απόκτηση μετοχών από μέρους του) να αποκτήσει αντίστοιχο αριθμό μετοχών και άλλων μετόχων (και όχι μόνον του ενός με τον οποίο αρχικά «συμφώνησε»).

    Στη δεύτερη περίπτωση (:Drag Along Right) οι λοιποί μέτοχοι αποδέχονται την υποχρέωση να συμμεταβιβάσουν στον τρίτο αντίστοιχο αριθμό μετοχών με τον μεταβιβάζοντα.

    Η εμπειρία έχει δείξει πως οι συγκεκριμένες εναλλακτικές συχνά έχουν επιτυχώς αντιμετωπίσει και επιλύσει σύνθετα προβλήματα που συναρτώνται με τις σχέσεις μεταξύ των μετόχων.

     

    Καταστατικές ρυθμίσεις

    Το καταστατικό της εταιρείας είναι δυνατό να προβλέπει (ή όχι) την ύπαρξη δεσμεύσεων, όπως οι παραπάνω, όσον αφορά τις μεταβιβάσεις των μετοχών. Σε καταφατική περίπτωση οφείλει να ρυθμίζει «τη διαδικασία, τους όρους και την προθεσμία μέσα στην οποία η εταιρεία εγκρίνει τη μεταβίβαση ή προβαίνει στην υπόδειξη αγοραστή». Σε περίπτωση παρέλευσης μιας τέτοιας προθεσμίας η αιτούμενη μεταβίβαση είναι ελεύθερη. Αν, παρ’ ελπίδα, λάβει χώρα μεταβίβαση μετοχών κατά παράβαση των καταστατικών προβλέψεων, η μεταβίβαση προσδιορίζεται ως άκυρη.

     

    Άρση ισχύος των περιορισμών μεταβίβασης

    Οι ενδεχομένως υφιστάμενοι καταστατικοί περιορισμοί στη μεταβίβαση των μετοχών δεν ισχύουν ανεξαίρετα. Όπως, λ.χ. σε περίπτωση θανάτου μετόχου. Επίσης σε περίπτωση κατάσχεσης της περιουσίας του, πτώχευσής του ή υπαγωγής του σε άλλη συλλογική διαδικασία μεταβίβασης της περιουσίας του. Στις περιπτώσεις αυτές είναι δυνατό να προβλεφθεί καταστατικά: (α) η υπόδειξη αγοραστή μέσα σε έναν μήνα από τότε που θα πληροφορηθεί η εταιρεία το σχετικό γεγονός-το τίμημα προσδιορίζεται από το δικαστήριο ή, εναλλακτικά, (β) το δικαίωμα προτίμησης των λοιπών μετόχων.

    Αξιολογούνται ως απολύτως εύλογοι και οι λόγοι άρσης των καταστατικών περιορισμών όπως και επιβεβλημένες οι καταστατικές προβλέψεις για την αντίστοιχη διαχείριση τέτοιων περιστατικών. Οι τελευταίες μάλιστα διασφαλίζουν τη συνέχεια της εταιρείας στο πλαίσιο όσων οι ιδρυτικοί (ή επιγενόμενοι) μέτοχοι είχαν οραματισθεί.

     

    Αντίστοιχοι (δυνητικοί) περιορισμοί και επί ομολογιών

    Αντίστοιχοι περιορισμοί με αυτούς που παραπάνω αναφέρονται είναι δυνατό να τεθούν με την απόφαση του αρμόδιου οργάνου όταν εκδίδεται ομολογιακό δάνειο μετατρέψιμο σε μετοχές.

     

    Εν κατακλείδι

    Οι καταστατικές δεσμεύσεις που αφορούν τη μεταβίβαση των μετοχών μιας ανώνυμης εταιρείας συμβάλλουν αποτελεσματικά στη συνέχιση της ομαλής της λειτουργίας όταν κάποιος από τους μετόχους εκδηλώσει την επιθυμία να μεταβιβάσει μετοχές του.

    Οι σχετικές καταστατικές προβλέψεις θα πρέπει όμως να είναι λελογισμένες και να μην οδηγούν σε αδιέξοδα (καθόσον θα αυτοαναιρούνται). Επιπρόσθετα: να μην δημιουργούν το υπόβαθρο εκβιαστικών συμπεριφορών από μέρους οποιουδήποτε από τους μετόχους.

    Ο νέος νόμος μας παρέχει τα κατάλληλα εργαλεία.

    Σ’ εμάς εναπόκειται η κατάλληλη αξιοποίησή τους παράλληλα μ’ εκείνη των εμπειριών του παρελθόντος.

    stavros-koumentakis

    Σταύρος Κουμεντάκης
    Senior Partner

    Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση αυτού του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 20 Ιανουαρίου 2019.

  • Η τεχνολογία στην υπηρεσία της Ανώνυμης Εταιρείας

    Η τεχνολογία στην υπηρεσία της Ανώνυμης Εταιρείας

    Με κίνδυνο να «προδοθεί» η ηλικία μου οφείλω, εισαγωγικά, να δηλώσω ότι γραφομηχανή έμαθα στις αρχές της δεκαετίας του 1980. Μια, καινούρια τότε, Olivetti ήταν εκείνη που με ανέχθηκε (οι νεότεροι και οι επιλήσμονες ας ανατρέξουν στο διαδίκτυο για τις σχετικές εικόνες).

    Εκείνη την εποχή αν κάποιος μιλούσε για τεχνολογία, ενδεχομένως το μυαλό μας να πήγαινε, αν πήγαινε, στις (ηλεκτρικές) γραφομηχανές (με το «μπαλάκι») που επρόκειτο να ακολουθήσουν.

    Εκείνη την εποχή δεν υπήρχε στο μυαλό μας η έννοια του internet, του email ή της τηλεδιάσκεψης.

    Εκείνη τη εποχή δεν ήταν δυνατό να φανταστούμε με ποιο τρόπο η τεχνολογία θα ήταν δυνατό να αξιοποιηθεί από μια ανώνυμη εταιρεία ή ένα δικηγορικό γραφείο (τότε δεν υπήρχαν, καν, δικηγορικές εταιρείες).

    Κοντεύουν όμως σαράντα χρόνια από τότε.

    Οι αλλαγές, έκτοτε, σαρωτικές.

    Και στο δίκαιο των Ανωνύμων Εταιρειών!

    (βλ. σχετικά Ο νέος νόμος για τις ανώνυμες εταιρείες και Ανώνυμες Εταιρείες: ο νέος νόμος).

    Ο πρόσφατος νόμος

    Ο πρόσφατος νόμος (4548/2018) για τις ανώνυμες εταιρείες παρέχει σωρεία ευχερειών που σχετίζονται με την αξιοποίηση της τεχνολογίας. Που, το δίχως άλλο, κάνουν τη ζωή μας (επιχειρηματιών, λογιστών, δικηγόρων) πιο εύκολη.  Που βοηθούν στην περισσότερο εύρυθμη και αποτελεσματική λειτουργία της ίδιας της ανώνυμης εταιρείας.

    Αξιοσημείωτο όμως είναι πως η χρήση της τεχνολογίας δεν επιβάλλεται από το νόμο. Σε σειρά διατάξεών του παρέχει την ευχέρεια καταστατικών προβλέψεων για την αξιοποίησή της.

     

    Η δυνατότητα αξιοποίησης της τεχνολογίας

    Ενδεικτικά, και μόνον, μπορεί κάποιος να αναφερθεί στις διατάξεις του νέου νόμου που αναφέρονται (υπό την προϋπόθεση βεβαίως αντίστοιχων καταστατικών προβλέψεων):

    Στη λειτουργία του Διοικητικού Συμβουλίου

    • Δυνατότητα διενέργειας συνεδριάσεων του Διοικητικού Συμβουλίου με τηλεδιάσκεψη (άρθρο 90).
    • Δυνατότητα λήψης αποφάσεων από το Διοικητικό Συμβούλιο με ανταλλαγή email (άρθρο 94).

    Στην άσκηση δικαιωμάτων των μετόχων

    • Δυνατότητα των μετόχων: (α) να ζητήσουν ενημέρωση με email για τις επικείμενες Γενικές Συνελεύσεις των εταιρειών (άρθρο 122) αλλά και (β) να τους αποσταλούν με email οι προς ψήφιση, από την τακτική Γενική Συνέλευση, χρηματοοικονομικές τους καταστάσεις (άρθρο 123).
    • Υποχρέωση των εταιρειών να συμμορφώνονται με τέτοια αιτήματα.

    Στις διαδικασίες της Γενικής Συνέλευσης

    • Δυνατότητα των μετόχων να συμμετάσχουν σε Γενική Συνέλευση (άρθρο 125) από απόσταση (on line-real time) με οπτικοακουστικά ή ηλεκτρονικά μέσα.
    • Δυνατότητα των μετόχων να συμμετάσχουν σε ψηφοφορία Γενικής Συνέλευσης από απόσταση που διεξάγεται πριν από αυτή-με «επιστολική» ψήφο (άρθρο 126). Η συγκεκριμένη μάλιστα δυνατότητα αξιοποιείται: (α) με τη διάθεση των θεμάτων και των ψηφοδελτίων μέσω διαδικτύου και (β) με τη συμπλήρωση των ψηφοδελτίων με ηλεκτρονικό τρόπο. Σημειώνεται πως όταν διενεργείται ψηφοφορία από απόσταση είναι υποχρεωτική (εύλογα) η φανερή ψηφοφορία (άρθρο 131) αλλά και η υποχρέωση της εταιρείας να διασφαλίζει την ταυτότητα του συμμετέχοντος στη διαδικασία και την ηλεκτρονική ή άλλη σύνδεση.
    • Δυνατότητα μη μετόχων-μελών ΔΣ, ελεγκτών ή τρίτων να συμμετάσχουν σε Γενική Συνέλευση με ηλεκτρονικά μέσα (άρθρο 127)
    • Δυνατότητα των μετόχων να διορίζουν, ανακαλούν και αντικαθιστούν (ηλεκτρονικά) τους αντιπροσώπους τους (άρθρο 128)
    • Δυνατότητα διενέργειας Γενικών Συνελεύσεων χωρίς συνεδρίαση (άρθρο 135) όταν όλοι οι μέτοχοι έχουν γνωστοποιήσει στην εταιρεία τις ηλεκτρονικές τους διευθύνσεις. Στις περιπτώσεις αυτές η πρόταση του Διοικητικού Συμβουλίου αποστέλλεται ηλεκτρονικά στους μετόχους μαζί με: (α) σχέδιο απόφασης, (β) τη σχετική εισήγηση του Διοικητικού Συμβουλίου, (γ) τον τρόπο δήλωσης της αποδοχής ή της άρνησης αλλά και την προθεσμία απάντησης-αποστολής της ψήφου από μέρους των μετόχων (7-30 ημέρες). [Σε ένα τέτοιο ενδεχόμενο οι μέτοχοι δικαιούνται να υποβάλλουν, ηλεκτρονικά επίσης, αιτήματα πληροφόρησης εντός τριών ημερών από τη λήψη της πρότασης του Διοικητικού Συμβουλίου. Τα αιτήματα αυτά είναι υποχρεωτικό να απαντηθούν μέσα σε δύο ημέρες από τη λήψη τους].
    • Δυνατότητα προσυπογραφής πρακτικών Γενικής Συνέλευσης χωρίς να λάβει χώρα συνεδρίαση (άρθρο 136) σε συνδυασμό με τη δυνατότητα αντικατάστασης των υπογραφών των μετόχων με ηλεκτρονική αλληλογραφία.

    Στις Ενώσεις Μετόχων

    • Δυνατότητα παροχής πληροφοριών από Ενώσεις Μετόχων (άρθρο 144) μέσω διαδικτύου σχετικά με τα δικαιώματα των μετόχων, επενδυτών αλλά και τους τρόπους της, μεταξύ τους, επώνυμης, συνεννόησης

     

    Η (επιβεβλημένη αλλά και λελογισμένη) αξιοποίηση της τεχνολογίας και των ευχερειών της

    Εκατό, σχεδόν, χρόνια από την ψήφιση του πρώτου νόμου για τις ανώνυμες εταιρείες (2190/1920) και σαράντα, σχεδόν, χρόνια από τότε που έμαθα γραφομηχανή είναι πάρα πολλά.

    Έτσι (νομίζω πως) «δικαιούμαι» εντονότατα να προτρέψω στην αξιοποίηση των ευχερειών (και) του πρόσφατου νόμου για τη χρήση της τεχνολογίας.

    Το νομικό υπόβαθρο υπάρχει. Το μόνο που απομένει είναι η (ύστερα από αξιολόγηση αλλά και λελογισμένη) ενσωμάτωση των αντίστοιχων ευχερειών στα καταστατικά των ανωνύμων εταιρειών-που ούτως ή άλλως επιβάλλεται να ευθυγραμμισθούν στα νέα δεδομένα και επιταγές του νόμου.

     

    stavros-koumentakis

    Σταύρος Κουμεντάκης
    Senior Partner

    Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση αυτού του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 13 Ιανουαρίου 2019.

  • Ανώνυμες εταιρείες: ο νέος νόμος!

    Ανώνυμες εταιρείες: ο νέος νόμος!

    Οι συμβάσεις της ΑΕ με βασικούς της μετόχους, μέλη του Διοικητικού της συμβουλίου και συνδεδεμένα μέρη: Η διόρθωση των «κακώς τεθέντων»

    Η σοβαρότητα του θέματος και η διαχείριση του από το νέο νόμο για τις Ανώνυμες Εταιρείες

    Το θέμα της σύναψης των συμβάσεων της ανώνυμης εταιρείας με βασικούς της μετόχους, μέλη του Διοικητικού της συμβουλίου και συνδεδεμένα μέρη είναι ένα από τα σημαντικότερα θέματα που κλήθηκε να διαχειριστεί ο νέος νόμος (ν. 4548/2018) για τις Ανώνυμες Εταιρείες.

     

    Η ενασχόλησή μας με το συγκεκριμένο θέμα

    Το συγκεκριμένο θέμα μας έχει ήδη απασχολήσει στο πρόσφατο παρελθόν (στην στήλη «Επιχειρείν: Νόμος και Πράξη» στην ΜτΚ της 18.11.2018 αλλά και σε προηγούμενο άρθρο στο blog της Δικηγορικής μας Εταιρείας Ο νέος νόμος για τις ανώνυμες εταιρείες)

    Περιληπτικά στην ΜτΚ της 18.11.2018 και αναλυτικά στο προαναφερθέν άρθρο στο blog, μεταξύ άλλων, αναφέραμε: «Με βάση τις επιλογές του νέου νόμου ΔΕΝ δικαιούται να συμμετάσχει στη διαδικασία για τη λήψη αποφάσεων στο Διοικητικό Συμβούλιο και τη Γενική Συνέλευση εκείνος (μέλος ΔΣ ή μέτοχος), ο οποίος αντλεί συμφέρον (άμεσα ή έμμεσα) από τη συγκεκριμένη συναλλαγή. Αξιοσημείωτο μάλιστα είναι πως η τελική απόφαση ανήκει στη Γενική Συνέλευση, η οποία συγκαλείται για το συγκεκριμένο ζήτημα έπειτα από αίτημα του 5% (μόλις) του μετοχικού κεφαλαίου. Στη συγκεκριμένη Γενική Συνέλευση ψηφίζουν μόνον οι λοιποί μέτοχοι-στην πράξη δηλ. ΜΟΝΟΝ ο (συνηθέστατα ένας) μέτοχος μειοψηφίας.

    Η επιλογή αυτή  …αναμένεται να οδηγήσει στα ακριβώς αντίθετα αποτελέσματα από εκείνα στα οποία η νομοπαρασκευαστική επιτροπή προσέβλεπε: Το προνόμιο των μετόχων μειοψηφίας του 5% να αποφασίζουν μόνοι για τα ζητήματα που αφορούν στις σχέσεις της εταιρείας με τον πλειοψηφούντα, λ.χ., μέτοχο αναμένεται να οδηγήσει σε καταχρηστικές (ή/και εκβιαστικές) συμπεριφορές.

    …Δεν υπάρχει λοιπόν αμφιβολία πως είναι αδήριτη η ανάγκη να βρεθεί μια λύση διαφορετική. Να επανέλθουμε, λ.χ., στο προηγούμενο (ασφαλέστερο και δικαιότερο) «καθεστώς» (αρθρ. 23α του ν.2190/1920): Οι μέτοχοι που αντλούν συμφέρον από μια σύμβαση να δικαιούνται να λάβουν μέρος στη Γενική Συνέλευση που θα παράσχει την τελική έγκριση αλλά η άδεια για την σύναψή της να παρέχεται μόνο αν δεν αντιταχθεί το 1/3 του εκπροσωπούμενου σ’ αυτήν μετοχικού κεφαλαίου.

     

    Η ενεργοποίηση

    Το συγκεκριμένο θέμα απασχόλησε ιδιαίτερα Φορέα της πόλης μας (που για λόγους σεμνότητας μας ζητήθηκε να μην γίνει αναφορά στην εμπλοκή του). Συνεργαστήκαμε για την επίτευξη της βέλτιστης λύσης. Με την από 6.11.2018 επιστολή της Δικηγορικής μας Εταιρείας εισηγηθήκαμε την τροποποίηση της κρίσιμης διάταξης (αρθρ. 100 παρ. 5) του νέου νόμου.

    Σε έγγραφο του συγκεκριμένου Φορέα, της 13.11.2018, προς τους συναρμόδιους υπουργούς εζητείτο η επαναφορά των προϋφιστάμενων νομοθετικών προβλέψεων όσον αφορά τις μη εισηγμένες εταιρείες. Ανέφερε, μεταξύ άλλων:

    «Είναι επομένως ανάγκη να επανέλθουμε στο προηγούμενο καθεστώς (άρθρο 23α του Ν.2190/1920) σύμφωνα με το οποίο οι μέτοχοι τους οποίους αφορά η απόφαση δύνανται να λαμβάνουν μέρος στην επίμαχη Γενική Συνέλευση αλλά η άδεια για την σύναψη της σύμβασης θα δίνεται μόνο αν δεν αντιταχθεί το 1/3 του εκπροσωπούμενου στη Γενική Συνέλευση μετοχικού κεφαλαίου…  

    Στο πλαίσιο των παραπάνω δεν χωρεί αμφιβολία ότι είναι επιτακτική η ανάγκη του περιορισμού της διάταξης της εφαρμογής του άρθρου 100 παρ. 5 του Ν. 4548/2018 στις εισηγμένες μόνο εταιρείες και η τροποποίησή της το συντομότερο δυνατόν, καθώς η έναρξη εφαρμογής του νέου νόμου είναι η 1.1.2019»

     

    Η ανταπόκριση της πολιτικής εξουσίας

    Έχουμε συνηθίσει να απευθυνόμαστε σε «ώτα μη ακουώντων» όταν προστρέχουμε στις αρμόδιες αρχές για τα όποια θέματα – κάποιες φορές και για κρίσιμα. Εδώ εν τούτοις φαίνεται πως η προαναφερθείσα ενεργοποίηση υπήρξε απολύτως αποτελεσματική.  Με τροπολογία που έχει ήδη κατατεθεί στη Βουλή προς ψήφιση αναμένεται η τροποποίηση της παρ. 5 του άρθρου 100 ν. 4548/2018 προς την εισηγηθείσα κατεύθυνση.

     

    Η αιτιολογική έκθεση για την τροποποίηση του άρθρου 100 του ν. 4548/2018

    Η συγκεκριμένη αιτιολογική έκθεση επιλέξει αναφέρει:

    «7.    Με την παρ. 7 τροποποιείται η παρ. 5 του άρθρου 100 του ν. 4548/2018, προκειμένου να απαλυνθούν οι συνέπειες της πλήρους απαγόρευσης ψήφου του μετόχου που πρόκειται να συμμετάσχει στη γενική συνέλευση για παροχή άδειας συναλλαγής της εταιρίας με συνδεδεμένο μέρος, αν αποτελεί ο ίδιος συνδεδεμένο μέρος. Η Οδηγία 2017/828 προβλέπει μεν ότι στην περίπτωση αυτή ο μέτοχος δεν διαθέτει δικαίωμα ψήφου, επιτρέπει όμως την πρόβλεψη ενδιάμεσων λύσεων, αν προστατεύονται παράλληλα τα συμφέροντα της μειοψηφίας. Με δεδομένο ότι η αφαίρεση της ψήφου ισχύει κατά την Οδηγία μόνο για εισηγμένες εταιρίες, κρίνεται σκόπιμο να μην ισχύει η απαγόρευση στις μη εισηγμένες, ενώ για τις εισηγμένες προκρίνεται ενδιάμεσο σύστημα, όπου το δικαίωμα ψήφου διατηρείται στη συνέλευση με την προϋπόθεση ότι τα ανεξάρτητα μέλη του δ.σ. έχουν συμφωνήσει κατά πλειοψηφία στην παροχή της άδειας. Προστίθεται ότι σε κάθε περίπτωση (τόσο δηλ. στις εισηγμένες όσο και στις μη εισηγμένες εταιρίες), η μειοψηφία του 1/3 του εκπροσωπουμένου στη συνέλευση κεφαλαίου έχει δικαίωμα αρνησικυρίας στην παροχή της άδειας, όπως προέβλεπε το άρθρο 23α παρ. 3 του κ.ν.2190/1920. Υπενθυμίζεται ότι κατά την παρ. 4 του άρθρου 100 του ν.4548/2018, αν, πριν αποφανθεί η γενική συνέλευση, η συναλλαγή έχει ήδη συναφθεί, το δικαίωμα αρνησικυρίας το έχει μειοψηφία του 1/20».

     

    Η εισαγόμενη τροπολογία και τροποποίηση της επίμαχης (προβληματικής) διάταξης
    Η εισαγόμενη προς ψήφιση τροπολογία επί λέξει αναφέρει:

    «7.    Στο τέλος της παρ. 5 του άρθρου 100 προστίθενται εδάφια ως εξής:
    «Η παρούσα δεν εφαρμόζεται (α) σε εταιρίες με μετοχές μη εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά και (β) επί εταιριών με εισηγμένες μετοχές, αν η άδεια του διοικητικού συμβουλίου σύμφωνα με την παρ. 1 δόθηκε με τη συμφωνία της πλειοψηφίας των ανεξάρτητων μελών τούτου. Σε κάθε περίπτωση η χορήγηση της άδειας από τη γενική συνέλευση ματαιώνεται, αν αντιταχθούν σε αυτήν μέτοχοι που εκπροσωπούν το ένα τρίτο (1/3) του εκπροσωπούμενου στη συνέλευση κεφαλαίου».

     

    Το πρόβλημα «με τις δυνητικά δραματικές συνέπειες»: ΔΕΝ υπάρχει πλέον

    Η προαναφερθείσα ενεργοποίηση (με τη συνδρομή και της Δικηγορικής μας Εταιρείας) αποδεικνύεται πως είχε το επιθυμητό αποτέλεσμα: Το πρόβλημα «με τις δυνητικά δραματικές συνέπειες» (της ανάδειξης δηλ. της ελάχιστης μειοψηφίας του 5% μιας ανώνυμης εταιρείας σε ρυθμιστικό παράγοντα για τη λήψη κρίσιμων αποφάσεων με θεωρούμενη ως βεβαία την εμπλοκή της εταιρείας και των μετόχων σε πολύχρονες δικαστικές διενέξεις) δεν θα υφίσταται από την έναρξη ακόμα της εφαρμογής του νέου νόμου.

    Μπορούμε να είμαστε και χαρούμενοι και περήφανοι.

    Τα συγχαρητήρια όμως σ’ εκείνους που αποφάσισαν να ενεργοποιηθούν αρνούμενοι να υποταχθούν στις (συνήθεις) λογικές εσωστρέφειας.

     

    stavros-koumentakis

    Σταύρος Κουμεντάκης
    Senior Partner

    Υ.Γ. Μέρος αυτού του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 30 Δεκεμβρίου 2018.

    ανώνυμες εταιρείες

  • Εταιρική Διακυβέρνηση: Ανταγωνιστικότητα και Ανάπτυξη

    Εταιρική Διακυβέρνηση: Ανταγωνιστικότητα και Ανάπτυξη

    [vc_row][vc_column][vc_column_text] Εταιρική Διακυβέρνηση (:Corporate Governance) είναι, σε γενικές γραμμές, σύνολο αρχών και κανόνων που (πρέπει να) διέπουν συγκεκριμένες περιοχές της οργάνωσης, της λειτουργίας και της διοίκησης μιας Ανώνυμης Εταιρείας. Ποια όμως η σχέση τους με την Ανταγωνιστικότητα και την Ανάπτυξη;

    Α. Η Εταιρική Διακυβέρνηση, η ενίσχυση της Ανταγωνιστικότητας και η υποβοήθηση της Ανάπτυξης

    1. Τι είναι η «εταιρική διακυβέρνηση» και σε ποιους αναφέρεται;

    Ενδεικτικά, στον Ελληνικό Κώδικα Εταιρικής Διακυβέρνησης για τις εισηγμένες εταιρείες (Οκτ. 2013) οι συγκεκριμένοι κανόνες αναφέρονται: (α) στον ρόλο και τις αρμοδιότητες του Διοικητικού Συμβουλίου, (β) στο μέγεθος και τη σύνθεση του, (γ) στο ρόλο και τις απαιτούμενες ιδιότητες του Προέδρου του Διοικητικού Συμβουλίου, (δ) στα καθήκοντα και τη συμπεριφορά των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου, (ε) στην ανάδειξη των υποψηφίων μελών του Διοικητικού Συμβουλίου, (στ) στη λειτουργία του Διοικητικού Συμβουλίου, (ζ) στην αξιολόγηση του Διοικητικού Συμβουλίου, (η) στο σύστημα εσωτερικού ελέγχου, (θ) στο επίπεδο και τη διάρθρωση των αμοιβών, (ι) στην επικοινωνία με τους μετόχους και (ια) στη Γενική Συνέλευση των μετόχων.

    Ο Ελληνικός Κώδικας Εταιρικής Διακυβέρνησης τελεί υπό την παρακολούθηση και έλεγχο του Ελληνικού Συμβουλίου Εταιρικής Διακυβέρνησης βεβαίως και της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς-καθώς αφορά (ιδίως) τις εισηγμένες εταιρείες

    2. Η υποχρεωτικότητα (;) των ρυθμίσεων των Κωδίκων Εταιρικής Διακυβέρνησης

    Οι Κώδικες Εταιρικής Διακυβέρνησης δεν έχουν υποχρεωτικό χαρακτήρα εκτός κι αν κάποιες διατάξεις τους (ή στο σύνολό τους) έχουν περιβληθεί τον τύπο του νόμου. Τέτοιος υπήρξε στην Ελλάδα ο ν. 3016/2002 που αφορά τις εισηγμένες εταιρείες (όπως σήμερα ισχύει με τις μεταγενέστερες τροποποιήσεις του) όπως και ο πρόσφατος ν. 4548/2018 που αφορά την αναμόρφωση του δικαίου των ανωνύμων εταιρειών. Σ’ αυτόν τον τελευταίο νόμο (όπως εξάλλου και σε τροποποιήσεις του προϊσχύσαντος ν. 2190/1920) έχουν  συμπεριληφθεί σημαντικές διατάξεις που αφορούν την εταιρική διακυβέρνηση.

    3. Στόχος και σκοπός της Εταιρικής Διακυβέρνησης. Το στοιχείο της ανταγωνιστικότητας

    Κατά τον Ελληνικό Κώδικα Εταιρικής Διακυβέρνησης: «Στόχος είναι να προωθηθούν βέλτιστες πρακτικές διακυβέρνησης στο σύνολο του ελληνικού εταιρικού τομέα, με σκοπό την ενίσχυση γενικά της ανταγωνιστικότητας της ελληνικής οικονομίας». Υπογραμμίζεται μάλιστα πως «σκοπός του Κώδικα είναι να προωθήσει την καλή διακυβέρνηση με την πεποίθηση ότι αυτή θα ενισχύσει τη μακροπρόθεσμη επιτυχία και ανταγωνιστικότητα των ελληνικών εταιρειών».

    Οι αναφορές στην ενίσχυση της ανταγωνιστικότητας δεν είναι τυχαίες: Μπορούμε να είμαστε βέβαιοι πως δεν θα βρισκόταν επενδυτής να επενδύσει σε μια επιχείρηση που λειτουργεί με τη γνωστή μεθοδολογία των περισσοτέρων οικογενειακών επιχειρήσεων στην Ελλάδα. Μια μεθοδολογία στο πλαίσιο της οποίας ο επιχειρηματίας ταυτίζει το ταμείο (και τους τραπεζικούς λογαριασμούς) της επιχείρησης με τα δικά του προσωπικά διαθέσιμα. Την επιχείρηση με το σπίτι του.

    Σε ποιο βαθμό είναι άραγε διατεθειμένος ο Έλληνας (μη εισηγμένος) επιχειρηματίας να υποχωρήσει από την αταλάντευτη πρακτική και συνήθειες ετών;

    4. Αναγκαιότητα και αξία της Εταιρικής Διακυβέρνησης: Από την θεωρία…

    Σχετικά με την αναγκαιότητα και αξία της Εταιρικής Διακυβέρνησης έχουν γραφτεί πολλά για τις εισηγμένες (και όχι μόνον) εταιρείες. Από τους προλόγους του Ελληνικού Κώδικα Εταιρικής Διακυβέρνησης για τις εισηγμένες εταιρείες (2013) παρατίθενται αποσπάσματα των θέσεων των, κατά τεκμήριο, αρμοδίων:

    «…Η ενίσχυση της εταιρικής διακυβέρνησης αποτελεί προϋπόθεση για τη δημιουργία ελκυστικού επενδυτικού κλίματος στην Ελλάδα, όπως και σε κάθε χώρα και η υιοθέτηση του Κώδικα από τις επιχειρήσεις συμβάλλει στην αποκατάσταση της εμπιστοσύνης των επενδυτών και των δανειστών, στην προσέλκυση εγχώριων και ξένων κεφαλαίων, καθώς και στην ενίσχυση της ανταγωνιστικότητας των επιχειρήσεων…»  (Ιάκωβος Γεωργάνας, τότε Πρόεδρος της ΕΧΑΕ-για τους παλαιότερους «Πατριάρχης της Ελληνικής Κεφαλαιαγοράς»

    «…Στο βιβλίο του για τον 21ο αιώνα «The Lexus and the Olive Tree» ο Τόμας Φρήντμαν ζητά να τολμήσουμε να αλλάξουμε. Και συνεχίζει: «αφού αλλάξετε, αλλάξατε και πάλι. Το μήνυμα είναι σαφές: το παιγνίδι της επιβίωσης είναι η διαρκής προσαρμογή…» (Σοφία  Κουνενάκη-Εφραίμογλου, τότε Πρόεδρος του Ελληνικού Συμβουλίου Εταιρικής Διακυβέρνησης)

    «…Η εφαρμογή ενός κοινού πλαισίου εταιρικής διακυβέρνησης, αποδεκτού από την παγκόσμια επενδυτική κοινότητα είναι απολύτως απαραίτητη προκειμένου να μπορέσουμε να ενισχύσουμε την προβολή των επιχειρήσεων μας…» (Σωκράτης Λαζαρίδης, Διευθύνων Σύμβουλος Χρηματιστηρίου Αξιών.

    5. … στην πράξη. Ενδεικτικά: Το πρόγραμμα Roots

    Όλοι μιλούν για ανάγκη ενίσχυσης της ανταγωνιστικότητας της ελληνικής οικονομίας. Η υποβοήθηση της ανάπτυξης των ελληνικών επιχειρήσεων αλλά και της ενίσχυσης της ανταγωνιστικότητάς τους προϋποθέτει, μεταξύ άλλων, τη δυνατότητα πρόσβασης σε επενδυτικά κεφάλαια. Το Χρηματιστήριο Αθηνών επιδιώκει ένα σημαντικό βήμα προς αυτή την κατεύθυνση, μέσω του προγράμματος Roots. Σε συνεργασία με το Ελληνοαμερικανικό Επιμελητήριο, την Παγκόσμια Ομοσπονδία Συμβουλίων Ανταγωνιστικότητας (GFCC) και με την υποστήριξη του υπουργείου Εξωτερικών, το Χρηματιστήριο Αθηνών ανέλαβε την πρωτοβουλία να δημιουργήσει ένα πρόγραμμα που στοχεύει στη διευκόλυνση της πρόσβασης ελληνικών μικρομεσαίων εταιρειών σε επενδυτικά κεφάλαια με τους κανόνες και τις βέλτιστες πρακτικές που διαμορφώνονται διεθνώς. Ήδη στις 13.5.2018 έγινε η πρώτη εκδήλωση στο Χρηματιστηριακό Κέντρο Θεσσαλονίκη με αποδέκτες υφιστάμενες, κι ελπιδοφόρες μικρομεσαίες επιχειρήσεις της Βορείου Ελλάδος. Επιχειρήσεις που εκτιμούν πως διαθέτουν ενδιαφέρουσα επενδυτική πρόταση κι αναζητούν επενδυτές. Οι προτάσεις θα υποστούν μια πρώτη αξιολόγηση με την υποβολή τους. Στη συνέχεια, όσες επιλεγούν, θα υποστηριχθούν πολυεπίπεδα με σκοπό να αποκτήσουν εξοικείωση με τα διαφορετικά χρηματοπιστωτικά εργαλεία. Κι ακόμα περισσότερο: Για να αναπτύξουν τις δεξιότητες που θα τους επιτρέψουν να επικοινωνούν αποτελεσματικά την επιχειρηματική τους πρόταση σε ενδιαφερόμενους επενδυτές.

    «Η επιτυχία των εταιρειών που θα ενταχθούν στο συγκεκριμένο πρόγραμμα θα κριθεί από την ικανότητα τους να αντλήσουν τα κεφάλαια που απαιτούνται για την υλοποίηση της επενδυτικής τους πρότασης, πληρώντας τις προϋποθέσεις οργάνωσης, διαφάνειας και καλής εταιρικής διακυβέρνησης υπό τους όρους που ζητούν οι επενδυτές», αναφέρει ο Πρόεδρος του Χρηματιστηρίου κ. Σωκράτης Λαζαρίδης.

    Νάτη πάλι η εταιρική διακυβέρνηση!

    Είναι ξεκάθαρο πλέον:

    Χωρίς καλή εταιρική διακυβέρνηση δεν υπάρχει πρόσβαση σε χρηματοδότηση!

    Χωρίς χρηματοδότηση δεν υπάρχει δρόμος για την ανάπτυξη!

    Οι επενδυτές δεν δείχνουν οποιοδήποτε ενδιαφέρον!

    Τα χρηματιστήρια έχουν ερμητικά κλειστές τις πόρτες τους!

     

    Β. Ειδικότερα: Οι Γενικές Αρχές της Εταιρικής Διακυβέρνησης

    Οι Γενικές Αρχές που (πρέπει να) διέπουν την Εταιρική Διακυβέρνηση είναι οι ακόλουθες (αποσπάσματα από τον οικείο Ελληνικό Κώδικα):

    Ι. Ρόλος και αρμοδιότητες του Δ.Σ.

    Το Δ.Σ. θα πρέπει να ασκεί αποτελεσματικά τον ηγετικό του ρόλο και να διευθύνει τις εταιρικές υποθέσεις προς όφελος της εταιρείας και όλων των μετόχων, διασφαλίζοντας ότι η Διοίκηση εφαρμόζει την εταιρική στρατηγική. Θα πρέπει ακόμα να διασφαλίζει τη δίκαιη και ισότιμη μεταχείριση όλων των μετόχων, συμπεριλαμβανομένων των μετόχων μειοψηφίας και των αλλοδαπών μετόχων.

    Κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, το Δ.Σ. θα πρέπει να λαμβάνει υπόψη του τα μέρη, των οποίων τα συμφέροντα συνδέονται με εκείνα της εταιρείας, όπως είναι οι πελάτες, οι πιστωτές, οι εργαζόμενοι και οι κοινωνικές ομάδες που επηρεάζονται άμεσα από τη λειτουργία της εταιρείας στο βαθμό που δεν προκύπτει σύγκρουση με το εταιρικό συμφέρον. Οι κύριες, μη εκχωρητέες αρμοδιότητες του Δ.Σ. (με την έννοια ότι η λήψη σχετικής απόφασης απαιτεί την πρότερη έγκριση του Δ.Σ. ή, σε περίπτωση ανάγκης, την εκ των νεοτέρων επικύρωση από το Δ.Σ.), θα πρέπει να περιλαμβάνουν:

    • την έγκριση της μακροπρόθεσμης στρατηγικής και των λειτουργικών στόχων της εταιρείας,
    • την έγκριση του ετήσιου προϋπολογισμού και του επιχειρησιακού σχεδίου, καθώς και τη λήψη αποφάσεων για τις μείζονες κεφαλαιουχικές δαπάνες, εξαγορές και εκποιήσεις,
    • την επιλογή και, όποτε χρειάζεται, την αντικατάσταση της εκτελεστικής ηγεσίας της εταιρείας, όπως και την εποπτεία του σχεδιασμού της διαδοχής,
    • τον έλεγχο απόδοσης της ανώτατης Διοίκησης και την εναρμόνιση των αμοιβών των ανώτατων στελεχών με τα μακροπρόθεσμα συμφέροντα της εταιρείας και των μετόχων της,
    • τη διασφάλιση της αξιοπιστίας των οικονομικών καταστάσεων και στοιχείων της εταιρείας, των συστημάτων χρηματοοικονομικής πληροφόρησης και των στοιχείων και πληροφοριών που λαμβάνουν δημοσιότητα, καθώς και τη διασφάλιση της αποτελεσματικότητας των συστημάτων εσωτερικού ελέγχου και διαχείρισης κινδύνων,
    • την επαγρύπνηση, όσον αφορά υπάρχουσες και πιθανές συγκρούσεις συμφερόντων μεταξύ αφενός της εταιρείας και αφετέρου της Διοίκησής της, των μελών του Δ.Σ. ή των κύριων μετόχων (συμπεριλαμβανομένων των μετόχων με άμεση ή έμμεση εξουσία να διαμορφώνουν ή να επηρεάζουν τη σύνθεση και τη συμπεριφορά του Δ.Σ.), καθώς και την κατάλληλη αντιμετώπιση τέτοιων συγκρούσεων,
    • για το σκοπό αυτό, το Δ.Σ. θα πρέπει να υιοθετήσει διαδικασία εποπτείας των συναλλαγών με γνώμονα τη διαφάνεια και την προστασία των εταιρικών συμφερόντων,
    • τη διασφάλιση ύπαρξης αποτελεσματικής διαδικασίας κανονιστικής συμμόρφωσης της εταιρείας,
    • την ευθύνη λήψης σχετικών αποφάσεων και την παρακολούθηση της αποτελεσματικότητας του συ- στήματος διοίκησης της εταιρείας, συμπεριλαμβανομένων των διαδικασιών λήψης αποφάσεων και ανάθεσης εξουσιών και καθηκόντων σε άλλα στελέχη, και
    • τη διατύπωση, διάδοση και εφαρμογή των βασικών αξιών και αρχών της εταιρείας που διέπουν τις σχέσεις της με όλα τα μέρη, των οποίων τα συμφέροντα συνδέονται με αυτά της εταιρείας.

    ΙΙ.Μέγεθος και σύνθεση του Δ.Σ.

    Το μέγεθος και η σύνθεση του Δ.Σ. θα πρέπει να επιτρέπουν την αποτελεσματική άσκηση των αρμοδιοτήτων του και να αντικατοπτρίζουν το μέγεθος, τη δραστηριότητα και το ιδιοκτησιακό καθεστώς της επιχείρησης. Το Δ.Σ. θα πρέπει να επιδιώκει τη δίκαιη και ισότιμη μεταχείριση όλων των μετόχων και να χαρακτηρίζεται από υψηλό επίπεδο ακεραιότητας. Περαιτέρω, το Δ.Σ. θα πρέπει να διαθέτει πολυμορφία ως προς το φύλο καθώς και πολυμορφία δεξιοτήτων, απόψεων, ικανοτήτων, γνώσεων, προσόντων και εμπειρίας, που να ανταποκρίνονται στους εταιρικούς στόχους.

    Στο πλαίσιο αυτό, θα πρέπει να επιδιώκεται η μέγιστη πολυμορφία, συμπεριλαμβανόμενης της ισορροπίας μεταξύ των φύλων, στο ΔΣ και τα ανώτατα διευθυντικά στελέχη. Η σύνθεση αυτή στοχεύει στην καλύ- τερη δυνατή εξυπηρέτηση των εταιρικών στόχων, δεδομένου ότι έτσι αυξάνεται η δεξαμενή ικανοτήτων, εμπειρίας και οπτικής, που η εταιρεία διαθέτει για τις υψηλότερες θέσεις της, καθώς και η ανταγωνιστικότητά της, η παραγωγικότητά της και η καινοτομία της.

    III. Ρόλος και απαιτούμενες ιδιότητες του προέδρου του Δ.Σ.

    Ο Πρόεδρος προΐσταται του Δ.Σ. Θα πρέπει να έχει τις αρμοδιότητες του καθορισμού της ημερήσιας διάταξης, της διασφάλισης της καλής οργάνωσης των εργασιών του Δ.Σ., αλλά και της αποτελεσματικής διεξαγωγής των συνεδριάσεών του. Ευθύνη επίσης του Προέδρου θα πρέπει να αποτελεί η διασφάλιση της έγκαιρης και ορθής πληροφόρησης των μελών του Δ.Σ., καθώς και της αποτελεσματικής επικοινωνίας του με όλους τους μετόχους, με γνώμονα τη δίκαιη και ισότιμη μεταχείριση των συμφερόντων όλων των μετόχων.

    IV.Καθήκοντα και συμπεριφορά των μελών του Δ.Σ.

    Κάθε μέλος του Δ.Σ. θα πρέπει να έχει υποχρέωση πίστης στην εταιρεία. Τα μέλη του Δ.Σ. θα πρέπει να ενεργούν με ακεραιότητα και προς το συμφέρον της εταιρείας, και να διαφυλάσσουν την εμπιστευτικότητα των μη δημοσίως διαθέσιμων πληροφοριών. Δεν θα πρέπει να έχουν σχέση ανταγωνισμού με την εταιρεία και θα πρέπει να αποφεύγουν κάθε θέση ή δραστηριότητα που δημιουργεί ή φαίνεται να δημιουργεί σύγκρουση ανάμεσα στα προσωπικά τους συμφέροντα και εκείνα της εταιρείας, συμπεριλαμβανομένης της κατοχής θέσεων στο Δ.Σ. ή στη Διοίκηση ανταγωνιστικών εταιρειών, χωρίς την άδεια της Γενικής Συνέλευσης. Τα μέλη του Δ.Σ. θα πρέπει να συνεισφέρουν την εμπειρία τους και να αφιερώνουν στα καθήκοντά τους τον αναγκαίο χρόνο και προσοχή. Θα πρέπει επίσης να περιορίζουν το πλήθος άλλων επαγγελματικών δεσμεύσεων (ιδιαίτερα συμμετοχές σε Δ.Σ. άλλων εταιρειών) μόνο στο βαθμό που αυτό απαιτείται για την ικανοποιητική απόδοσή τους ως μελών του Δ.Σ. Τέλος, τα μέλη του Δ.Σ. θα πρέπει να επιδιώκουν να συμμετέχουν σε όλες τις συνεδριάσεις του Δ.Σ., καθώς και των επιτροπών, στις οποίες τοποθετούνται.

    V.Ανάδειξη υποψήφιων μελών του Δ.Σ.

    Η ανάδειξη υποψηφίων για το Δ.Σ. θα πρέπει να γίνεται αξιοκρατικά και με αντικειμενικά κριτήρια. Το Δ.Σ. θα πρέπει να διασφαλίζει την ομαλή διαδοχή των μελών του καθώς και των ανώτατων διοικητικών στελεχών, με σκοπό τη μακροπρόθεσμη επιτυχία της επιχείρησης.

    VI.Λειτουργία του Δ.Σ.

    Το Δ.Σ. θα πρέπει να συνέρχεται με την απαραίτητη συχνότητα, ώστε να εκτελεί αποτελεσματικά τα καθήκοντά του. Η πληροφόρηση που του παρέχεται από τη Διοίκηση θα πρέπει να είναι έγκαιρη, ώστε να του δίνεται η δυνατότητα να αντεπεξέρχεται αποτελεσματικά στα καθήκοντα που απορρέουν από τις αρμοδιότητές του.

    VII. Αξιολόγηση του Δ.Σ.

    Το Δ.Σ. θα πρέπει να αξιολογεί τακτικά την αποτελεσματικότητά του στην εκπλήρωση των καθηκόντων του καθώς και εκείνη των επιτροπών του.

    VIII. Σύστημα εσωτερικού ελέγχου

    • Το Δ.Σ. θα πρέπει να παρουσιάζει στους μετόχους και το κοινό μια σαφή αξιολόγηση της πραγματικής θέσης και των προοπτικών της εταιρείας, και να διασφαλίζει την αξιοπιστία των οικονομικών καταστάσεων και την ορθότητα των εταιρικών ανακοινώσεων, όπου αυτές επιβάλλονται.
    • Το Δ.Σ. θα πρέπει να διατηρεί ένα αποτελεσματικό σύστημα εσωτερικού ελέγχου, με σκοπό την περιφρούρηση των περιουσιακών στοιχείων της εταιρείας, καθώς και τον εντοπισμό και την αντιμετώπιση των σημαντικότερων κινδύνων. Θα πρέπει να παρακολουθεί την εφαρμογή της εταιρικής στρατηγικής και να την επανεξετάζει τακτικά. Θα πρέπει να ανασκοπεί τακτικά τους κύριους κινδύνους που αντιμετωπίζει η επιχείρηση και την αποτελεσματικότητα του συστήματος εσωτερικού ελέγχου, όσον αφορά στη διαχείριση των εν λόγω κινδύνων. Η ανασκόπηση θα πρέπει να καλύπτει όλους τους ουσιώδεις ελέγχους, συμπεριλαμβανομένων των χρηματοοικονομικών και λειτουργικών ελέγχων, του ελέγχου συμμόρφωσης, καθώς και τους ελέγχους των συστημάτων διαχείρισης κινδύνων. Το Δ.Σ. μέσω της επιτροπής ελέγχου (εφόσον υπάρχει) θα πρέπει επίσης να αναπτύσσει άμεση και τακτική επαφή με τους τακτικούς ελεγκτές, προκειμένου να λαμβάνει τακτική ενημέρωση από τους τελευταίους σε σχέση με την ορθή λειτουργία του συστήματος εσωτερικού ελέγχου.

    IX.Επίπεδο και διάρθρωση των αμοιβών

    Το επίπεδο και η διάρθρωση των αμοιβών θα πρέπει να στοχεύουν στην προσέλκυση και την παραμονή στην εταιρεία, των μελών του Δ.Σ., των διοικητικών στελεχών και των εργαζομένων που προσθέτουν αξία στην εταιρεία με τις ικανότητες, τις γνώσεις και την εμπειρία τους. Το ύψος των αμοιβών θα πρέπει να βρίσκεται σε αντιστοιχία με τα προσόντα και τη συνεισφορά τους στην εταιρεία. Το Δ.Σ. θα πρέπει να έχει σαφή εικόνα του τρόπου με τον οποίο η εταιρεία αμείβει τα στελέχη της, και κυρίως εκείνα που διαθέτουν τα κατάλληλα προσόντα για την αποτελεσματική διοίκηση της εταιρείας.

    X.Επικοινωνία με τους μετόχους

    Το Δ.Σ. θα πρέπει να μεριμνά για την ύπαρξη συνεχούς και εποικοδομητικού διαλόγου με τους μετόχους της εταιρείας, ιδιαίτερα δε με εκείνους που έχουν σημαντικές συμμετοχές και μακροπρόθεσμη προοπτική.

    XI.Η Γενική Συνέλευση των μετόχων

    Το Δ.Σ. θα πρέπει να διασφαλίζει ότι η προετοιμασία και η διεξαγωγή της Γενικής Συνέλευσης των μετόχων διευκολύνουν την αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων των μετόχων, οι οποίοι θα πρέπει να είναι πλήρως ενημερωμένοι για όλα τα θέματα που σχετίζονται με τη συμμετοχή τους στη Γενική Συνέλευση, συμπεριλαμβανομένων των θεμάτων ημερήσιας διάταξης, και των δικαιωμάτων τους κατά τη Γενική Συνέλευση. Το Δ.Σ. θα πρέπει να διευκολύνει, εντός του πλαισίου των σχετικών καταστατικών προβλέψεων, τη συμμετοχή των μετόχων στη Γενική Συνέλευση, και ειδικότερα των μετόχων μειοψηφίας, των αλλοδαπών μετόχων και όσων διαμένουν σε απομονωμένες περιοχές. Το Δ.Σ. θα πρέπει να αξιοποιεί τη Γενική Συνέλευση των μετόχων για να διευκολύνει τον ουσιαστικό και ανοιχτό διάλογό τους με την εταιρεία.

    Koumentakis-and-Associates-Stavros-Koumentakis

    Σταύρος Κουμεντάκης
    Senior Partner

    Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 16 Δεκεμβρίου 2018

  • Εξαγορές: Αρκεί να δώσουμε τα χέρια;

    Εξαγορές: Αρκεί να δώσουμε τα χέρια;

    [vc_row][vc_column][vc_column_text]

    Εξαγορές και επιχειρηματική ανάπτυξη

    Συνυφασμένη με την αναπτυξιακή πορεία μιας επιχείρησης είναι η διαδικασία της εξαγοράς μιας άλλης του ίδιου κλάδου ή κλάδου στον οποίο θα επιθυμούσε να επεκτείνει την επιχειρηματική της δραστηριότητα.

    Σε διαδικαστικό επίπεδο είναι κι αυτή μια συμφωνία που «κλείνεται» ανάμεσα σ’ εκείνους που έχουν τη σχετική εξουσία: Στον κατά κανόνα ισχυρό (εκείνον δηλ. που προχωρά στην εξαγορά) και στον κατά κανόνα αδύναμο (εκείνον δηλ. που εξαγοράζεται).

    Σε κάθε περίπτωση, η «εξαγοράζουσα» επιχείρηση στοχεύει στην περαιτέρω (άμεση) ανάπτυξή της, αξιοποιώντας τις δομές, στελεχιακό δυναμικό, δραστηριότητα και πελατειακή βάση της εξαγοραζόμενης εταιρείας.

     

    dikhgoriko-grafeio-koumentakis-kai-synergates-law-firm-Οι κίνδυνοι της εξαγοράς

    Η εξαγορά μιας επιχείρησης, όσο ελκυστική και αν παρουσιάζεται, εγκυμονεί σημαντικούς κινδύνους για εκείνον που εξαγοράζει. Σε τι, άραγε, συνίστανται; Κίνδυνοι νομικοί, οικονομικοί, φορολογικοί κ.ο.κ.

    Ακριβώς αυτούς τους κινδύνους θα πρέπει να διερευνήσει και κατανοήσει εκείνος που ενδιαφέρεται να εξαγοράσει και, στη συνέχεια, να αξιολογήσει αν θα προχωρήσει στα επόμενα βήματα.

    Στο σημείο αυτό εμπλέκονται, αναγκαία, οι επιμέρους σύμβουλοι για να προχωρήσουν στους αναγκαίους νομικούς, οικονομικούς, φορολογικούς, τεχνικούς ελέγχους (ή, κατά τη διεθνή ορολογία: legal, financial, tax, technical due diligence).

    Και είναι αλήθεια πως όλοι έχουμε ακούσει για εξαγορές επιχειρήσεων όπου, απλώς, οι επιχειρηματίες «έδωσαν τα χέρια», θεωρώντας πως «όλα καλά» ή πως δεν θα αντιμετωπίσουν σοβαρά ή, έστω, μη διαχειρίσιμα προβλήματα. Μια τέτοια επιλογή σίγουρα δεν θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί σώφρων καθώς κανένας δεν θα ήθελε να βρεθεί μπροστά σε δύσκολες (ή μη διαχειρίσιμες) καταστάσεις: Αν ο νέος ιδιοκτήτης λ.χ. εκ των υστέρων διαπίστωνε πως τρίτος έχει ασκήσει αγωγές σημαντικού ύψους σε βάρος της εξαγορασθείσας επιχείρησης ή υφίστανται δικαστικές ενέργειες που αμφισβητούν την κυριότητα των μετοχών που μεταβιβάσθηκαν ή δεν έχει διενεργηθεί ποτέ φορολογικός έλεγχος στη συγκεκριμένη επιχείρηση ή η μίσθωση των βασικών εγκαταστάσεων έληξε μόλις πριν από ένα μήνα…

    Κανένας, είμαι σίγουρος, δεν θα ήθελε να βρεθεί μπροστά σε τέτοιου είδους καταστάσεις. Κανένας δεν θα ήθελε να διακινδυνεύσει την οικονομική του επιφάνεια επειδή δεν προχώρησε σε ελέγχους ή εκείνοι που διενεργήθηκαν αποδείχθηκαν πλημμελείς.

     

    dikhgoriko-grafeio-koumentakis-kai-synergates-law-firm-Συνήθεις έλεγχοι

    Οι επιμέρους έλεγχοι διερευνούν συγκεκριμένες περιοχές της ζωής και δραστηριότητας μιας επιχείρησης και μέσω αυτών επιδιώκεται να απομειωθεί το επιχειρηματικό ρίσκο εκείνου ο οποίος προβαίνει στην εξαγορά. Ενδεικτικά:

    Νομικός έλεγχος: Διερευνώνται τα δεδομένα που αφορούν (ενδ.:) την ίδια την εταιρεία, τις συμμετοχές της, τα περιουσιακά της στοιχεία (κινητά, ακίνητα, άυλα αγαθά), τις εργασιακές της σχέσεις, τις δικαστικές της υποθέσεις, τις σχέσεις της με τις αρχές (εκπλήρωση των υποχρεώσεών της που συναρτώνται με τη δραστηριότητά της),

    Οικονομικός έλεγχος: Ελέγχονται οι οικονομικές καταστάσεις της εταιρείας και επιβεβαιώνεται η ορθότητα της απεικόνισής τους, ελέγχοντα τα λογιστικά της βιβλία και στοιχεία, αναζητώνται (και αποσαφηνίζονται) ενδεχομένως υφιστάμενες «γκρίζες» περιοχές, επιβεβαιώνεται η ύπαρξη (ή ανυπαρξία) προβλημάτων χρηματοοικονομικής φύσης. (Ή, κατ’ άλλη, πλέον σύγχρονη εκδοχή της EY Canada: «The diligence exercise probes deeply into the quality and  sustainability of earnings by examining underlying risks and exploring previous financial performance to determine whether it can reasonably be expected to continue, and to understand how changing circumstances and trends may impact the future of the business»)

    Φορολογικός έλεγχος: Ελέγχονται οι φορολογικής φύσεως υποχρεώσεις και αντίστοιχες εκκρεμότητες της επιχείρησης

    Τεχνικός έλεγχος: Ελέγχεται κάθε θέμα τεχνικής φύσεως που συναρτάται με τη λειτουργία της εταιρείας και διαφοροποιείται ανάλογα με το αντικείμενό της.

     

    dikhgoriko-grafeio-koumentakis-kai-synergates-law-firm-Η σχετική σύμβαση

    Με την ολοκλήρωση των ανωτέρω ελέγχων επιτυγχάνεται άραγε η μέγιστη δυνατή διασφάλιση εκείνου που εξαγοράζει; Προφανώς και όχι καθώς τη «συμφωνία κυρίων» θα πρέπει να ακολουθήσει η σχετική  σύμβαση η οποία θα περιέχει σημαντικές παραμέτρους της. Ενδεικτικά:

    (α) Το τίμημα και τον τρόπο της καταβολής του (αφού βέβαια έχει προηγηθεί η αποτίμηση της αξίας της επιχείρησης),

    (β) Τις τυχόν παράπλευρες συμφωνίες που αφορούν παραμέτρους επαύξησης, υπό προϋποθέσεις, του τιμήματος ή/και λοιπά ανταλλάγματα (:earnouts),

    (γ) Τα επιμέρους δικαιώματα των μετόχων (όταν ο μεταβιβάζων παραμένει με κάποιο μειοψηφικό ποσοστό στην εξαγοραζόμενη επιχείρηση-λ.χ. tag και drag along rights, θέματα άσκησης διοίκησης, εξωκαταστατική συμφωνία μετόχων),

    (δ) Τις υποχρεώσεις που αναλαμβάνει ο αποκτών σε σχέση με τον μεταβιβάζοντα (λ.χ. απαλλαγή από παρασχεθείσες τραπεζικές εγγυήσεις, άρση προσημειώσεων σε προσωπικά ακίνητα),

    (ε) Τις διαβεβαιώσεις και εγγυήσεις που παρέχει ο μεταβιβάζων την επιχείρηση, όσον αφορά τα παρασχεθέντα στοιχεία και πληροφόρηση,

    (στ) Τις κυρώσεις στην περίπτωση της εκ των υστέρων εμφάνισης υποχρεώσεων που αφορούσαν χρονικό διάστημα πριν τη μεταβίβαση κ.ο.κ.

     

    Προφανώς και ΔΕΝ αρκεί να δώσουμε τα χέρια!

    Η εξαγορά μιας επιχείρησης είναι, αναμφίβολα, σημαντικός σταθμός για την ίδια, τον μεταβιβάζοντα και, βεβαίως, τον αποκτώντα. Το ρίσκο όμως που ο τελευταίος αναλαμβάνει θα πρέπει να είναι λογικό και μετρήσιμο. Και οι διασφαλίσεις του οι βέλτιστες δυνατές.

     

    Koumentakis-and-Associates-Stavros-Koumentakis

    Σταύρος Κουμεντάκης
    Senior Partner

    Υ.Γ. Συνοπτική έκδοση του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 2 Δεκεμβρίου 2018

     

  • Ο νέος νόμος για τις ανώνυμες εταιρείες

    Ο νέος νόμος για τις ανώνυμες εταιρείες

    [vc_row][vc_column][vc_column_text]

    Στην KOUMENTAKIS and Associates Law Firm έχουμε βαθιά πίστη στις αξίες και τα οφέλη της προληπτικής δικηγορίας. Δεν περιοριζόμαστε στις ορθές, μόνον, συμβατικές προβλέψεις ή/και στη χάραξη της σωστής στρατηγικής στις υποθέσεις των πελατών μας. Προχωρούμε στην αξιολόγηση των δυσμενών συνεπειών υφισταμένων νομοθετικών ρυθμίσεων και, κατά λογική ακολουθία, σε προτάσεις νομοθετικών παρεμβάσεων για την αποτροπή τους.

    Στο πλαίσιο αυτό εντάσσονται οι σκέψεις του Σταύρου Κουμεντάκη, Senior Partner που ακολουθούν σχετικά με τις (δυσοίωνες-δυστυχώς) προβλέψεις από την εφαρμογή του νέου νόμου για τις ανώνυμες εταιρείες σε ό,τι αφορά τις ρυθμίσεις του για τις συμβάσεις με τους μετόχους και διοικητές τους.

    Ο κίνδυνος κατάχρησης των υφιστάμενων ευχερειών από κακόπιστους μικρομετόχους είναι περισσότερο ορατός. Η προτεινόμενη, από μέρους μας, νομοθετική παρέμβαση έχει ήδη υιοθετηθεί από το ΣΒΒΕ και προωθηθεί αρμοδίως.

    Ο δημόσιος διάλογος έχει ανοίξει!

     

    Ο ΝΕΟΣ ΝΟΜΟΣ ΓΙΑ ΤΙΣ ΑΝΩΝΥΜΕΣ ΕΤΑΙΡΕΙΕΣ
    Οι συμβάσεις της Α.Ε. με βασικούς μετόχους, μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου και συνδεδεμένα μέρη: Το πρόβλημα με τις (δυνητικά) δραματικές συνέπειες

    dikhgoriko-grafeio-koumentakis-kai-synergates-law-firm-

    A. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ: Η ΟΠΤΙΚΗ ΤΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ

    1. Η νέα νομοθεσία για τις ανώνυμες εταιρείες

    Με πρόσφατο νόμο (ν. 4548/2018) ολοκληρώθηκε μια αξιέπαινη προσπάθεια για την αναμόρφωση του δικαίου των ανωνύμων εταιρειών και η αντικατάσταση ενός νομοθετήματος εκατονταετίας. Οι αλλαγές είναι, σε κάποιες ενότητες, σαρωτικές. Η (προσεκτική) προσαρμογή των καταστατικών των ανωνύμων εταιρειών θα πρέπει να γίνει, μέσα στο 2019. Η εφαρμογή όμως των διατάξεών του συγκεκριμένου νόμου ξεκινά άμεσα: από 1.1.2019

    2. Οι συμβάσεις της ΑΕ με βασικούς μετόχους, μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου και συνδεδεμένα μέρη

    Ένα από τα περισσότερο σημαντικά ζητήματα που διαχειρίζεται ο νέος νόμος είναι εκείνο της σύναψης των συγκεκριμένων συμβάσεων.

    Το θέμα έχει αντιμετωπίσει ήδη ο Κοινοτικός νομοθέτης στην Οδηγία 2017/828: Αυτή όμως αφορά, αποκλειστικά, εταιρείες με μετοχές εισηγμένες σε οργανωμένη αγορά. Ο νέος νόμος υιοθετεί (άρθρα 97, 99 επ.) για όλες τις εταιρείες τις προβλέψεις της συγκεκριμένης Οδηγίας. Είναι σωστό αυτό για τις μη εισηγμένες;

    3. Οι επιλογές του νέου νόμου και οι (δραματικοί) κίνδυνοι για τους μετόχους πλειοψηφίας

    Με βάση τις επιλογές του νέου νόμου ΔΕΝ δικαιούται να συμμετάσχει στη διαδικασία για τη λήψη αποφάσεων στο Διοικητικό Συμβούλιο και τη Γενική Συνέλευση εκείνος (μέλος ΔΣ ή μέτοχος), ο οποίος αντλεί συμφέρον (άμεσα ή έμμεσα) από τη συγκεκριμένη συναλλαγή. Αξιοσημείωτο μάλιστα είναι πως η τελική απόφαση ανήκει στη Γενική Συνέλευση, η οποία συγκαλείται για το συγκεκριμένο ζήτημα έπειτα από αίτημα του 5% (μόλις) του μετοχικού κεφαλαίου. Στη συγκεκριμένη Γενική Συνέλευση ψηφίζουν μόνον οι λοιποί μέτοχοι-στην πράξη δηλ. ΜΟΝΟΝ ο (συνηθέστατα ένας) μέτοχος μειοψηφίας.

    Η επιλογή αυτή  (φαίνεται ότι) σκοπό έχει την προστασία των μετόχων της μειοψηφίας και της ίδιας της εταιρείας από την αθέμιτη επιρροή των προσώπων που δικαιούνται να λαμβάνουν αποφάσεις για λογαριασμό της.

    Δυστυχώς όμως αναμένεται να οδηγήσει στα ακριβώς αντίθετα αποτελέσματα από εκείνα στα οποία η νομοπαρασκευαστική επιτροπή προσέβλεπε: Το προνόμιο των μετόχων μειοψηφίας του 5% να αποφασίζουν μόνοι για τα ζητήματα που αφορούν στις σχέσεις της εταιρείας με τον πλειοψηφούντα, λ.χ., μέτοχο αναμένεται να οδηγήσει σε καταχρηστικές (ή/και εκβιαστικές) συμπεριφορές.

    Η δυνατότητα η οποία σιωπηρά παρέχεται στον μέτοχο της πλειοψηφίας (ακόμα κι αν διαθέτει το 95% του μετοχικού κεφαλαίου της ΑΕ) να αμυνθεί με (πολυετείς και κοστοβόρες) δικαστικές ενέργειες δεν εξασφαλίζει τα δικά του συμφέροντα ούτε και της εταιρείας.

    dikhgoriko-grafeio-koumentakis-kai-synergates-law-firm-4. Η λύση του «γόρδιου δεσμού»

    Δεν υπάρχει λοιπόν αμφιβολία πως είναι αδήριτη η ανάγκη να βρεθεί μια λύση διαφορετική. Να επανέλθουμε, λ.χ., στο προηγούμενο (ασφαλέστερο και δικαιότερο) «καθεστώς» (αρθρ. 23α του ν.2190/1920): Οι μέτοχοι που αντλούν συμφέρον από μια σύμβαση να δικαιούνται να λάβουν μέρος στη Γενική Συνέλευση που θα παράσχει την τελική έγκριση, αλλά η άδεια για την σύναψή της να παρέχεται μόνο αν δεν αντιταχθεί το 1/3 του εκπροσωπούμενου σ’ αυτήν μετοχικού κεφαλαίου.

    Το συγκεκριμένο ζήτημα εγκυμονεί σοβαρότατους κινδύνους για την ομαλή λειτουργία των ανωνύμων εταιρειών.

    Η λύση θα πρέπει να είναι απλή και άμεση!

    Διαφορετικά: Χαρά στους κακοπροαίρετους μετόχους μειοψηφίας και στους δικηγόρους τους (βεβαίως κι εκείνους των μετόχων πλειοψηφίας)…

     

    Β. ΤΑ ΔΕΔΟΜΕΝΑ ΑΠΟ ΝΟΜΙΚΗ ΑΠΟΨΗ – Η ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΛΥΣΗ

    1. Προοίμιο

    1.1 Κατά τον πρόεδρο της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής για την αναμόρφωση του δικαίου των Α.Ε. ομ. καθ. Ευάγγελο Περάκη (Ευάγγ. Περάκη «Το Νέο Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρείας», Νομική Βιβλιοθήκη, 2018, σελ. 59) «δύο σημαντικότατα και μεγάλης δυσκολίας θέματα υπήρξαν αντικείμενο του νέου νόμου …το ζήτημα των αποδοχών των μελών του διοικητικού συμβουλίου …και το ζήτημα των συναλλαγών συνδεδεμένων μερών …των συναλλαγών εκείνων δηλαδή για τις οποίες υπάρχει υποψία ότι λαμβάνουν χώρα κατόπιν άσκησης αθέμιτης επιρροής (και προς όφελος) προσώπων που ελέγχουν ή διοικούν την εταιρεία…»

    1.2 Η προς τούτο συσταθείσα νομοπαρασκευαστική επιτροπή ολοκλήρωσε επιτυχώς το τιτάνιο έργο της μετάβασης από ένα («χιλιομπαλωμένο») νομοθέτημα εκατονταετίας (κ.ν. 2190/1920) σε ένα σύγχρονο νομοθέτημα (ν. 4548/2018) το οποίο θα διέπει τη λειτουργία της ανώνυμης εταιρείας. Σε μιας τέτοιας όμως έκτασης έργο δεν θα ήταν δυνατό να αποφευχθούν προβλήματα. Κάποια, μάλιστα, σοβαρά.

     2. Η διαχείριση των συναλλαγών συνδεδεμένων μερών – Οι επιλεγείσες λύσεις

    2.1 Ο τρόπος που επελέγη από τη νομοπαρασκευαστική επιτροπή για την αντιμετώπιση των παραπάνω (υπό 1.1) σημαντικών προβλημάτων και υιοθετήθηκε εν τέλει από το ν. 4548/2018 αποτυπώνεται (κατά βάση) στις διατάξεις των αρθρ. 97, 99 & 100 καθώς και σ’ εκείνη του αρθρ. 109.

    2.2 Η διάταξη του αρθρ. 99, παρ. 1, ν. 4548/2018 προβλέπει ότι πρέπει να προηγείται άδεια του Διοικητικού Συμβουλίου της Ανώνυμης Εταιρείας προκειμένου να συναφθούν συμβάσεις με συνδεδεμένα μέρη (μέλη του ΔΣ της εταιρείας, πρόσωπα που ελέγχουν την εταιρεία, τα στενά μέλη της οικογένειάς τους, τα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται από αυτά, Γενικοί Διευθυντές και Διευθυντές της εταιρείας κλπ-99 παρ. 2)

    2.3 Η διάταξη του αρθρ. 97, παρ. 3, ν. 4548/2018 προβλέπει ότι όταν υφίσταται σύγκρουση συμφερόντων ανάμεσα σε μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου (ή τα προαναφερθέντα, υπό 2.2, συνδεδεμένα πρόσωπα) και την ανώνυμη εταιρεία, τα συγκεκριμένα μέλη ΔΕΝ δικαιούνται να ψηφίσουν. Αν μάλιστα η αδυναμία ψήφου αφορά τόσα μέλη ώστε να μην σχηματίζεται απαρτία, το θέμα παραπέμπεται στη Γενική Συνέλευση. Ακόμα όμως κι αν τα εναπομένοντα μέλη είναι αρκετά για λήψη απόφασης από το Διοικητικό Συμβούλιο, μέτοχος μειοψηφίας που κατέχει το 1/20 (ήτοι το 5%) του μετοχικού κεφαλαίου μπορεί να επιβάλει (ούτως ή άλλως) τη σύγκληση Γενικής Συνέλευσης με αντικείμενο την παροχή ή μη της σχετικής έγκρισης (αρθρ. 100 παρ. 3)

    2.4 Στην περίπτωση που το πρόσωπο που αφορά άμεσα ή έμμεσα η σύναψη της σύμβασης συμβαίνει να είναι μέτοχος, οι ψήφοι που αντιστοιχούν στις μετοχές του δεν υπολογίζονται ούτε στον σχηματισμό απαρτίας ούτε και στον σχηματισμό πλειοψηφίας (αρθρ. 100 παρ. 5). Αντίστοιχα όμως δεν υπολογίζονται ούτε οι ψήφοι που αντιστοιχούν στις μετοχές των συνδεδεμένων με τον ίδιο μερών. Συνεπώς: Ο μέτοχος της μειοψηφίας του 5% λ.χ. (είτε καλοπροαίρετος είτε κακοπροαίρετος), και ΜΟΝΟΝ αυτός, είναι εκείνος που θα λάβει την απόφαση που αφορά τον μέτοχο της πλειοψηφίας-του 95% λ.χ. Κατά την προσωπική του άποψη βέβαια και κατά το προσωπικό του συμφέρον και όχι, κατ’ ανάγκην, με βάση το εταιρικό.

    2.5 Οι επιλογές του νέου νομοθετήματος (ν. 4548/2018) και ειδικά η προαναφερθείσα αποστέρηση του δικαιώματος ψήφου κινείται στη βάση της διάταξης του αρθρ. 9γ παρ. 4 της Οδηγίας 2007/36/ΕΚ (που προστέθηκε από την Οδηγία 2017/828).

    2.6 [Παρενθετικά να σημειωθεί πως η διάταξη του άρθρ. 99 παρ.3 του ν. 4548/2018 προβλέπει μια σειρά εξαιρέσεων από την εφαρμογή της ανωτέρω τυπικής (και κατά την άποψή μας προβληματικής) διαδικασίας. Από τις συγκεκριμένες εξαιρέσεις αναμένεται, κατά την άποψή μας, να αποδειχθεί σημαντικότερη στην πράξη εκείνη της περίπτωσης (στ): από την εν πολλοίς επικίνδυνη και προβληματική διαδικασία εξαιρούνται οι συμβάσεις της εταιρείας που συνάπτονται με άλλη άμεσα ή έμμεσα ελεγχόμενη, οι οποίες συνάπτονται προς το συμφέρον της εταιρείας ή από την οποία δεν κινδυνεύουν τα συμφέροντα εκείνης και των μετόχων της μειοψηφίας. Η περίπτωση αυτή αναμένεται να αποδειχθεί δημοφιλής στην πράξη, είναι όμως αρκετά αόριστη ως προς τα συγκεκριμένα κριτήριά της και αφορά σε μέρος μόνον των επίμαχων συναλλαγών].

    2.7 Όσα παραπάνω αναφέρθηκαν σχετικά με την αποστέρηση του δικαιώματος ψήφου στο Διοικητικό Συμβούλιο και τη Γενική Συνέλευση) ισχύουν, δυστυχώς, και όταν πρόκειται να καταβληθούν αμοιβές στα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου στο πλαίσιο κάποιας ειδικής σχέσης (στο πλαίσιο λ.χ. των συνήθως επιλεγομένων συμβάσεων εργασίας, έργου ή εντολής-αρθρ. 109 παρ. 3): Και στις περιπτώσεις αυτές εκείνος που ΜΟΝΟΣ θα αποφασίσει είναι ο μέτοχος του 5% και όχι ο μέτοχος του 95% (αν ο τελευταίος συμβαίνει να είναι και το μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου το οποίο αφορά η συζήτηση για τις καταβλητέες αμοιβές).

    2.8 Συμπερασματικά: Σε οποιαδήποτε από τις ανωτέρω περιπτώσεις (:σύναψη σύμβασης ανάμεσα στην ανώνυμη εταιρεία και συνδεδεμένα μέρη ή/και μέλη ΔΣ-των συμβάσεων για τις αμοιβές τους συμπεριλαμβανομένων), βεβαίως και σε πληθώρα άλλων, παρουσιάζεται το απολύτως οξύμωρο εκείνος στον οποίο αναγνωρίζεται η εξουσία για λήψη μιας δυνητικά πολύ σημαντικής απόφασης στο πλαίσιο μιας ανώνυμης εταιρείας, να μην είναι ο μέτοχος του 95% αλλά εκείνος του 5%

     

    civil-law-dikhgoriko-grafeio-koumentakis-kai-synergates-law-firm-expertise-areas-header3. Η επιστημονική προσέγγιση

    3.1 Με βάση όσα ο ομοτ. καθ. κ. Ευαγγ. Περάκης αναφέρει (Ευάγγ. Περάκη «Το Νέο Δίκαιο της Ανώνυμης Εταιρείας», Νομική Βιβλιοθήκη, 2018, σελ. 63): «Σε κάθε περίπτωση πάντως η αποστέρηση του δικαιώματος ψήφου μπορεί να θεωρηθεί πράγματι υπερβολικό μέτρο, λόγω των ενδεχόμενων συνεπειών της, λόγω δηλ. της δυνατότητας μιας παρακωλυτικής μειοψηφίας του 1/20 του μετοχικού κεφαλαίου να ζητήσει ΓΣ με σκοπό να απορρίψει εκεί η ίδια τις συναλλαγές με μετόχους-μέλη της εταιρικής διοίκησης με τους οποίους έχει κακές σχέσεις και που, αυτοί, θα αδυνατούν να ψηφίσουν. Θα πρέπει συνεπώς να γίνει δεκτό ότι η άρνηση της μειοψηφίας να δώσει την άδεια σύναψης της σύμβασης θα ελέγχεται και αυτή με την ΑΚ 281»

    3.2 Η προτεινόμενη από τον καθ. κ. Ευαγγ. Περάκη λύση (της δικαστικής διάγνωσης της καταχρηστικότητας της άρνησης του μετόχου του 5%) φαίνεται να παραπέμπει το θέμα στο απώτερο μέλλον με σημαντικό κόστος για τις εμπλεκόμενες εταιρείες και, προεχόντως, ανασφάλεια ως προς το αποτέλεσμα. Οι επιχειρηματικές αποφάσεις όμως δεν ενδείκνυται να αναμένουν μακρόχρονες δίκες. Είναι σε όλους γνωστό (δικηγόρους, επιχειρηματίες, «θεσμούς» κλπ) τι σημαίνει αναμονή έκδοσης τελεσίδικης, (εκδίκαση σε α’ και β’ βαθμό) ή/και αμετάκλητης απόφασης για οποιοδήποτε θέμα. Πολύ περισσότερο απόφασης σχετικής με τη διάγνωση (ή μη) καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος.

     

    4. Η ratio των ρυθμίσεων της οδηγίας 828/2017

    4.1 Η ratio των ρυθμίσεων της οδηγίας 828/2017 (δεν χωρεί αμφιβολία πως) είναι η διασφάλιση: (α) της εύρυθμης και απρόσκοπτης λειτουργίας των εταιρειών, οι μετοχές των οποίων έχουν εισαχθεί προς διαπραγμάτευση σε οργανωμένη αγορά, και μιας επαρκούς εταιρικής διακυβέρνησης και απόδοσης καθώς και (β) η ενθάρρυνση της μακροπρόθεσμης ενεργούς συμμετοχής των μετόχων και η βελτίωση της διαφάνειας μεταξύ των εταιρειών και των επενδυτών. όπως προκύπτει ήδη από  τις αιτιολογικές σκέψεις (recitals 2 και 3). Τελικός στόχος φαίνεται να είναι η ομαλή λειτουργία των «αγορών» ενόψει της συμμετοχής σ’ αυτές ευρύτατων τμημάτων του πληθυσμού της Ευρώπης αλλά και τις γενικότερης επίδρασής τους στις επιμέρους εθνικές οικονομίες. Ειδικότερα σε σχέση με συναλλαγές των εταιρειών αυτών με συνδεδεμένα μέρη αποσκοπείται και η «επαρκής προστασία των συμφερόντων της εταιρείας και των μετόχων που δεν είναι συνδεδεμένα μέρη, περιλαμβανομένων των μετόχων της μειοψηφίας» (αιτιολογικές σκέψεις 42 και 43).

    4.2 Οι στόχοι αυτοί αλλά και γενικότερα οι ρυθμίσεις της οδηγίας 828/2017 αφορούν ρητά τις «εισηγμένες» εταιρίες και δεν επεκτείνονται και στις μη «εισηγμένες». Η επιλογή αυτή του ενωσιακού νομοθέτη δεν είναι τυχαία: Αν οι λόγοι που επιβάλλουν τις συγκεκριμένες ρυθμίσεις για τις «εισηγμένες» εταιρίες συνέτρεχαν στον ίδιο ή παραπλήσιο βαθμό και σε σχέση με τις «μη εισηγμένες», είναι πρόδηλο, ότι θα εντάσσονταν και οι τελευταίες (έστω και με ελάσσονες διαφοροποιήσεις) στο ρυθμιστικό βεληνεκές της οδηγίας.

     

    5. Η ελληνική πραγματικότητα

    5.1 Ο κανόνας της Οδηγίας, όπως ήδη αναφέρθηκε, αφορά ΜΟΝΟΝ στις εισηγμένες. Ενσυνειδήτως όμως επιλέχθηκε από τη σχετική νομοπαρασκευαστική επιτροπή να επεκταθεί και στις μη εισηγμένες, αγνοώντας την σκληρή ελληνική πραγματικότητα που έχει δύο, τουλάχιστον, σκέλη:

    (α) Μέχρι το 2007 δεν επιτρεπόταν καν η δημιουργία μονοπρόσωπης ανώνυμης εταιρείας. Μέχρι τότε προβαίναμε στη σύσταση ανωνύμων εταιρειών παρέχοντας ένα μικρό ποσοστό (γιατί όχι 5%;) σε κάποιον φίλο του, κατά βάση, αποκλειστικού μετόχου. Προφανώς δεν περνούσε από το μυαλό κανενός ότι το 5% θα ήταν δυνατό να αποκτήσει εξουσία στη «ζωή και στο θάνατο»…

    (β) Οι μετοχές των μη εισηγμένων ανωνύμων εταιρειών ανήκουν συνήθως σε ένα στενό κύκλο προσώπων (μελών της ίδιας οικογένειας, στενών συγγενών ή φίλων) ενώ κατά κανόνα ένα πρόσωπο είναι ο βασικός μέτοχος και «τρέχει» την εταιρία. Οι μέτοχοι με μικρά ποσοστά συμμετοχής στο εταιρικό κεφάλαιο είτε τα απέκτησαν με μεταβίβαση από τον βασικό μέτοχο είτε συμμετείχαν κατά τη σύσταση της εταιρίας (και στις δύο περιπτώσεις με -ή χωρίς- καταβολή του αντίστοιχου «τιμήματος»,  έχοντας πλήρη γνώση του ποιος διοικεί την εταιρία) είτε, τέλος, λόγω κληρονομικής διαδοχής. Η παροχή και σ’ αυτούς της ίδιας αυξημένης προστασίας που χρειάζονται οι μέτοχοι των «εισηγμένων» εταιριών με την ευρεία διασπορά των μετοχών τους όχι μόνο θα ήταν αδικαιολόγητη αλλά και θα μετέτρεπε τους μετόχους αυτούς σε δυνητικούς εκβιαστές της πλειοψηφίας, θα υπονόμευε την εύρυθμη λειτουργία της εταιρίας και θα μπορούσε να την οδηγήσει ακόμη και σε πλήρη απαξίωση.

    5.2 Ενόψει τούτου, η επέκταση, με το ν. 4548/2018 των ρυθμίσεων του άρθρου 9γ § 4 της οδηγίας (άρθρα 99-101 ν. 4548/2018) και στις «μη εισηγμένες» εταιρίες όχι μόνο δεν είναι αυτονόητη αλλά και στερείται πειστικής αιτιολόγησης. Η ενυπάρχουσα σε κάθε νομοθετική ρύθμιση στάθμιση συμφερόντων των υπαγόμενων στη ρύθμιση προσώπων δεν φαίνεται να δικαιολογεί την επέκταση ενώ αντίθετα παραγνωρίζει ή, τουλάχιστον, δεν αξιολογεί επαρκώς την προαναφερθείσα (υπό 5.1) πραγματικότητα των «μη εισηγμένων» εταιριών στην Ελλάδα Έτσι, οι λόγοι που επιβάλλουν τις συγκεκριμένες ρυθμίσεις για τις «εισηγμένες» εταιρίες δεν συντρέχουν στον ίδιο ούτε σε παραπλήσιο βαθμό και σε σχέση με τις «μη εισηγμένες», πράγμα που καθιστά «προβληματική» την επιλογή του Έλληνα νομοθέτη για επέκταση τους και στις τελευταίες.

     

    dikhgoriko-grafeio-koumentakis-kai-synergates-law-firm-the-team-header-3d8a12726. Η προτεινόμενη λύση

    Από όσα παραπάνω αναφέρονται δεν χωρεί αμφιβολία πως επιτακτική προβάλει η ανάγκη του περιορισμού της εφαρμογής της διάταξης του άρθρ. 100 παρ. 5 ν. 4548/2018 στις εισηγμένες μόνον εταιρείες και η τροποποίηση της (πριν την έναρξη μάλιστα της εφαρμογής του νέου νόμου-1.1.2019, με bold οι προσθήκες) ως εξής:

    «Άρθρο 100…..Παρ. 5.

    (α) Επί εταιρείας με μετοχές εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά, στην περίπτωση που η συναλλαγή αφορά μέτοχο της εταιρείας, ο συγκεκριμένος μέτοχος δεν μετέχει στην ψηφοφορία της γενικής συνέλευσης και δεν υπολογίζεται για το σχηματισμό της απαρτίας και της πλειοψηφίας. Ομοίως δεν μετέχουν στην ψηφοφορία άλλοι μέτοχοι, με τους οποίους ο αντισυμβαλλόμενος συνδέεται με σχέση υπαγόμενη στην παράγραφο 2 του άρθρου 99.

    (β) Επί εταιρείας με μετοχές μη εισηγμένες σε ρυθμιζόμενη αγορά, στην περίπτωση που η συναλλαγή αφορά μέτοχο της εταιρείας, ο συγκεκριμένος μέτοχος μετέχει στην ψηφοφορία της γενικής συνέλευσης και υπολογίζεται για το σχηματισμό της απαρτίας και της πλειοψηφίας. Ομοίως μετέχουν στην ψηφοφορία άλλοι μέτοχοι, με τους οποίους ο αντισυμβαλλόμενος συνδέεται με σχέση υπαγόμενη στην παράγραφο 2 του άρθρου 99. Στην περίπτωση όμως αυτή ισχύουν οι προβλέψεις για την απαρτία και πλειοψηφία των άρθρων 130 παρ. 3 και 132 παρ. 2.»

     

    7. Επιμύθιο

    Το νομοθέτημα (ν. 4548/2018) μοιάζει νομοτεχνικά άρτιο. Στην πορεία θα δοκιμαστεί. Εκτιμάται επιτυχώς.

    Η νομοπαρασκευαστική επιτροπή φαίνεται πως έκανε εξαιρετική δουλειά. Ο Πρόεδρός της συνεχίζει να είναι, για όλους μας, δάσκαλος.

    Όλα τούτα όμως δεν αναιρούν το γεγονός ότι η προαναφερθείσα διάταξη του αρθρ. 100 παρ. 5 μοιάζει (και είναι) προβληματική ως προς τις μη εισηγμένες εταιρείες.

    Ευκταία η, κατά τα άνω, τροποποίησή της.

     

    stavros-koumentakis

    Σταύρος Κουμεντάκης
    Senior Partner

     

    Υ.Γ. Το Α’ μέρος αυτού του άρθρου δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 18 Νοεμβρίου 2018

  • Επιχειρήσεις vs Επενδυτές/τράπεζες: Εξισορρόπηση συμφερόντων

    Επιχειρήσεις vs Επενδυτές/τράπεζες: Εξισορρόπηση συμφερόντων

    [vc_row][vc_column][vc_column_text]

    Τα χρηματοοικονομικά δεδομένα των επιχειρήσεων, οι εκάστοτε τρέχουσες συγκυρίες αλλά και οι επιχειρηματικοί σχεδιασμοί συχνά δημιουργούν την αναγκαιότητα αναζήτησης κεφαλαίων: συχνότερα με τη μορφή της κεφαλαιακής τους ενίσχυσης ή/και της χρηματοδότησής τους.

    Οι εκατέρωθεν προσδοκίες

    Το επιχειρηματικό συμφέρον οδηγεί στην αναζήτηση «φθηνών» κεφαλαίων (με την έννοια της μικρότερης δυνατής χρηματοοικονομικής επιβάρυνσης). Το ζητούμενο είναι να μην υπάρχουν σημαντικές δεσμεύσεις και παροχή εξασφαλίσεων και να υπάρχει μακρά περίοδος αποπληρωμής (όταν πρόκειται για δανεισμό).

    Οι επενδυτές (συνηθέστερα: μεμονωμένοι, funds, venture capital κ.ο.κ) και, σχετικά πρόσφατα, οι τράπεζες αναζητούν πάντοτε

    α) την μέγιστη δυνατή απόδοση.

    β) την συντομότερη δυνατή επιστροφή της επένδυσης,

    γ) την μέγιστη δυνατή εξασφάλιση.

    Οι εξασφαλίσεις

    Οι ενοχικές και οι εμπράγματες ασφάλειες (εγγυήσεις, προσημειώσεις, υποθήκες, ενέχυρα) έχουν χάσει σημαντικό τμήμα στην αξιακή κλίμακα των επενδυτών και των τραπεζών. Δεν είναι πλέον η βασική, βεβαίως ούτε και η μόνη, εξασφάλιση στην οποία προσβλέπουν. Συχνά απαιτούν (και, κατά κανόνα, επιτυγχάνουν) σημαντικές δεσμεύσεις της επιχείρησης-αντίθετα με τα δικά της συμφέροντα και ανάγκες. Επαπειλούμενη κύρωση, σε περίπτωση παραβίασης των συγκεκριμένων δεσμεύσεων είναι κάποιου τύπου ποινική ρήτρα (στην περίπτωση των επενδυτών) ή η αναγνώριση σχετικού λόγου καταγγελίας της χρηματοδότησης και αξίωσης άμεσης επιστροφής της (στην περίπτωση των τραπεζών).

    Περιορισμοί, δεσμεύσεις και υποχρεώσεις

    Οι επιβαλλόμενοι περιορισμοί, δεσμεύσεις και υποχρεώσεις είναι, κατά κανόνα, πολυποίκιλοι. Είναι δυνατόν να αφορούν στην εταιρεία, στην επιχειρηματική της δράση, στη διοίκηση και στους μετόχους της. Η πρόσβαση στα βιβλία και η στενή παρακολούθηση των οικονομικών στοιχείων της επιχείρησης είναι το ελάχιστο. Απολύτως ενδεικτικά θα μπορούσε κάποιος (σταχυολογώντας πρόσφατες εμπειρίες) να αναφερθεί στην αναγκαιότητα της σύμφωνης γνώμης του επενδυτή ή, κατά περίπτωση, της πιστώτριας τράπεζας σε περιπτώσεις όπως οι ακόλουθες:

    (α) Η έγκριση  του business plan.

    (β) Η σύνθεση του Διοικητικού Συμβουλίου (με απώτερο στόχο και τη συμμετοχή εκπροσώπων του επενδυτή σ’ αυτό).

    (γ) Η λήψη σημαντικών αποφάσεων (λ.χ. συγχώνευση, διάσπαση, απόσχιση κλάδου, διανομή προμερίσματος και μερίσματος, επιστροφή κεφαλαίου, αγορά, εκποίηση, εκμίσθωση, μίσθωση και leasing παγίων, ανάληψη σημαντικών υποχρεώσεων, παροχή εμπραγμάτων ασφαλειών κ.ο.κ.).

    (δ) Η χρηματοδότηση τρίτων είτε άμεσα (λ.χ. δάνεια), είτε έμμεσα (λ.χ. εγγυήσεις).

    (ε) Η τροποποίηση κρίσιμων διατάξεων του καταστατικού.

    (στ) Η αλλαγή στο μετοχικό σχήμα [μεταβιβάσεις μετοχών είτε μεταξύ των μετόχων είτε και προς τρίτους-συμπεριλαμβανομένης της παροχής μετοχών, ως κίνητρο, σε στελέχη, βλ. stock option(!)].

    (ζ) Η ασφάλιση των παγίων της επιχείρησης και η απαγόρευση εκχώρησης του ασφαλίσματος κ.ο.κ.

    Η πολυεπίπεδη λειτουργία των δεσμεύσεων

    Ανάληψη υποχρεώσεων και δεσμεύσεων τέτοιων όπως αυτές που  παραπάνω αναφέρονται λειτουργεί σε τρία επίπεδα:

    (α) Ο επενδυτής (ή, κατά περίπτωση, η Τράπεζα) αισθάνονται την (πράγματι αναγκαία για εκείνους) ασφάλεια προκειμένου να προχωρήσουν στην χρήσιμη, και ενίοτε κρίσιμη, για την επιχείρηση επένδυση ή χρηματοδότηση.

    (β) Η επιχείρηση, η διοίκησή της αλλά και οι μέτοχοι θα πρέπει να είναι έτοιμοι να αποδεχθούν έλεγχο, περιορισμούς ή/και (στη χειρότερη περίπτωση) δικαίωμα αρνησικυρίας (veto) σε σημαντικές επιχειρηματικές τους αποφάσεις.

    (γ) Η επιχείρηση από τη μία πλευρά και ο επενδυτής (ή, κατά περίπτωση, η Τράπεζα) από την άλλη συνδέονται με εξαιρετικά ισχυρούς δεσμούς καθ’ όλη την  περίοδο της συνεργασίας τους, οι οποίοι δεν είναι δυνατόν να διασπαστούν χωρίς δραματικές ή έστω εξαιρετικά δυσμενείς συνέπειες.

    Επιβολή δεσμεύσεων

    Οι αναλαμβανόμενες δεσμεύσεις της επιχείρησης είναι ενδεχόμενο να αποδειχθούν από διπλή σκοπιά προβληματικές-ιδιαίτερα όταν τους όρους επιβάλλει τράπεζα που χρηματοδοτεί:

    (α) Η δυνατότητα λήψης επιχειρηματικών αποφάσεων μεταφέρεται από την επιχείρηση, έστω και μερικά, σε (μεσαία ή ανώτερα) τραπεζικά στελέχη, τα οποία ούτε επιχειρηματίες είναι, ούτε σημαντική γνώση του αντικειμένου διαθέτουν. Το σημαντικότερο: ουδέποτε διατηρούν ουσιαστικό ρίσκο για τις επιλογές τους, ουδέποτε διακυβεύουν τη δική τους, προσωπική, περιουσία.

    (β) Η ελευθερία της επιχείρησης, της διοίκησής της και των μετόχων της περιορίζεται όσον αφορά την υλοποίηση των σχεδιασμών τους. Η επιχείρηση προσδένεται στο άρμα της πιστώτριας τράπεζας. Οποιαδήποτε σημαντική επιχειρηματική απόφαση δεν είναι δυνατό να ληφθεί χωρίς τη συναίνεση της τελευταίας. Η τράπεζα μάλιστα έχει την (κατά κανόνα ανέλεγκτη) επιλογή να εμποδίσει ή να εγκρίνει εν τέλει οποιαδήποτε επιχειρηματική κίνηση και οποιαδήποτε άλλη χρηματοδότηση. Έχει επίσης την επιλογή να χρηματοδοτήσει η ίδια την επιχειρηματική δράση της εταιρείας-αποκτώντας έτσι δεσπόζουσα θέση μεταξύ των πηγών χρηματοδότησής της.

    Η εξισορρόπηση των συμφερόντων

    Στο πλαίσιο μιας ελεύθερης οικονομίας όπως αυτή της χώρας μας ουδείς υποχρεούται στη σύναψη σύμβασης ή/και στην αποδοχή συγκεκριμένων δυσμενών συμβατικών ρυθμίσεων.

    Στην περίπτωση της αναζήτησης κεφαλαίων το ισχυρό μέλος δεν είναι, κατά κανόνα, η επιχείρηση: Συχνά θα «συρθεί» σε σύναψη συμβάσεων και συμβατικές ρυθμίσεις ακραία προβληματικές.

    Μοιάζει συχνά, και κατά λογική ακολουθία, ουτοπικό να μιλάμε για «εξισορρόπηση συμφερόντων».

    Ένα μόνον είναι το δεδομένο: Κανένας δεν θα καταφέρει να «ακούσει» την επιχείρηση όταν στο σύντομο ή απώτερο μέλλον επιχειρήσει να μιλήσει για «ψιλά γράμματα» ή να αναπαραγάγει τη διαβεβαίωση του αρμόδιου στελέχους των πιστωτών του (τράπεζας, fund ή venture capital): «έλα, μη δίνεις σημασία: τυπικά είναι αυτά-εδώ είμαστε»…

    stavros-koumentakis

    Σταύρος Κουμεντάκης
    Senior Partner

     

    Υ.Γ. Το άρθρο δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 14 Οκτωβρίου 2018 και στο portal makthes.gr 

     

  • Κεφαλαιακή ενίσχυση επιχείρησης: η σύμπραξη με επενδυτή

    Κεφαλαιακή ενίσχυση επιχείρησης: η σύμπραξη με επενδυτή

    [vc_row][vc_column][vc_column_text]Μια επιλογή για τη χρηματοδότηση των επενδυτικών σχεδίων μιας επιχείρησης (startup ή μη) είναι η κεφαλαιακή ενίσχυσή της. Όταν ο επιχειρηματίας διαθέτει κεφάλαια και επιλέγει να τα επενδύσει και να συνεχίσει μοναχικά την πορεία του τα πράγματα είναι, κατά κανόνα, απλά. Συχνά όμως αναγκάζεται ή επιλέγει να συμπράξει με κάποιον επενδυτή προσβλέποντας στην ενίσχυσή του και στη συνδρομή του. Ο επενδυτής μπορεί να είναι είτε μεμονωμένο πρόσωπο είτε επιχειρηματικό σχήμα (λ.χ. venture capital).

    Τρόποι «εισόδου» ενός επενδυτή σε μια εταιρεία

    Η είσοδος ενός επενδυτή σε ένα εταιρικό σχήμα (ας περιοριστούμε στην ανώνυμη εταιρεία) είναι δυνατό να γίνει με διαφορετικούς τρόπους. Η αγορά υφισταμένων μετοχών ή η συμμετοχή στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου είναι οι συνηθέστεροι. Υπάρχει, επιπρόσθετα, η περίπτωση του  ομολογιακού δανείου που μετατρέπεται σε μετοχές όταν ο δανειστής  ασκήσει το σχετικό δικαίωμά του μετατρέποντας την οικονομική του αξίωση σε μετοχές.

    Η συμμετοχή του επενδυτή στην κεφαλαιακή ενίσχυση

    Σε κάθε περίπτωση εισόδου επενδυτή στο μετοχικό κεφάλαιο μιας εταιρείας, κάποια από τα πρώτα, προς διευκρίνιση θέματα είναι:

    (α) εάν η συμμετοχή θα είναι μειοψηφική ή πλειοψηφική,

    (β) ποιό θα είναι το καταβλητέο ποσό από μέρους του και

    (γ) ποιό θα είναι το ποσοστό του μετοχικού κεφαλαίου στο οποίο θα αντιστοιχεί η συμμετοχή.

    Να σημειωθεί πως κάποια ποσοστά αξιολογούνται ως κρίσιμα στη λειτουργία της ανώνυμης εταιρείας, με τη διευκρίνιση πως στην περίπτωση που μιλάμε για πλειοψηφική συμμετοχή αντιμετωπίζουμε, ενδεχομένως, θέμα εξαγοράς της. Επίσης, πως ο επενδυτής πάντα θα προσβλέπει σε αυξημένο αριθμό μετοχών, ενώ ο επιχειρηματίας σε όσο το δυνατόν απομειωμένο. Σε νομικό επίπεδο υπάρχουν πάντοτε τα κατάλληλα εργαλεία για την υλοποίηση του αντικειμένου της μεταξύ τους συμφωνίας.

    O κοινός στόχος και η διασφάλιση του επενδυτή

    Ο βασικός λόγος για οποιαδήποτε επένδυση (είτε υψηλού είτε χαμηλού ρίσκου) είναι η αποκόμιση επιχειρηματικού κέρδους.

    Το κέρδος (:κοινός στόχος) είναι συνυφασμένο, μεταξύ άλλων, με την επιτυχή υλοποίηση του business plan, το οποίο έχει συμφωνηθεί ανάμεσα στον επιχειρηματία και τον επενδυτή. Συναρτάται επίσης με το ποσοστό του μετοχικού κεφαλαίου που θα διαθέτει καθένας από αυτούς καθώς και την πολιτική της διανομής των κερδών.

    Ο επενδυτής αξιώνει πάντοτε, για τη διασφάλιση των συμφερόντων του:

    (α) στενή και πολυεπίπεδη παρακολούθηση της λειτουργίας της εταιρείας (μεταξύ άλλων σε νομικό και οικονομικό επίπεδο),

    (β) συμμετοχή στη διοίκηση και στη διαμόρφωση της στρατηγικής,

    (γ) δικαίωμα veto σε κρίσιμες αποφάσεις,

    (δ) δεσμεύσεις των μετόχων (λ.χ. περιορισμός ή απαγόρευση μεταβίβασης μετοχών) κ.ο.κ.

    Exit strategy

    Ο επενδυτής συχνά αποζητά δεσμευτική συμφωνία για την αποκόμιση του κέρδους του και την αποχώρησή του από την επένδυση. Η συμφωνία αυτή (γνωστή και ως “exit strategy”) συμπεριλαμβάνει μεταξύ άλλων τον χρόνο, τις προϋποθέσεις και το ποσό το οποίο προσβλέπει να εισπράξει κατά τον χρόνο της αποχώρησής του.

    Συμβατικό πλαίσιο

    Για την επιτυχία ενός τέτοιου εγχειρήματος επιβάλλεται να υπάρξουν ασφαλείς συμβατικές δεσμεύσεις, εξωκαταστατική συμφωνία μετόχων ή/και καταστατικές τροποποιήσεις. Κρίσιμη παράμετρος για την επιτυχία του όλου εγχειρήματος είναι, πάντοτε, η λεπτομερής και ακριβής καταγραφή των συμφωνηθέντων, των εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Σε κάθε περίπτωση ευκταίο είναι να μην προστρέξουν οι εμπλεκόμενοι σε τρίτους, για την ερμηνεία και εφαρμογή των συμφωνηθέντων,  οποτεδήποτε στο μέλλον.

    stavros-koumentakis

    Σταύρος Κουμεντάκης
    Senior Partner

     

    Υ.Γ. Το άρθρο δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 7 Οκτωβρίου 2018 και στο portal makthes.gr 

     

  • Startups: χρηματοδότηση, ρίσκο και βιωσιμότητα

    Startups: χρηματοδότηση, ρίσκο και βιωσιμότητα

    [vc_row][vc_column][vc_column_text]Startups: επιχειρηματικά εγχειρήματα (πρωτοεμφανιζόμενα και, συνήθως, πολλά υποσχόμενα) κατά τα πρώτα στάδια της λειτουργίας τους. Στη Νεοφυή επιχείρηση το αντικείμενο δραστηριότητας είναι σχεδόν πάντα άκρως πρωτότυπο, πρωτοποριακό αλλά και υψηλού κινδύνου (high risk-high reward).

    Η Χρηματοδότηση των startups

    Μια επιχειρηματική ιδέα, όσο καινοτόμος, δυναμική και πολλά υποσχόμενη να είναι, έχει ανάγκη κεφαλαίων για να μετουσιωθεί σε επιχειρηματικό εγχείρημα και όφελος. Τα συγκεκριμένα κεφάλαια, άλλοτε λιγότερο κι άλλοτε περισσότερο σημαντικά, ενδέχεται να προέλθουν από τις αποταμιεύσεις του “startupper” ή από το στενό του περιβάλλον.

    Η περίπτωση όμως της χρηματοδότησης από το περιβάλλον του “startupper” δεν είναι η πλέον συνήθης. Εναλλακτικές περιπτώσεις χρηματοδότησης προέρχονται από:

    (α) Τους Επιχειρηματικούς Αγγέλους. Οι “angel investors” είναι αυτοί που, πριν απ’ όλα, θα πιστέψουν στην καινοτόμο ιδέα και θα δεχθούν να την χρηματοδοτήσουν. Οι «αγγελικοί» επενδυτές θα δεχθούν να αναλάβουν υψηλό ρίσκο, ενεργώντας ατομικά ή  οργανωμένοι σε “angel fund”.

    (β) Τα  Venture Capitals. Πρόκειται για οργανωμένο fund επενδυτών,  με υψηλού επιπέδου επαγγελματίες. Προσφέρονται, εκτός από κεφάλαια, εμπειρία και γνώσεις, συνδρομή σε θέματα στρατηγικής, ανάπτυξης, πωλήσεων, διοίκησης, λειτουργίας, marketing κ.ο.κ.

    (γ) Τις πλατφόρμες Crowdfunding. Η χρηματοδότηση «από το πλήθος» θα προέλθει από την αξιοποίηση κάποιας οnline πλατφόρμας. Οι συμμετέχοντες χρηματοδοτούν την ιδέα με χαμηλού ύψους κεφάλαια ο καθένας. Στην Ελλάδα υφίσταται σχετική νομοθετική πρόβλεψη με περιορισμένη, μέχρι σήμερα, εφαρμογή.

    (δ) Τις τράπεζες. Αυτή η περίπτωση δεν είναι συνήθης στην χώρα μας, καθώς οι τράπεζες, κατά κανόνα, προσβλέπουν στη χρηματοδότηση υφιστάμενων επιχειρήσεων με ιστορικότητα και υγιή χρηματοοικονομικά στοιχεία.

    (ε) Την Ευρωπαϊκή Ένωση. Τα συγκεκριμένα κεφάλαια διοχετεύονται απευθείας ή μέσω προγραμμάτων, που η διαχείρισή τους διενεργείται σε εθνικό επίπεδο.

    (στ) Τις Θερμοκοιτίδες Επιχειρήσεων. Οι “business Incubators” παρέχουν, κατά κανόνα, πρακτικής φύσεως διευκολύνσεις (χώρους, έπιπλα, εξοπλισμό, διοικητική υποστήριξη, επαφές) ή/και μικρή, βραχυχρόνια συνήθως, υποστήριξη και χρηματοδότηση.

    startups-funding

    Ρίσκο

    Ο νέος, αισιόδοξος και ελπιδοφόρος επιχειρηματίας δεν είναι λογικό να αναμένει τη χρηματοδότηση και την υποστήριξη κάποιου επενδυτή (ή, απλού, δανειστή) χωρίς να είναι έτοιμος να ρισκάρει. Και το συγκεκριμένο ρίσκο αφορά στην παροχή επαρκών εξασφαλίσεων (προσωπικών ή εμπράγματων – όταν διατίθενται). Αφορά επίσης, το συνηθέστερο, στην δέσμευση κάποιου σημαντικού τμήματος της επιχείρησης και της επιχειρηματικής του ελευθερίας. Αυτό μπορεί να μεταφραστεί σε μεταβίβαση στον επενδυτή μέρους του εταιρικού κεφαλαίου, σε αποδοχή δραστικών περιορισμών στη λήψη επιχειρηματικών αποφάσεων και άλλα.

     

    Η Βιωσιμότητα των startups

    Τα συμφέροντα του χρηματοδότη/επενδυτή και του επιχειρηματία είναι κατά ένα τμήμα ταυτιζόμενα και κατ’ άλλο αντικρουόμενα. Η βιωσιμότητα της νεοφυούς επιχείρησης αποτελεί κοινό στόχο. Η ταχεία και προσοδοφόρα αξιοποίηση της επιχειρηματικής ιδέας επίσης. Τι θα συμβεί όμως, εάν υπάρξουν συγκρούσεις για το εύρος εξουσιών ενός εκάστου; Πως θα αντιμετωπιστεί η αξίωση του επενδυτή για εξασφαλίσεις ή η πίεση για περιορισμό της επιχειρηματικής ελευθερίας του startuper και ιδιοκτήτη της ιδέας;

    Σε μία χώρα, όπου το 50% των startups αποτυγχάνει μέσα στην τριετία, η συνδρομή των κατάλληλων συμβούλων αποδεικνύεται κρίσιμη. Ιδίως σε νομικό επίπεδο.

    stavros-koumentakis

    Σταύρος Κουμεντάκης
    Senior Partner

     

    Υ.Γ. Το άρθρο δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, στις 30 Σεπτεμβρίου 2018 και στο portal makthes.gr 

  • Επιχειρήσεις και Εμπιστευτικότητα

    Επιχειρήσεις και Εμπιστευτικότητα

    [vc_row][vc_column][vc_column_text]

    1. Η σημασία της διασφάλισης της εμπιστευτικότητας

    Κάθε επιχείρηση αντιμετωπίζει σωρεία προκλήσεων για να καταστεί και παραμείνει υγιής αλλά και για να διατηρήσει τα υψηλά standards τα οποία έχει ενδεχομένως επιτύχει, όσον αφορά τη λειτουργία, την αποτελεσματικότητα και την κερδοφορία της. Η διατήρηση (και, πολύ περισσότερο, η επαύξηση) του μεριδίου της αγοράς της στις γεωγραφικές περιοχές της δραστηριοποίησής της προϋποθέτει υπερπήδηση, καθημερινά, σειράς εμποδίων.

    Η επίτευξη και διατήρηση της υγιούς επιχειρηματικότητας είναι πάντοτε όχι μόνον ένα ζητούμενο αλλά και μια καθημερινή πρόκληση. Μια από τις προϋποθέσεις της μάλιστα συναρτάται με την διασφάλιση πως εκείνες οι πληροφορίες που η επιχείρηση προσδιορίζει ως εμπιστευτικές θα διατηρηθούν ως τέτοιες και, μεταξύ άλλων, δεν θα διαχυθούν στον ανταγωνισμό.

    Σε κάποιες, ειδικές, περιπτώσεις η υποχρέωση διαφύλαξης της εμπιστευτικότητας των πληροφοριών τις οποίες διακινεί η επιχείρηση επιβάλλεται από το θεσμικό πλαίσιο (ιδ. κατωτέρω σχετικά με τα προσωπικά δεδομένα). Στις περιπτώσεις αυτές οι συνέπειες δεν αναφέρονται στην ομαλή λειτουργία και ανάπτυξη της επιχείρησης. Οι συνέπειες μπορεί να αναφέρονται σε απροσδιόριστα υψηλά πρόστιμα και ποινικές κυρώσεις!

    1. Πρόσωπα που καταλαμβάνει η υποχρέωση εμπιστευτικότητας

    Η υποχρέωση διαφύλαξης της εμπιστευτικότητας είναι μια υποχρέωση που καταλαμβάνει όλους. Ανεξαιρέτως!

    Όπως δεν εξαιρείται ο εργάτης ή ο κλητήρας μιας επιχείρησης έτσι (αυτονοήτως) δεν εξαιρούνται τα στελέχη, το ανώτερο management, ο Διευθύνων Σύμβουλος ή ακόμα και ο βασικός μέτοχος. Είναι σημαντικό, όμως, να τονισθεί πως η συγκεκριμένη υποχρέωση καταλαμβάνει και οποιονδήποτε τρίτο που γίνεται κοινωνός εμπιστευτικών πληροφοριών, λ.χ. ένας στενός συνεργάτης ή σύμβουλος μιας επιχείρησης.

    1. Μορφή και τρόπος γνώσης των προστατευόμενων πληροφοριών

    Δεν έχει οποιαδήποτε σημασία για την προστασία τους η μορφή των πληροφοριών: Μπορεί να πρόκειται για έγγραφα, για ηλεκτρονικά αρχεία ακόμα και για προφορική πληροφόρηση που διαχέεται σε συγκεκριμένο αριθμό προσώπων και αφορά συγκεκριμένη επιχείρηση ή όμιλο επιχειρήσεων.

    Δεν έχει όμως οποιαδήποτε σημασία και ο τρόπος περιέλευσης σε γνώση των πληροφοριών τις οποίες καταλαμβάνει η υποχρέωση εμπιστευτικότητας. Μπορεί να πρόκειται για πληροφορίες των οποίων (λ.χ.) ένα στέλεχος καθίσταται κοινωνός κατά την ενάσκηση των καθηκόντων του στον χώρο εργασίας του ή ακόμα και εκτός αυτού (λ.χ. στις εγκαταστάσεις πελατών της επιχείρησης). Μπορεί ακόμα να πρόκειται για πληροφορίες που αφορούν θέματα που χειρίζεται ο υπόχρεος, συνάδελφοί του, συνεργάτες ή σύμβουλοι της επιχείρησης. Μπορεί, τέλος, να πρόκειται για θέματα που αφορούν ακόμα και πελάτες της τελευταίας.

    1. Προστατευόμενες πληροφορίες

    Οι πληροφορίες που καταλαμβάνονται από την υποχρέωση εμπιστευτικότητας μπορεί να αναφέρονται στο εμπορικό know-how (εμπορικής φύσεως πληροφορίες: λ.χ. κατάλογοι πελατών και προμηθευτών, κοστολόγια και υπολογισμοί τιμών, στρατηγικές πωλήσεων, μέθοδοι marketing κ.ο.κ.) ή/και στο τεχνικό know-how (τεχνογνωσία-πληροφορίες τεχνικής φύσεως). Μπορεί να αφορούν μεθοδολογία, διαδικασίες, σχεδιασμό, στοιχεία, εξέλιξη και αποτελέσματα οποιασδήποτε επιχειρηματικής δραστηριότητας, διαδικασίας, έρευνας, παραγωγή προϊόντος ή παροχή υπηρεσίας, Μπορεί να αφορούν διαδικασίες, πολιτικές, έγγραφα εποπτικών αρχών που συνδέονται με την επιχείρηση. Μπορεί, εν τέλει, να αφορούν οτιδήποτε σημαντικό για την επιχείρηση.

    1. Ειδικά για τα προσωπικά (απλά και ευαίσθητα) δεδομένα

    Κάποιες όμως από τις προστατευόμενες πληροφορίες είναι μάλιστα δυνατό να συνδέονται με προσωπικά δεδομένα-απλά και ευαίσθητα. Το ενδεχόμενο αυτό δημιουργεί επιπρόσθετες υποχρεώσεις για τις επιχειρήσεις όπως προβλέπεται τόσο με βάση το υφιστάμενο θεσμικό πλαίσιο (Οδηγία ΕΕ/1995/46 που ενσωματώθηκε με τον ν. 2472/1997) όσο και μ’ εκείνο του νέου Κανονισμού (ΕΕ/2016/679) ο οποίος θα τεθεί σε εφαρμογή από 25.5.2018 και εντεύθεν-ανεξάρτητα από την ψήφιση ή μη (του αναμενόμενου) εφαρμοστικού νόμου.

    Το σημαντικό όμως δεν είναι μόνον οι επιπρόσθετες υποχρεώσεις των επιχειρήσεων που δημιουργούνται από υφιστάμενο και νέο θεσμικό πλαίσιο όσον αφορά τα απλά και ευαίσθητα δεδομένα αλλά και, ιδίως, οι επαπειλούμενες κυρώσεις σε περίπτωση μη συμμόρφωσης ή/και παραβίασης (περί όλων αυτών όμως ιδ. στη σχετική δημοσίευση “Προστασία Προσωπικών δεδομένων και Επιχειρήσεις“)

    1. Οι υποχρεώσεις των στελεχών και των συνεργατών

    Στις συμβάσεις που συνδέουν τους κάθε λογής εργαζόμενους κι εξωτερικούς συνεργάτες με μια επιχείρηση (πρέπει να) εμπεριέχονται ρυθμίσεις τέτοιες που να περιορίζουν τη χρήση των πληροφοριών των οποίων γίνονται κοινωνοί κατά τη διάρκεια και στο πλαίσιο της συνεργασίας τους και μόνον. Κι ακόμα περισσότερο: (οφείλουν να) ρυθμίζουν τις υποχρεώσεις των εργαζομένων και συνεργατών κατά το χρονικό διάστημα μετά τη λήξη της συνεργασίας τους (λ.χ. επιστροφή εντύπων, εγγράφων, σημειώσεων, διαγραφή ή επιστροφή ηλεκτρονικών αρχείων) καθώς και τις κυρώσεις από την παραβίαση των σχετικών (συμβατικών και μετασυμβατικών) υποχρεώσεών τους (συνήθως υψηλές ποινικές ρήτρες-πέραν των γενικής φύσεως αξιώσεων αποζημίωσης).

     

    1. Ειδικά η ΑΠ 1/2017

    Απόφαση-σταθμός για το συγκεκριμένο θέμα υπήρξε η συγκεκριμένη απόφαση.

    Mε αυτήν έγινε δεκτό πως συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα (μεταξύ άλλων και των εργαζομένων) όπως αυτά του απορρήτου των επιστολών και της επικοινωνίας (19Σ), του απαραβίαστου της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής (9Σ) και της προστασίας των προσωπικών δεδομένων (9Α Σ) είναι δυνατόν να περιοριστούν με βάση την επίσης συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας (25Σ).

    Στο πλαίσιο, λοιπόν, της εκδίκασης της συγκεκριμένης απόφασης κρίθηκε πως το δικαίωμα της έννομης προστασίας (20 παρ. 1 Σ) και της επιχειρηματικής ελευθερίας (5 & 106 παρ. 2. Σ) ενός εργοδότη/μιας επιχείρησης είναι δυνατό να υπερισχύσουν των προαναφερθέντων δικαιωμάτων των εργαζομένων.

    Τι σήμαινε όμως πρακτικά ο περιορισμός συνταγματικά κατοχυρωμένων δικαιωμάτων των εργαζομένων στην συγκεκριμένη και αντίστοιχες υποθέσεις;

    Αναγνωρίστηκε το δικαίωμα του Εργοδότη (του οποίου τα προαναφερθέντα-αντίστοιχα συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα θεωρήθηκε ότι, στην συγκεκριμένη περίπτωση και υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες, υπερτερούσαν):

    • Να παρακολουθεί την ηλεκτρονική (επαγγελματική και προσωπική) αλληλογραφία των εργαζομένων του όπως αυτή αποτυπώνεται στους υπολογιστές και λοιπά μέσα της επιχείρησής του
    • Να ανασύρει τη διαγραφείσα αλληλογραφία από τους εν λόγω υπολογιστές ιδιοκτησίας του
    • Να καταγράφει τα στοιχεία που αντλούνται από τους υπολογιστές της επιχείρησής του και, ιδίως,
    • Να ασκεί νόμιμα δικαιώματά του με βάση στοιχεία που εμπεριέχονται σε επαγγελματική ή προσωπική αλληλογραφία των εργαζομένων του η οποία έλαβε χώρα μέσα από υπολογιστές της επιχείρησης ακόμα και αν αυτά είχαν εντωμεταξύ διαγραφεί.

    Δεν απομένει οποιαδήποτε αμφιβολία πως η συγκεκριμένη απόφαση είναι εξαιρετικά σημαντική: Η Επιχείρηση δεν παραμένει (νομικά) απροστάτευτη έναντι κακοπροαίρετων εργαζομένων οι οποίοι, υπό το πρόσχημα συνταγματικώς κατοχυρωμένων δικαιωμάτων τους επιχειρούν να την βλάψουν προσδοκώντας σε ίδιον όφελος.

    1. Πότε υποχωρεί η υποχρέωση εμπιστευτικότητας;

    Η υποχρέωση εμπιστευτικότητας υποχωρεί:

    • όταν οι πληροφορίες στις οποίες αναφέρεται είναι δημόσια (και εκ των προτέρων) γνωστές
    • όταν υπάρχει υποχρέωση αποκάλυψης των συγκεκριμένων πληροφοριών από το υφιστάμενο θεσμικό πλαίσιο ή επιβάλλεται από αρμόδια αρχή ή το αρμόδιο δικαστήριο.

    1. Ρυθμίσεις σχετικά με την εμπιστευτικότητα στο επίπεδο της επιχείρησης

    Σε επίπεδο επιχείρησης οι διατάξεις που αφορούν την εμπιστευτικότητα εμπεριέχονται κατά κανόνα (ή πρέπει να εμπεριέχονται):

    • στις συμβάσεις εργασίας, ανεξαρτήτων υπηρεσιών, έργου κ.λ.π. της επιχείρησης
    • στον Κανονισμό Εργασίας της επιχείρησης (όταν υφίσταται)
    • στον Code of Ethics (ή, κατ’ άλλους, Code of Conduct)-Κώδικα Ηθικής και Δεοντολογίας της επιχείρησης
    • στα NDA’s (ή συμβάσεις εμπιστευτικότητας) τόσο της επιχείρησης όσο και των πελατών της (στο μέτρο που οι τελευταίες καλύπτουν και την ίδια την επιχείρηση και, αυτονοήτως, τους εργαζόμενούς της)

    1. Ρυθμίσεις σχετικά με την εμπιστευτικότητα στο επίπεδο της νομοθεσίας-γενικά

    Στις περιπτώσεις που (αντίθετα από όσα έχουν συμφωνηθεί ή όσα ο νόμος επιτάσσει) εκείνος που παραβιάζει την υποχρέωση εμπιστευτικότητας προξενεί ζημία, ο υπαίτιος υποχρεούται να την αποκαταστήσει στο σύνολό της (θετική και αποθετική-αρθρ. 914 ΑΚ, ηθική βλάβη-932ΑΚ)

    Ανεξάρτητα όμως από τις αστικές αξιώσεις που διατηρεί εκείνος που ζημιώθηκε σε βάρος του υπαίτιου υπάρχει σωρεία ποινικών διατάξεων που αναφέρονται στον ποινικό κολασμό του παραβάτη [ενδ.: 370 ΠΚ (παραβίαση απορρήτου επιστολών), 370Α ΠΚ (παραβίαση απορρήτου τηλεφωνικής συνομιλίας και της προφορικής συνομιλίας), 370Γ ΠΚ (παράνομη πρόσβαση σε πληροφοριακό σύστημα) και οι συναφείς 370Β ΠΚ, 370Δ ΠΚ, 370Ε ΠΚ]

    Υπάρχουν βέβαια και οι διατάξεις που αναφέρονται σε ειδικά θέματα που δημιουργούνται από την παραβίαση της εμπιστευτικότητας, όπως (ενδεικτικά):

    11.Ειδικότερες ρυθμίσεις:

    (α) Όσον αφορά παραβίαση των προσωπικών δεδομένων

    Κάθε φορά που η παραβίαση της υποχρέωσης εμπιστευτικότητας συνδέεται με παραβίαση προσωπικών δεδομένων συντρέχουν διοικητικές, ποινικές και αστικές κυρώσεις που άμεσα ή έμμεσα βαρύνουν (και) τον παραβάτη.

    Με βάση το υφιστάμενο θεσμικό πλαίσιο (ν. 2472/1997) που ισχύει μέχρι τις 25.5.2018-οπότε και τίθεται σε εφαρμογή ο Κανονισμός 2016/679- http://koumentakislaw.gr/prostasia-prosopikon-dedomenon-kai-epixeirhseis/ σε περίπτωση παραβίασης προσωπικών δεδομένων προβλέπονται συγκεκριμένες διοικητικές κυρώσεις (αρθρ. 21), ποινικές κυρώσεις (αρθρ. 22) αλλά και αστική ευθύνη του παραβάτη (αρθρ. 23).

    Στον Κανονισμό βέβαια 2016/679 προβλέπονται αντίστοιχα πολύ σοβαρές διοικητικές κυρώσεις (αρθρ. 83και αστική ευθύνη εκείνου που παραβιάζει προσωπικά δεδομένα (αρ. 82). Αναμένεται από τον εφαρμοστικό νόμο που τελεί ήδη υπό επεξεργασία να εξειδικεύσει περαιτέρω τις εν λόγω κυρώσεις ή επιβάλλει και επιπρόσθετες (λ.χ. ποινικές) για τους παραβάτες (αρ. 84).

    (β) Όσον αφορά τον αθέμιτο ανταγωνισμό

    Στις περιπτώσεις που μέσω της παραβίασης της εμπιστευτικότητας έχουμε παραβίαση των διατάξεων του αθέμιτου ανταγωνισμού (ν. 146/1914) προβλέπονται τόσο ποινικές κυρώσεις (αρθρ. 16 & 17) όσο αστικές (αρθρ. 18) κυρώσεις.

    (γ) Όσον αφορά Κώδικες Δεοντολογίας

    Δεν είναι ασύνηθες την λειτουργία επιμέρους επιχειρηματικών κλάδων να διέπουν Κώδικες Δεοντολογίας. Στους Κώδικες αυτούς συχνά συναντούμε διάφορες διατάξεις που αφορούν την υποχρέωση διασφάλισης εμπιστευτικών δεδομένων και κυρωτικές διατάξεις για το ενδεχόμενο της παραβίασής τους. (Ενδ.: Κώδικας Ελληνικής Φαρμακευτικής Δεοντολογίας-διατάξεις των αρθρ. 26-κεφ. Α και 4 του κεφ. Γ)

    1. Κυρώσεις από την παραβίαση της εμπιστευτικότητας: Νομικής, επιχειρηματικής φύσεως και όχι μόνον…

    Γενικά θα μπορούσε να πει κανείς, λαμβάνοντας υπόψη του τα ανωτέρω δεδομένα, πως η υποχρέωση διαφύλαξης της εμπιστευτικότητας βρίσκει άμεσα ή έμμεσα ερείσματα σε όλο, σχεδόν, το φάσμα του δικαίου (λ.χ. αστικό, ποινικό, διοικητικό). Ειδικότερες διατάξεις του υφισταμένου θεσμικού πλαισίου όσο και των εκάστοτε δημιουργούμενων συμβατικών σχέσεων εξειδικεύουν τόσο την εν λόγω υποχρέωση όσο και τις πολυποίκιλες συνέπειες από την παραβίασή της.

    Οι προβλεπόμενες κυρώσεις αφορούν τους παραβάτες-φυσικά πρόσωπα αλλά και, κάποιες φορές, τις αμέσως ή εμμέσως εμπλεκόμενες επιχειρήσεις: Αυτές που δεν έπραξαν τα δέοντα για να προφυλάξουν τους θιγόμενους κι εκείνες που ώθησαν τους παραβάτες στις έκνομες ενέργειές τους.

    Οι κυρώσεις όμως δεν είναι μόνον νομικές:

    Όσον αφορά τα φυσικά πρόσωπα-παραβάτες της εν λόγω υποχρέωσης συνοδεύονται και από την αντίστοιχη προσωπική και επαγγελματική απαξία.

    Όσον αφορά όμως τις επιχειρήσεις στις οποίες οι παραβάτες απασχολούνταν οι συνέπειες είναι, ενίοτε, δυσβάστακτες: Πόση ζωή μπορεί, άραγε, να έχει μια επιχείρηση όταν δει στοιχεία, προσωπικά δεδομένα (ή, ακόμα, χειρότερα ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα) πελατών της να διακινούνται στο διαδίκτυο; Πόση ζωή μπορεί να έχει μια επιχείρηση που κρίσιμα επιχειρηματικά μυστικά της (είτε αφορούν συνταγές είτε πελατολόγιο είτε μεθόδους παραγωγής ή marketing είτε ό,τι άλλο) διαχέονται στον ανταγωνιστές της;

    1. Αναγκαιότητα τήρησης και συνέπειες από τη μη εφαρμογή της εμπιστευτικότητας-ο ρόλος του Νομικού Συμβούλου

    Η αποθήκευση και διάχυση της πληροφορίας (και σε επίπεδο επιχείρησης) αποτελεί στοιχείο της καθημερινότητας-τέτοιο που μοιάζει να μην διαφοροποιείται από ζωτικές, ανθρώπινες, λειτουργίες.

    Η διαφύλαξη της ακεραιότητας και εμπιστευτικότητας των πληροφοριών, ανεξάρτητα από την αποφυγή των εκάστοτε επαπειλούμενων κυρώσεων, διασφαλίζει την ύπαρξη υψηλών επαγγελματικών προτύπων (ιδίως) για τις επιχειρήσεις τις οποίες αφορά. Το γεγονός αυτό, κατ’ αναπόδραστη συνέπεια, αντανακλάται στην ύπαρξη και ανάπτυξή της, στις σχέσεις με τους πελάτες και προμηθευτές της. Αντανακλάται στους μετόχους, εργαζόμενους, συνεργάτες και οικογένειές τους.

    Δεν χωρεί οποιαδήποτε αμφιβολία πως η διασφάλιση της εμπιστευτικότητας αποτελεί υποχρέωση όλων όσων αμέσως ή εμμέσως εμπλεκόμαστε στη λειτουργία της επιχείρησης. Η ευθύνη όμως του νομικού συμβούλου είναι λίγο περισσότερο ιδιαίτερη καθώς φέρει το βάρος : (α) της ενημέρωσης των εμπλεκομένων, (β) της δημιουργίας ενός, συναφούς, αποτρεπτικού για την παραβίασή της πλέγματος συμβατικών και λοιπών ρυθμίσεων και (γ) της διαχείρισης των κρίσιμων καταστάσεων που δημιουργούνται στην περίπτωση της παραβίασης των πάσης φύσεως εμπιστευτικών πληροφοριών.

    Δεν είναι εξάλλου ήσσονος σημασίας και η εμπλοκή του Νομικού σας Συμβούλου στα θέματα Κινδύνων Κυβερνοχώρου (Cyber Risk), για τα οποία έχει ήδη προβλέψει η Οδηγία 2016/1148 που αφορά τα Μέτρα για Υψηλό Κοινό Επίπεδο Ασφαλείας Συστημάτων Δικτύου και Πληροφοριών σε ολόκληρη την Ένωση (Network and Information Security Directive 2016/1148-η γνωστή και ως NIS)-περί αυτών όμως θα ακολουθήσει εξειδικευμένη εξέταση και αποτύπωσή του στο ίδιο site.

    1. Η πρόκληση (αντί επιλόγου)

    Σε κάθε περίπτωση, είναι περισσότερο από προφανές πως η διασφάλιση της εμπιστευτικότητας αποτελεί μία από τις προκλήσεις της σύγχρονης επιχείρησης. Εναπόκειται σ’ εμάς, τους αμέσως και εμμέσως εμπλεκόμενους (ιδίως στους εξ ημών Νομικούς Συμβούλους), να συνδράμουμε και ανταποκριθούμε θετικά στη συγκεκριμένη πρόκληση βάζοντας το δικό μας λιθαράκι στην από όλους ευκταία διασφάλιση και ανάπτυξη της υγιούς επιχειρηματικότητας.

    Koumentakis-and-Associates-Stavros-Koumentakis

    Σταύρος Κουμεντάκης
    Senior Partner

    [/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]

Η περιοχή αυτή είναι καταχωρημένη στο wpml.org ως περιοχή ανάπτυξης. Μεταβείτε σε τοποθεσία παραγωγής με κλειδί στο remove this banner.